• Les règles du bail commercial

    L’objet du statut des baux commerciaux et ses règles

      L’objet est de mieux protéger le propriétaire du fonds de commerce, c’est un statut de protection. Il s’agissait de protéger la stabilité du fonds de commerce à l’expiration du bail.

    Aujourd’hui on cherche à protéger l’équilibre de l’exploitation et les intérêts de l’exploitant tout au long de l’exécution du contrat. Au début une protection in fine et aujourd’hui tout au long de l’exécution. Article 145-15 et suivant.

    §1 : Les règles générales civiles du bail commercial

    A)     Les règles générales du bail commercial

    1)      les règles relatives au fond du droit : Article 1713 à 1762 du code civil

    Nous distinguerons les obligations respéctives du bailleur et du locataire puis les règles relatives à la résiliation du bail

    a) Obligations des parties

    Le locataire doit jouir des lieux loués en bon père de famille il doit les garnir de meubles suffisant, payer les loyers, faire les réparations locatives, ne pas interrompre l’exploitation (article 1719 code civil).

    Le bailleur lui doit délivrer les lieux en bon état d’entretien et il doit en garantir la jouissance paisible (article 1729 code civil).

    Le problème qui se pose est de savoir si le bailleur, s’agissant des autres locaux vacants qu’ils louent à d’autres commerçants, garde sa liberté et peut faire ce qu’il veut des locaux alors qu’ils sont à côté de celles louées ? Peut-il faire lui-même concurrence au locataire ou peut-il consentir à un colocataire un bail pour une activité concurrente ?

    Il faut distinguer selon que le locataire bénéficie de la garantie expresse conventionnelle d’exclusivité ou pas :

     

             S’il y a une clause spéciale : clause d’exclusivité pour l’exercice du commerce ou clause de non concurrence. Souvent dans les contrats de bail d’un même ensemble immobilier on stipule ce genre de clauses, chaque bailleur s’oblige à ne pas concurrencer les autres. Deux précisions :

    â—¦          Cela ne vaut que pour l’activité principale du locataire et non pas pour les activités annexes, complémentaires ou accessoires au commerce principal qu’il peut développer par ailleurs. Il est tolérable selon la jurisprudence qu’il y ait des zones marginales communes.

    â—¦          En cas de violation de cette clause il y a une possibilité d’action en manquement contractuel contre le bailleur qui devra réparer le préjudice ou faire cesser l’activité. Y a-t-il un recours contre l’autre locataire qui fait concurrence ? La réponse est négative ; il n’y a pas de recours s’il s’est borné à mettre en œuvre les droits qu’il tient de son bail ; par contre s’il avait connaissance de la clause d’exclusivité la solution est différente. Si l’autre locataire exerce l’activité au mépris d’une clause prévue dans le bail qu’il a conclu, le concurrencé pourra alors agir selon l’action oblique (1166 du Code civil) à la place du bailleur ou sur la base de l’article 1382 du Code Civil.

             S’il n’y a pas de garantie contractuelle : le bailleur doit-il protéger le locataire contre la concurrence qu’il pourrait lui faire.  Y a-t-il une obligation de non concurrence qui existe de plein droit en l’absence de clause ? En pareil cas la clause ne ferait qu’aménager cette obligation. Réponse : non il n’y a pas d’obligation de non concurrence de plein droit. Le bail commercial n’emporte pas une obligation de non concurrence automatique à l’égard du bailleur : Civ 3ème 16/03/1976 " le bailleur doit garantir au preneur la jouissance de la chose louée mais il n’a pas l’obligation de garantir la jouissance du commerce exercé dans les lieux ".

    Le bailleur a une obligation de garantie de jouissance paisible mais ça ne veut pas dire jouissance fructueuse : le bailleur peut donc exercer un commerce concurrent. Le vrai critère est le suivant : " le critère de l’existence ou non d’une obligation de non concurrence à la charge d’un contractant doit être trouvé dans la présence ou l’absence de l’élément clientèle dans le contenu du contrat ".

    Si on garantit au cocontractant la jouissance d’une clientèle alors cet élément est dans le contrat et on ne peut pas lui faire concurrence.

    Si on se borne à mettre à disposition un élément matériel, là l’élément clientèle est extérieur au contrat donc il n’y a pas obligation de non concurrence.

    Est-ce que dans le contrat de bail commercial il y a cet élément de clientèle ? Non, car ce contrat régit le transfert de la jouissance d’un local et non d’une clientèle. L’élément clientèle reste extérieur au contrat de bail.

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    b) La résiliation du bail

    Il y a des cas de résiliation du bail :

             L’hypothèse de destruction de l’immeuble : application de la théorie des risques.

