• Les pratiques commerciales trompeuses ou agressives

    La règlementation du comportement des professionnels

     Certains comportements sont susceptibles d'avoir une influence sur les consommateurs et de fausser leur liberté de décision, et ainsi compromettre l'intégrité de leur consentement.

     Section 1 : La réglementation des pratiques et des méthodes commerciales

     La définition de la pratique commerciale : Ce sont des techniques dont les entreprises se servent pour développer leurs ventes ou leurs services.

    Une directive européenne de mai 2005, transposée en France en 2008, définit de manière plus pointue la pratique commerciale : Toute action, omission, conduite, démarche, communication commerciale, y compris par la voie de la publicité et du marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente, la fourniture d'un produit ou d'un service au consommateur.

    La CJUE, en 2009, a nettement précisé que la pratique commerciale se caractérisait par sa finalité, càd la volonté de l'entreprise de développer son chiffre d'affaire en développant ses ventes.

    Dans un premier temps les pratiques commerciales ont été envisagées par le droit das un souci de protection de la concurrence. La protection des consommateurs n'est venue qu'à partir des années 1970, et ont alors été édictées des règles spécifiques aux consommateurs, ayant souvent l'avantage de la précision, et des règles étant assorties de sanctions pénales.

    Pour assurer la libre circulation des marchandises en Europe, plusieurs directives ont harmonisé les règles relatives aux pratiques commerciales, c'est notamment le cas en matière de publicité et de contrat à distance.

    Ces pratiques commerciales peuvent devenir répréhensibles, et on considère qu'elles le sont lorsqu'elles sont déloyales, càd lorsqu'elles emploient des techniques qui faussent le pouvoir de décision du consommateur. En droit interne, l'art. L120-1 du code de la consommation précise que pour qu'il y ait pratique commerciale déloyale il faut que celle ci « soit contraire à la déontologie professionnelle et qu'elle altère de manière substantielle le comportement économique du consommateur ». Le problème c'est qu'il n'y a pas toujours de code de déontologie, à défaut on utilise les usages professionnels, les « bonnes pratiques ».

     L'article L120-1, suite à une directive,  apporte quelques précisions concernant le consommateur moyen : c'est le consommateur normalement informé, et raisonnablement attentif et avisé. La loi 'entend pas protéger la naïveté et la sottise.

    L'article L121-1 al 2 applique une pondération : le texte précise que si la pratique s'adresse plus particulièrement à un groupe de consommateurs vulnérable, le caractère déloyal s'apprécie par rapport à la capacité moyenne de ce groupe.

     Depuis la loi de transposition du 4 aout 2008, dans les pratiques commerciales déloyales on distingue les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives. Si on prend le plan du code de la consommation, la question de ces pratiques est traitée de la façon suivante : il y a un chapitre préliminaire avec un seul texte : L12O-1. Ensuite le chapitre 1 vise les pratiques commerciales règlementées, et le chapitre 2 qui vise les pratiques commerciales illicites. Ces deux chapitres interfèrent.

     Les sanctions : la pratique commerciale déloyale ouvre droit à des dommages et intérêts, la sanction permet aussi d'ordonner la cessation de la pratique et l'intervention de la DGCCRF.

    Il n'y a des sanctions pénales que lorsqu'il y a pratique trompeuse ou agressive.

    Sous section 1 : Les pratiques commerciales trompeuses

     Elles sont visées aux art. L121-1 et suivant du code de la consommation.

     Il y a deux catégories de pratiques commerciales trompeuses : les pratiques par action et les pratiques par omission. Le point commun entre les deux est qu'il faut un élément intentionnel, mais la Cour de cassation dans une décision de 2009 a jugé que la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d'une prescription légale implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par le texte.

    Ces pratiques trompeuses peuvent être recherchées et constatées par les agents de la DGCCRF dans le cadre de leur pouvoir général d'enquête.

    Certaines personnes pourront se porter partie civile : le consommateur lésé, un concurrent estimant avoir subit un préjudice, un syndicat professionnel, les associations de consommateurs.

    La prescription est de 3 ans, avec point de départ le jour où le délit est apparu et a pu être constaté.

     §1 : Les pratiques commerciales trompeuses par action

     Il y a deux catégories de pratiques commerciales trompeuses par action :

     Les circonstances visées :

     Elles sont visées à l'art. L121-1. La première c'est la confusion avec un autre bien ou un autre service, ou encore une marque ou autre signe distinctif. Exemple : distributeur qui avait fait un catalogue dans lequel il y avait un autocuiseur qualifié de cocotte minute, or la cocotte minute est une marque déposée. Cela a créé une confusion dans l'esprit du consommateur.