             L’hypothèse de la résiliation pour inexécution par l’une des parties de ses obligations. En général il y a à cet égard une clause résolutoire expresse stipulée au contrat et alors la résiliation intervient de plein droit. S’il n’y a pas de clause expresse on applique le droit commun de l’article 1184 du Code Civil. Cette résiliation doit résulter d’une inexécution fautive (ça ne marche pas si l’inexécution est un cas fortuit) et grave (cessation de toute activité dans le local par exemple). Le juge apprécie souverainement (ex : défaut de paiement, trouble aux voisins, cessation d’activité). Cette résiliation de droit commun de l’article 1184 du Code Civil n’est assujettie à aucune condition de forme notamment pas de mise en demeure. Si on compare à l’article L 225-17 on se rend compte qu’il est plus facile d’obtenir la résiliation en cours de bail qu’à la fin.

             Il faut protéger les créanciers inscrits sur le fonds. Le bailleur doit leur notifier sa demande de résiliation et le jugement de résiliation (article L.143-2) ne peut intervenir qu’un mois après notification car il faut donner aux créanciers un moyen de sauvegarder leur gage. Le bail en est un élément important, les créanciers peuvent payer le loyer en retard et seront alors subrogés dans les droits du bailleur et ils éviteront la disparition du fonds de commerce. Si la notification n’a pas été faite ils peuvent intenter une action en tierce opposition contre le jugement de résiliation et il y a alors rétractation entre toutes les parties.

    2)      les règles relatives à la procédure

    Il y a un partage des compétences :

             Il y a un statut spécial des baux commerciaux : tous les procès qui le concernent relèvent du TGI ou de son Président. Très précisément : il y a compétence exclusive du Président du TGI pour les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé quel que soit son montant. Art R.145-23. Les autres contestations (tout sauf le prix) relèvent du TGI.

    Cela ne veut pas dire que tout le contentieux est un bloc de compétence, il y a d’autres litiges possibles qui eux relèvent du droit commun du bail ou des obligations. Ces litiges sont soumis à la juridiction normalement compétente : le tribunal de commerce et non plus le TGI.

    Autrement quand un litige intervient il faut se demander si ça relève du droit spécial :

             Si oui c’est le TGI qui est compétent ou son Président pour le prix.

             Si non c’est le TC.

    C’est une répartition de compétence éclatée qui pose des problèmes. Voyons maintenant le droit spécial du bail commercial qui se compose de quelques règles qui sur certains points modifient le droit commun.

    B)     La protection du locataire en cours de bail

    1)      La durée du bail

    On va voir le principe et les possibilités de résiliation anticipées. Le principe est que la durée du bail ne peut pas être inférieure à 9 ans.

    Pourquoi cette longue durée ? On veut inciter le locataire à investir : on veut qu’il soit assuré d’avoir le temps de récupérer un retour sur cet investissement. 9 ans c’est un minimum (plancher) on peut conclure pour une durée plus longue, ce plancher s’applique même aux baux à terme incertain.

    Ex : on donne à bail jusqu’à son mariage. En toute hypothèse la 1ère période de 9 ans devra être respectée. Cette durée de 9 ans s’appliquent même quand on a stipulé un bail à période 3,6,9 (c’est un bail dont la durée totale est formée par plusieurs périodes successives, un congé pouvant être donné par l’une ou l’autre des parties à chaque fin de période). Cela veut dire que le bailleur devra respecter 9 ans minimum puis pourra ensuite donner congé à la fin d’une période.

    Il y a aussi des possibilités de résiliation anticipées. Il faut les différencier selon qu’elles émanent du bailleur ou du locataire :

             Le locataire peut donner congé à la fin de chaque période triennale (article L 145-4) dans les formes et délais de l’article L145-9 (préavis de 6 mois) c’est à la discrétion du locataire. Article L.145-4 al 2.

             Le bailleur voit quant à lui sa prérogative conditionnée, ce n’est que dans le cadre de son droit de reprise qu’il a la faculté de résilier de façon anticipée en vue d’exécuter certains travaux sur l’immeuble (ex : reconstruction….). Chaque fois qu’il en va de l’intérêt de l’immeuble il a la faculté de donner congé à la fin d’une période triennale (article L 145-4). Intérêt de la construction avant celui du preneur à bail.

     

    Il y a aussi le cas particulier des baux de moins de 2 ans. : Article L.145-5. A l’entrée dans les lieux les parties au contrat de bail peuvent conclure un bail pour une durée inférieure à 9 ans pour une durée au plus de 2 ans. Le 1er bail on peut le soustraire au statut des baux commerciaux. La loi du 4 août 2008 a précisé que cela ne joue que pour le 1er bail et si le locataire reste dans les lieux le bail passe à 9 ans et ouvre le droit au renouvellement. La jurisprudence applique ici la renonciation de droit public après l’acquisition de ces droits donc après l’acquisition de son statut il peut y renoncer. Mais il s’agit d’une règle publique de Protection on peut y renoncer si on est la personne protégée.

     

    2)      Le calcul des loyers

    Payer le loyer est une obligation essentielle du locataire. Il faut distinguer trois types d’obligations pécuniaires :

             Le pas de porte.

             Le loyer.

             Les charges locatives.

     

    a) Le pas de porte

    On appelle pas-de-porte une somme que paye le locataire en entrant dans les lieux (à la conclusion du contrat). Est-ce licite ? Oui mais on s’interroge sur sa nature juridique : on hésite sur deux qualifications :

             On peut y voir un supplément de loyer : en effet rien dans les textes n’oblige à payer le loyer en tranches successives ; on peut demander le paiement par avance d’une partie du loyer.

             On peut y voir le prix du droit de bail : quand on donne à bail on diminue la valeur du bien qui devient indisponible donc on contrebalance cette perte par le prix du pas de porte.

    Quels sont les enjeux pratiques ?

             Si le " pas de porte " est un loyer, le paiement par avance va être pris en compte dans la révision périodique du loyer. Dans la fixation du nouveau loyer on devra additionner le loyer et le pas de porte pour avoir la base sur laquelle appliquer l’indice d’augmentation.

             Lorsque le locataire est évincé : refus de renouvellement du bail il a droit à une indemnité : les frais de réinstallation.

    o        Si le pas-de-porte est le prix du droit au bail il augmente le prix de réinstallation.

    o        En revanche il ne sera pas pris en compte pour ces frais, si c’est un simple supplément de loyer.

    Pour éviter ces problèmes on choisit parfois de renoncer au pas de porte, le loyer est alors plus substantiel. On peut convenir que le pas de porte sera versé au fur et à mesure de la location c’est ce que l’on appelle un " bail à l’américaine " le pas de porte reste tout de même le prix du droit au bail.

    b) Le loyer

             Le loyer initial

    Le loyer initial est fixé à l’entrée puis il est révisé tous les trois ans.

             Le loyer initial est fixé librement peu importe les loyers des locaux voisins ou celui du précédent locataire.

             La révision triennale : les loyers peuvent être révisés à la demande de l’une ou l’autre des parties, on pourrait imaginer un loyer intangible ; alors même qu’il a été stipulé comme tel et par dérogation à l’article 1134 du Code Civil l’une ou l’autre des parties peut demander la révision du loyer : ça vise à protéger le bailleur contre le risque d’inflation.

    Tous les trois ans le législateur a mis en place une procédure de révision.  Cette procédure de révision est destinée à sauvegarder les intérêts du bailleur et à plafonner la hausse.

    Qui est compétent pour en connaître ? Le Président du TGI. L’article L 145-33 pose le principe : le montant révisé doit correspondre à la valeur locative qui est la clé de voûte des loyers commerciaux. La valeur locative est une valeur fixée à partir de certains éléments pris en considération :

             Caractéristiques du local : ça vient d’un texte non codifié car réglementaire (article 23-1 à 23-5 du décret du 30 Septembre 1963).

             Destination des lieux.

             Obligation des parties.

             Facteurs locaux de commercialité.

             Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

     

    Cette valeur locative est dans la réalité largement inférieure à la valeur du marché. La valeur locative est déterminée tous les trois ans.

    Principe : on applique la technique du double plafond :

             On calcule un loyer réévalué à partir de la valeur locative.

             On calcule un loyer réévalué à partir la variabilité de l’indice INSEE du coût de la construction.

    Le bailleur a droit à obtenir la plus petite somme des deux. On procède aussi au calcul en sortie de bail et on peut imputer c’est le système du double plafond alternatif :

    Il y a néanmoins une exception : le système de la double preuve : si l’on prouve qu’il y a eu à la fois une modification des facteurs locaux de commercialité et que cette modification a entraîné une variation de 10% de la valeur locative alors on peut déroger au système du double plafond et augmenter le prix du bail au-delà des doubles plafonds car on estime que le loyer initial est devenu inadéquat : c’est une révision hors plafond.

    Il se peut aussi qu’en période de déflation l’évolution vaille à la baisse et là encore on peut utiliser le système de la double preuve mais dans le sens inverse. Dans cette hypothèse le loyer d’origine est le plancher de la baisse. Il y a eu 5 ans d’hésitation doctrinale et jurisprudentielle pour appliquer ces règles et on est finalement revenu au point de départ avec l’article 27 de la loi MURCEF de 2001. Voyons les différentes étapes de l’évolution :

             Les origines de la tempête : l’arrêt " privilèges " Civ 3ème 24/01/1996 a autorisé la révision triennale du loyer à la baisse sans autre limite que la valeur locative. Ca a déclenché une tempête doctrinale avec ceux qui eux voulaient un plancher avec le système de la double preuve. Cette décision était bonne pour le preneur mais c’était mauvais pour le bailleur car ça supprime l’assurance d’un flux régulier et stable.

             Les juges du fond dont notamment la Cour d’Appel de Paris ont résisté à cette jurisprudence.

             La jurisprudence " privilèges " a été réitérée par 8 arrêts de la 3ème Civile du 30/04/2001.

             Le législateur est intervenu dans la loi MURCEF, l’article 26 a modifié l’article L 145-38 "  Par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer ". Le législateur a fait obstacle à la jurisprudence donc on est revenu au point de départ.          