    La deuxième c'est l’allégation ou représentation fausse, ou de nature à induire en erreur. Dans ce cas, il faut combiner deux conditions : il faut viser certains éléments sur lesquels porte la pratique, et en plus il faut que la présentation soit fausse ou de nature à induire en erreur. Exemples : concernant les éléments sur lesquels porte la pratique : disponibilité du produit (au restaurant, c'est écrit sur la carte mais il n'y en a plus), origine du produit (charcuterie artisanale alors qu'elle est industrielle, ou encore étiquette avec drapeau français alors qu'il est écrit en petit « fait en Chine », tromperie sur la quantité, sur le mode de fabrication (pinceau sur une assiette laissant penser que l'assiette a été fabriquée à la main alors que non), voyage dans un avion soit disant spécialement aménagé étant un véritable salon volant, or il s'agit d'une simple classe touriste …

     Dans ces pratiques commerciales trompeuses par action, il ne suffit pas de dire qu'il y a tromperie pour faire jouer les textes, ces derniers exigent la réunion de conditions.

     §2 : Les pratiques commerciales trompeuses par omission

     Il y a des réticences/silences trompeurs.

     A) Le principe 

     Un pratique commerciale est trompeuse (art. L121-2 II) si elle omet, dissimule, ou fournit de manière inintelligible, ambiguë, ou encore à contre temps, une information substantielle ou encore lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale.

    Ex de tromperie par omission : La SNCF faisait des affichages/publicités pour des tarifs à 50%, mais le silence se trouvait dans le fait que ces promotions étaient très rares avec un grand cumul de conditions, or elles n'étaient pas précisées.

    Ne pas indiquer des circonstances de nature à déprécier le séjour.

    Lorsque des éléments importants du produit ou du service sont bien mentionnés, mais en caractères très petits ou de manière très confuse.

     B) Cas particulier : les pratiques commerciales dans la communication commerciale 

     On vise par là l'invitation à l'achat où sont mentionnés le prix et les caractéristiques du bien ou du service mais que cette information n'est pas suffisante. Il faut mentionner en plus les caractéristiques du bien ou du service de manière précise et détaillée, il faut également l'adresse et l'identité du professionnel, le prix TTC, ainsi que les frais de livraison, le droit de rétractation s'il y en a un, et les modalités de paiement, de livraison, d'exécution.

     Dans le projet de loi de réforme du code de la consommation, ces pratiques commerciales trompeuses vont être visées mais au niveau de la sanction. L'amende pourrait passer de 37 000 à 300 000€, et même atteindre 10% du chiffre d'affaire réalisé lors de l'exercice précédent.

    L'art. L121-1-1 contient une liste de pratiques réputées trompeuses, donc une présomption qui facilite la preuve. Ex : le fait de se prétendre signataire d'un code de bonne conduite alors que ce n'est pas le cas fait présumer la tromperie.

    Quand le consommateur prétend être trompé mais qu'il est en dehors de la liste des présomptions, il faudra qu'il apporte la preuve de cette tromperie, et le juge se livrera à une appréciation des circonstances.

     

    Sous section 2 : Les pratiques commerciales agressives

     Ces pratiques sont envisagées par les art. L122-11 et suivants du code de la consommation.

     §1 : La notion de pratique commerciale agressive

     La pratique est agressive lorsque, du fait de sollicitations répétées et insistantes, ou encore du fait de l'utilisation d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances, on aboutit aux conséquences suivantes : -Le fait ou que la pratique altère, ou est de nature à altérer de manière significative, la liberté de choix du consommateur. -La pratique vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur. -La pratique entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur.

     Il y a deux éléments à combiner : des procédés qui dépassent une attitude raisonnable, et des conséquences particulières qui consistent à affecter le consentement du consommateur.

    Ces deux éléments (précédés et conséquences) peuvent se situer à toutes les étapes du contrat de consommation.

     Le texte parle de « sollicitations répétées et insistantes », il y a de la jurisprudence qui retient des coups de téléphone nombreux, des visites à domicile, des mails ciblés, etc.

    Le texte vise l'utilisation de contraintes physiques ou morales, notamment la jurisprudence retient le fait de présenter les choses comme la perte d'une chance (« vous ne retrouverez jamais ce produit au même prix »).

    Le texte utilise la formule « compte tenu des circonstances » : la jurisprudence vise essentiellement l'urgence, par exemple les réparateurs nocturnes ou le week-end.

    CA de Paris, mars 2011 : une personne dont l'état de santé était défaillant (circonstances), et les procédés utilisés étaient : lui rendre visite à domicile de manière répétée (tous les 3 jours).