    L’autre facteur de variation du loyer sera La variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ou l’ILC (indice des loyers commerciaux), mis en place par la LME du 4 août 2008 pour offrir une alternative lors de la conclusion de nouveaux baux commerciaux.

    L’indice du coût de la construction de l’INSEE a grimpé de 32 % alors que les chiffres d’affaires ont augmenté que de 18 % d’où une autre alternative mise en place avec l’ILC

    La variation du loyer ne peut pas en principe excéder la variation de l’indice. Il y a donc un double plafonnement alternatif : coût de la valeur locative ou coût de la construction et c’est la plus petite de ses deux sommes qui commande la révision triennale. (Article L 145-33 à 38).

    Un problème s’est posé parce que la plus petite des deux sommes marche très bien mais cela suppose que les deux termes de référence (valeur locative et indice) varient dans les deux sens. Que faire lorsque la valeur locative baisse en dessous du loyer en cours ?

    Si la valeur locative varie à la baisse et qu’elle est inférieure au loyer, la révision légale est déconnectée de la valeur locative. Il n’y a plus révision, il y aura indexation sur l’indice. On ne tient pas compte de la valeur locative.

    Un problème de droit transitoire s’est posé. Cette déconnection a été faite par le législateur en 2001. La jurisprudence a jugé que la loi de 2001 était interprétative (2002) mais l’assemblée plénière a refusé de retenir ce caractère interprétatif (2004) donc tout effet rétroactif est nul. Cela ne s’applique qu’aux contrats conclu depuis la loi de 2001 ce qui retarde l’application effective de cette loi et permet d’obtenir des réductions de loyers suite aux révisions triennales.

    Tout cela ne joue (Jurisprudence « privilèges » etc.) que si la valeur locative est inférieure au loyer en cours. Si la baisse de la valeur locative ne conduit pas à un loyer inférieur au loyer en cours, on continue à appliquer la plus petite des deux sommes (arrêt 6 février 2008, 3ème chambre civile : « le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l’indice »).

     

    3 exceptions à ce mécanisme :

             les facteurs locaux de commercialité : si le bailleur rapporte la preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de + de 10 % de la valeur locative, on va écarter la règle de la plus petite des deux sommes.

             en cas de sous location consentie pour un prix supérieur au loyer initial

             en cas de changement d’activités total ou partiel

     

             Clauses contractuelles de révision de loyer : Les parties ont souvent l’idée de stipuler de telles clauses : soit ce sont des clauses d’échelle mobile soit ce sont des clauses de recettes :

    â—¦          Les clauses d’échelle mobile : ce sont des clauses par lesquelles on fait varier une somme dans la même proportion que celle d’un indice pris comme référence (article L 112-2 du CMF).Cette clause est valable si elle est en rapport direct avec l’objet d'une convention relative à un immeuble bâti. A quoi cela sert-il ? La variation ici est annuelle et non triennale et le jeu est encadré car chaque fois que le jeu de la clause entraîne une augmentation de plus d’un quart par rapport au dernier loyer arrêté, la révision triennale peut être demandée.

    â—¦          La clause de recette ou clause de loyer variable : cette clause fait varier le montant du loyer en fonction du chiffre d’affaire ou de la recette du locataire, c’est fréquent dans les locaux des centres commerciaux. Cela permet de fixer un loyer initial bas puis de profiter de l’essor de l’exploitation si toutefois il y a essor.

    Pour la Cour de Cassation c’est licite mais l’article L 145-1 du Code de Commerce frappe de nullité les clauses qui auraient pour objet de faire échec à la révision triennale. La révision spéciale est ici inapplicable alors même que la clause de recette ne porterait que sur une partie du loyer.

    3)      Les charges locatives

    Ce sont des dépenses qui ont été faites par le propriétaire et qui sont répercutées sur le locataire qui doit les payer en plus du loyer (ex : le chauffage, la taxe d’ordure ménagère). Au moment de la conclusion du contrat les parties sont libres de déterminer les charges qui seront répercutées sur le locataire. Les parties sont libres de lister des charges qui seront récupérées sur le locataire. Au moment de la révision ou du renouvellement les charges locatives sont prises en compte pour fixer le nouveau loyer car la valeur locative dépend des obligations respectives des parties. 3e Civ. 15 mai 1991 : dans les éléments des calculs des loyers il y a 7% du chiffre d’affaire annuel du preneur. Les parties ont prévu que le montant des charges varieraient = prise de risque.

    Distinction entre les charges locatives usuelles qui ne diminuent pas la valeur locative et celles qui sont exceptionnelles et qui dans cette mesure les diminuent.

    4)      Le changement d’activités : la déspécialisation

    Le droit commun civil, en matière de location, énonce que le locataire doit user de la chose selon la destination qui lui a été donnée par le bail. (Article 1728 du code civil)

    Le locataire commerçant doit exploiter le type de commerce défini par le contrat.

    Cette rigidité relative quant à la destination des lieux va contre les intérêts du locataire. C’est aussi nuisible sur un plan plus général car cela empêche l’évolution de l’appareil commercial. Dès  1965, le législateur a permis au locataire de déroger dans une certaine mesure à l’article 1728 et lui a permis d’imposer au bailleur un changement d’activités : une déspécialisation.

    La déspécialisation peut être partielle (145-47) ou totale (145-48).

    Si la déspécialisation est partielle, le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Le locataire a cette faculté qui est d’ordre public. Le bail ne peut pas lui en priver. Sa seule obligation est d’informer et de faire connaître son intention au propriétaire et cela par acte d’huissier.

    Une fois reçue la notification, le bailleur a deux mois pour contester le caractère connexe ou complémentaire de l’activités que veut s’adjoindre le locataire. S’il conteste, on va aller devant le TGI. Il va résulter de cette déspécialisation partielle, une augmentation du loyer puisqu’il pourra être tenu compte des activités connexes ou complémentaires si la valeur locative a été modifiée. On ne peut pas déroger à la déspécialisation partielle.

    Va se poser un problème déjà vu : si un propriétaire loue deux locaux voisins et qu’un des deux commerces a une activité connexe ou complémentaire concurrente à l’activité principale de l’autre ? La clause d’exclusivité ne joue pas à la marge, elle joue que pour l’activité principale (arrêt assemblée plénière 1973), tout sera légal tant que l’activité concurrente reste connexe et complémentaire. Si elle devient principale, la clause d’exclusivité sera alors violée.

     Comment s’apprécie les termes connexe et complémentaire ? C’est une question de fait et les tribunaux retiennent une considération très large de ces termes. << Le caractère prépondérant d’une activité nouvelle ne constitue pas un obstacle à la déspécialisation >>.

    Article 145 al 3 : il peut être tenue compte pour la fixation des loyers des activités commerciales adjointes.

    La déspécialisation totale (=  fait pour le bailleur d’exercer dans les lieux une activité différente que celle prévue dans le bail) est autorisé. Article L. 145-48.

    Si le bailleur autorise le changement total d’activité, cela justifie une augmentation du loyer échappant aux règles de révision et le versement d’une indemnité compensatoire.

     

    Il existe 3 conditions :

             il faut que ce soit justifié par la conjoncture économique,

             il faut que l’activité nouvelle soit compatible avec la destination de l’immeuble, les caractères de l’immeuble et sa situation,

             il ne faut pas de motif grave et légitime du bailleur de refuser. Voir Article L. 145-53.

    Un certain nombre de précautions, de formalités, sont prises. Il faut que le preneur s’adresse par lettre au bailleur par acte d’huissier. Il faut que le bailleur soit averti par un acte extra judiciaire. Il dispose alors d’un délai de 3 mois pour faire connaître sa décision. Si il garde le silence dans les 3 mois, il est supposé avoir accepté la demande, donné son accord (Article 145-49). Il peut y avoir des créanciers qui ont inscrits  leur droit sur le fond du locataire. Le locataire doit donc signifier sa demande de déspécialisation aux créanciers inscrits. Le locataire voisin titulaire d’une clause d’exclusivité conventionnelle doit être avisé par acte notarié. Les locataires voisins doivent faire connaître leur attitude dans le mois de la notification (Article 145-49 al 2).

    Les contestations sont portées devant le TGI qui peut passer outre un refus du bailleur. Si le différend porte sur le prix, ce différend sera reporté devant le juge des loyers commerciaux c’est à dire le président du TGI.

    5)      La possibilité de céder ou sous louer son local : cession de bail ou sous-location

    Dans les deux cas, on substitue au locataire initial un tiers qui va jouir des lieux.

    La cession de bail est un mécanisme par lequel le locataire se retire du théâtre contractuel. C’est une vente du bail. Le cédant transfère au cessionnaire l’ensemble de ses droits et obligations.

    La sous location est un sous contrat de bail. Le locataire reste locataire du bailleur mais il prend lui-même la qualité de bailleur dans ses rapports avec le sous locataire. Le preneur reste preneur à l’égard du bailleur et le preneur prend la position de bailleur vis-à-vis du sous locataire.

    Ne pas confondre avec :

    La location gérance du fond est un contrat de louage est un contrat qui a pour objet l’ensemble des biens auquel est attaché une clientèle. A ne pas confondre avec l’apport partiel d’actif (mécanisme de transmission universel). Si la société locataire est absorbée par une société ou s’il est fait apport d’une société à une autre société, ce n’est pas un contrat de cession, c’est juste un mécanisme de transmission universel.

    Le mécanisme du crédit-bail (L. 313-7 du Code monétaire et financier) peut avoir pour objet le droit au bail. Ne pas confondre avec la sous location. En cours de contrat, le seul titulaire du bail est l’établissement financier crédit bailleur. C’est le crédit preneur qui va être placé dans la situation d’un sous locataire. Lorsque le contrat perdure, le sous locataire a vocation à demander le renouvellement du bail au bailleur.