     §2 : Les pratiques commerciales réputées agressives

     Il faut appliquer L122-11-1, qui prévoit une « liste noire » de 8 cas dont celles-ci :

    ·Le fait de donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra pas quitter les lieux avant qu'un contrat a été conclu.

    ·Une publicité qui incite les enfants, ou qui incitent les enfants à persuader leurs parents ou d'autres adultes à leur acheter le produit.

    ·Lorsque l'on informe le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, les moyens d'existence du professionnel seront menacés.

     On a un nouveau problème concernant les pratiques trompeuses/agressives : c'est le fait que ces infractions pénales empiètent sur d'autres infractions, notamment sur l'abus de faiblesse.

     Sous section 3 : L'abus de faiblesse

     La directive de 2005 transposée en 2008 ne vise pas expressément l'abus de faiblesse.

    Depuis 1972 l'abus de faiblesse est visé et réprimé par le code de la consommation, et il est réprimé depuis 1994 par le code pénal. Dans le code de la consommation il est réprimé au titre d'une pratique illicite.

    Depuis 1994, dans le code pénal l'abus de faiblesse est envisagé, dans un premier temps comme une atteinte contre les biens, et actuellement il est envisagé comme une atteinte à la personne humaine.

    En droit pénal comme en droit de la consommation, le domaine de l'abus de faiblesse s'est étendu, mais ce domaine n'est pas le même en droit de la consommation et en droit pénal.

     §1 : Les points communs entre les deux qualifications (consommation/pénal) 

     ·La personne protégée : dans les deux cas c'est une personne physique vulnérable. La vulnérabilité est appréciée différemment dans les deux codes.

    ·L'élément intentionnel : Il s'apprécie comme la conscience au moment de l'acte, de l'état de vulnérabilité de la personne, et comme la volonté d'exploité cette situation.

    ·Le préjudice : c'est un élément constitutif de l'infraction, le code pénal utilise les termes « gravement préjudiciable », le code de la consommation est muet, mais la jurisprudence, d'après l'esprit des textes, existe un grave préjudice. Même s'il ne s'est pas réalisé, il s'agit d'un élément constitutif.

     

    On est dans le cas d'un cumul idéal d'infractions, la qualification la plus sévère des deux codes va l'emporter (en principe 5 ans d'emprisonnement, dans le code la consommation).

     §2 : La complémentarité des deux textes

     Il y a des conditions différentes selon les deux textes, et ces conditions concernent deux points : - Les circonstances de l'abus (1er point de divergence). Pour le droit de la consommation les circonstances sont les suivantes : l'existence d'une opération, où il y a un risque pour le vulnérable d'agir sans discernement, ainsi qu'une souscription ou une remise d'argent dans un contexte de démarchage ou bien dans le cadre de foire, de salon, ou encore une situation d'urgence. En droit pénal, le texte est beaucoup plus large puisqu'il englobe tout acte d'action ou d'abstention. - Les causes de la faiblesse ou de l'ignorance. Ici le code de la consommation est large, puisqu'il suffit que la personne n'ait pas été en mesure d'apprécier la portée des engagements pris, ou de déceler les ruses déployées pour la contraindre à souscrire. En revanche, pour le code pénal, il y a une liste limitative des causes de vulnérabilité, notamment l'âge, la maladie, l'infirmité, déficience physique ou psychique, grossesse, états de sujétion (personnes sous l'emprise de sectes) …

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     Section 2 : La publicité

     Les textes qui visent la publicité :

     La loi du 3 janvier 2008 qui transpose la directive de 2005 a introduit dans le code de la consommation (livre I) une section intitulée « Pratiques commerciales trompeuses et publicité ». Cette section 1 est divisée en deux sections. Dans la première on parle des pratiques commerciales trompeuses, mais la publicité est présentée comme un moyen de tromper le consommateur. Dans la seconde section, il s'agit de la publicité comparative.

    Le code de la consommation vise les dispositions les plus générales relatives à la publicité, mais il y a d'autres textes la concernant dans d'autres codes comme celui de la santé publique.

    Il y a aussi en la matière des directives européennes.

    La réglementation a aussi pour origine des règles professionnelles, que l'on analyse comme des codes de bonne conduite. Ex : ces règles d'origine professionnelle émane tout d'abord des associations des agences de conseil en publicité (AACP), il y en a aussi qui émanent de la chambre de commerce internationale, il y a également les avis du conseil national de la consommation, et surtout les recommandations de l'autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP). Dans cet organisme, il y a une équipe permanente comportant spécialistes et juristes, et cet organisme conseille les auteurs de publicités et contrôle les messages diffusés pour demander si nécessaire des modifications des publicités, ou encore mettre en demeure, mais il n'a pas de pouvoirs de coercition.

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