     

    La cession de bail peut se faire de façon nue ou en cédant le fond. La cession de bail à titre isolé c’est à dire sans cession de clientèle exploitée dans les lieux (on cède le bail sans céder le fond, généralement parce que il n’y a pas de fond), l’idée est que ici la cession de bail est très importante. Elle est perçue comme normale, traitée de façon libérale.

     

    Pour la sous-location, le locataire principal peut être un parasite entre le bailleur et le sous locataire. Elle est perçue comme quelque chose de suspect, en principe interdite.

    a) le régime de la cession de bail

    Article 1717 du code civil dispose que le preneur a le droit de sous louer et même de céder son bail à un autre si cette faculté ne lui a pas été interdite. Dans le silence du contrat elle est libre elle peut être soumise à condition par une clause du mail, c’est une faculté d’OP. Pour le fonds de commerce c’est d’OP que la cession est libre.

    L 145 – 16 du code de commerce : frappe de nullité toutes les conventions qui ont pour objet ou pour effet tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. La faculté de céder est d’OP.

     

    D’autres clauses sont licites :

             celles qui restreignent la liberté de céder le bail par exemple en imposant la rédaction d’un acte notarié

             celle qui impose que la cession soit faite par acte notarié.

             celles qui subordonnent la cession à l’agrément du nouveau preneur par le bailleur

             celles qui interdisent la cession à titre isolé

             celles qui organisent la cession à l‘agrément (le bailleur a un droit de préemption, dans un délai de 2 mois pour le rachat du bail)

     

    C’est une cession de contrat et non pas une cession de créance. L’opposabilité aux tiers ne produit d’effet que si la cession a été faite dans les normes. Cela ne produit d’effet que si le bailleur l’a accepté par un acte authentique ou que si cela lui a été notifié par acte d’huissier.

    L’ancien locataire est libéré de ses obligations, le nouveau locataire est alors tenu par les obligations qui tenaient l’ancien locataire. Le cessionnaire est substitué au cédant pour payer les loyers. Le bail peut stipuler que le locataire (cédant) s’il vient à céder le bail, restera tenu du paiement des loyers dus par le sous-locataire (cessionnaire).

    b) la sous location du local

    Toute sous location totale ou partielle est interdite sauf stipulations contraires au bail ou accord du bailleur (droit discrétionnaire) : article L. 145-31 déroge à l’Article 1717 du Code civil.

    Lorsqu’elle est autorisée par la stipulation du bail ou l’accord du bailleur, il faut que le bailleur concourt à l’acte de sous location (Article L. 145-31) et donc le preneur principal doit notifier au bailleur son intention de sous louer.

    Le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte dans les 15 jours. On peut se passer de son accord s’il n’a pas répondu à la notification dans un délai de 15 jours ou s’il refuse son concours alors que la sous-location était prévue au bail.

    Effets dans les rapports locataire principal – sous locataire : un contrat de location est conclu. Le sous locataire reçoit de ce contrat de bail le droit de demander le renouvellement du bail commercial à son bailleur donc au locataire principal , dans la mesure des droits que le locataire principal a à l’égard de son propre bailleur.

    Si le loyer de la sous location est supérieur au loyer du bail principal, le propriétaire peut exiger une augmentation correspondante de celui ci (Article L. 145-31).

    A l’expiration du bail principal, le sous locataire peut demander le renouvellement si la sous location est agrée ou autorisée par le bailleur. Dans les rapports entre les parties au contrat de bail principal, cela a un impact sur le calcul des loyers. C’est pas le bail qu’on sous loue c’est le local!!!

    6)      Les clauses de résiliations de plein droit

    Il se peut que rien ne le prévoit dan sle bail. La résiliation amiable est possible pour le bail commercial. Si les deux parties se mettent d’accord pour résilier le bail et bien il est résilié. La résiliation peut être unilatérale : elle est laregement ouverte au preneur, locataire. Il peut le résilier à chaque période triennale et à tout moment. La résiliation peut intervenir pour sanctionner l’inexécution des obligations du locataire. Article 1184 du Code civil : le juge cette résiliation judiciaire est la sanction de la faute que constitue l’inexécution. Le juge doit apprécier qu ela faute soit assez grave pour justifier la résilisation du contrat.

    § 3 : Protection du locataire à l’expiration du bail

    Qu’est ce qui se passe à la fin du bail ? L’origine du statut des baux commerciaux est ici ; c’est le cœur de la matière. La protection consiste à attribuer au locataire la propriété commerciale ; terme qui désigne le droit pour le locataire d’obtenir certaines conditions comme le renouvellement du bail venu à échéance. Il a droit soit au renouvellement soit à une indemnité d’éviction. Contrairement au droit rural ici le bailleur a l’option de ne pas renouveler mais la valeur de cette indemnité est égale à la valeur du fonds de commerce donc il le fera rarement. Le propriétaire a la possibilité de reprendre la jouissance des locaux en versant une indemnité d’éviction.

    A)      Les conditions du droit de renouvellement

    C’est au moment du renouvellement qu’on se demande si on est dans le cadre du bail commercial : on cherche donc la présence des trois conditions du bail commercial. Ici il s’agit non pas d’appliquer le statut mais le droit au renouvellement il y a donc trois conditions spéciales en plus :

             Le bénéficiaire du droit.

             L’exploitation du fonds.

             L’absence d’exception de droit au renouvellement.

     

    1)      Les bénéficiaires

    Qui bénéficie de ce droit ? Il y a à l’article L 145-12 une condition de nationalité : cette option est réservée aux locataires de nationalité Française, mais aussi aux étrangers quand il y a réciprocité dans leur pays et aux ressortissants communautaires. L’article L 145-8 nous apprend que seul le propriétaire du fonds exploité peut invoquer ce droit au renouvellement. Le propriétaire du fonds est généralement l’exploitant du fonds qui est le locataire du local ; mais voyons tout de même quatre précisions :

             En cas de location-gérance : le locataire gérant est une personne qui prend à bail le fonds de commerce ; l’article L 145-8 nous dit que seul le propriétaire peut demander le renouvellement : ici ce sera donc le propriétaire du fonds qui devra demander ce renouvellement bien qu’il n’exploite pas lui-même le fonds.

             En cas de sous-location : le sous-locataire est dans une relation de preneur à bailleur par rapport au bailleur secondaire qui est lui locataire du bailleur principal. Le sous-locataire a pourtant un droit direct au renouvellement si le propriétaire l’agrée.

    Au moment du renouvellement le lien de sous-location disparaît car un lien direct se crée entre le sous-locataire et le bailleur principal. Si la sous-location est partielle le locataire principal garde le droit au renouvellement pour la partie qu’il occupe personnellement. L’idée est que pour l’autre partie il est inutile de maintenir cet intermédiaire inutile.

    Il y aura donc deux contrats de bail : un entre le bailleur principal et le locataire d’origine et un entre le bailleur principal et le sous-locataire ; on supprime l’intermédiation pour éviter des frais, des marges inutiles.

    Dans l’hypothèse où les locaux sont indivisibles on ne peut pas appliquer cette division donc l’ancien locataire principal aura droit au renouvellement pour le tout. Si l’ancien locataire principal a sous-loué l’intégralité des locaux on applique l’article L 145-8 alors il n’a pas droit au renouvellement, seul le sous-locataire a droit au renouvellement et il remplace l’ex bailleur principal.

     

             En cas de crédit-bail : le droit au bail peut faire l’objet d’un contrat de crédit-bail codifié à l’article L 313-7 du CMF. Un établissement de crédit spécialisé achète le droit au renouvellement et donne les locaux en location au crédit preneur qui peut racheter à la fin le droit au renouvellement qui est dévolu par la loi au crédit bailleur. Il s’agit à la fois d’une cession isolée et d’une sous-location.

             En cas de franchise : la franchise est un contrat de distribution intégré qui consiste pour une marque connue à donner à un tiers un savoir-faire et une marque ainsi le franchiseur encaisse des royalties et le franchisé bénéficie de la clientèle de la marque. Ici le problème vient de la définition même de fonds de commerce ? La caractéristique du fonds c’est la propriété de la clientèle mais ici : qui a la propriété de la clientèle ? Si c’est le franchiseur alors il n’y a pas de fonds de commerce pour le franchisé qui ne peut pas bénéficier de la propriété commerciale si c’est le franchisé il n’y a pas de problèmes. Il n’y a pas de réponse de principe général, la jurisprudence considère qu’il faut rechercher au cas par cas la part de chacun (franchiseur / franchisé) dans le développement de la clientèle. Un jugement du TGI de Paris 24/11/1992 avait dégagé cette idée d’une question de fait depuis la Cour de Cassation a consacré cette solution.

    2)      L’exploitation du fonds de commerce

    Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds de commerce et ce fonds doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années ayant précédé l’expiration du bail (article L 145-8). Ce fonds peut avoir été transformé, en effet ce texte n’exclue pas la déspécialisation mais il faut qu’il y ait eu une exploitation effective.

    Exploitation effective ne veut pas forcément dire personnelle, ce qui supprime le problème en cas de cession du fonds ou de location-gérance, sauf si le contraire était stipulé (il est possible de stipuler une clause d’exploitation personnelle Civ 3ème 14/11/1996). L’article L 145-8 prévoit que le fonds peut avoir été transformé suite à une déspécialisation, elle peut être intervenue dans les trois ans qui précèdent.

    Finalement l’exigence légale d’une exploitation effective exclue du bénéfice de la propriété commerciale le locataire qui a fait l’acquisition du bail isolément dans les trois années précédentes l’expiration et qui a entrepris d’exploiter une nouvelle activité ; dans ce cas la jurisprudence refuse le droit au renouvellement lorsqu’il est demandé par l’acquéreur du droit au bail. L’idée générale est qu’on admet la cession du droit au bail en tant qu’accessoire de la cession de l’entreprise, au contraire on admet difficilement la cession isolée du droit au bail (ce qui intervient quand le fonds de commerce n’est plus transmissible faute de valeur).

    L’acquéreur du droit au bail isolé n’a pas droit à la propriété commerciale donc au renouvellement du bail (Civ 3ème 23/02/1983 et 4/05/1994).

    Ex : Civ 3ème 23/02/1983. Dans cette hypothèse on avait un bail tout commerce cédé à un acheteur moins de 3 ans avant la fin du bail ; l’acheteur a exercé une autre activité ; le droit au renouvellement suppose l’exercice du même fonds sur les trois dernières années ; l’achat isolé d’un bail peut être un piège.

     

    3)      L’absence d’une exception au droit au renouvellement

    Il ne faut pas être dans l’un des deux cas prévus par les textes :

             Si le bailleur a un motif grave ou légitime de ne pas renouveler.

             L’exercice du droit de reprise par le bailleur.

     

    L’hypothèse des motifs graves ou légitimes : (article L 145-17), le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans avoir à payer d’indemnisation. Que peut-être un motif grave ou légitime ? Ce peut être la violation d’une obligation contractuelle par le locataire (ex : le locataire a changé la destination des lieux loués sans autorisation ; il a sous-loué sans agrément du bailleur, il ne paye par les loyers, il n’exploite pas le fonds…).

    Il faut éviter de prendre le locataire par surprise donc ce manquement ne peut être invoqué que si ce manquement s’est poursuivi ou a été renouvelé plus d’un mois après mise en demeure. Cette obligation de prévenir le locataire ne vaut pas en cas de défaut d’exploitation (article L 145-8), dans ce cas la mise en demeure n’est pas nécessaire.

    Autre motif grave possible : des violences, des chèques sans provision… Ces causes de non renouvellement sont aussi des cas de résiliation (article 1184 du Code Civil). Peut-être peut-on penser que la résiliation suppose un degré de plus dans la gravité de l’agissement par rapport au simple refus de renouvellement.

    Le bailleur peut aussi invoquer des motifs qui tiennent au local (article L 145-17) : le bailleur a le droit de refuser le renouvellement pour construire ou reconstruire le local ; en pareil cas il n’a pas à payer l’indemnisation s’il reloge provisoirement le locataire et qu’il lui réserve un local dans l’immeuble reconstruit (article L 145-18) ; de même en cas de travaux important.

    "  Le bailleur a le droit de refuser le renouvellement du bail pour construire ou reconstruire l'immeuble existant, à charge de payer au locataire évincé l'indemnité d'éviction prévue à l'article L. 145-14. Toutefois, le bailleur peut se soustraire au paiement de cette indemnité en offrant au locataire évincé un local correspondant à ses besoins et possibilités, situé à un emplacement équivalent. "

    Enfin le bailleur peut refuser le renouvellement en cas de reprise des locaux d’habitation pour les habiter lui-même ou les faire habiter par sa famille (article L 145-22)

    " Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant les locaux d'habitation accessoires des locaux commerciaux pour habiter lui-même ceux-ci ou les faire habiter par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, à condition que le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d'une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant habituellement ou domiciliés avec lui ".

    B)     Le mode de réalisation de cette propriété commerciale, de ce droit au renouvellement

    Cela n’est pas automatique, le renouvellement ne se réalise pas de plein droit ; il ne se réalise que si l’une des parties prend l’initiative de provoquer l’expiration ou la reconduction du bail.

    Ensuite soit on se met d’accord à l’amiable soit on débouche sur la conclusion d’un nouveau contrat ou sur le paiement de l’indemnité d’éviction.

    Voyons les trois possibilités.

    1)      Formalités préalables

    La survenance du terme extinctif n’emporte pas l’expiration du contrat. Pour que la situation change, il faut qu’une des deux parties prennent l’initiative de le faire.

    Formalités :

    Il faut que le propriétaire donne congé ou que le locataire présente une demande de renouvellement.

    Le congé est un acte solennel, à donner plus de 6 mois avant. Il n’est jamais prématuré. C’est un acte d’huissier par lequel le bailleur précise les motifs par lesquelles il propose ou refuse le renouvellement.

    Il y a le congé à fin de renouvellement (il propose le renouvellement à un loyer majoré nouveau), à fin d’éviction (il refuse de renouveler le bail en offrant de payer une indemnité d’éviction), à fin de reprise (il refuse de renouveler en invoquant une des causes d’exonérations).

    C’est le principe de l’immutabilité des motifs du congé.

    Le contrat dont la durée déterminée est terminée devient à durée indéterminée.

    Si le bailleur ne fait rien, le locataire peut proposer une demande de renouvellement en demandant ses intentions aux propriétaires. Si le bail dure plus de douze ans, le loyer ne serait plus plafonné au maximum. C’est aussi un extra judiciaire, intervenant dans les 6 mois avant l’expiration du bail. Soit le bailleur refuse, soit le bailleur accepte, soit le bailleur s’abstiens. Dans les 3 mois de la décision, il doit faire connaître sa décision (article L 145-10 alinéa 3).

    S’il ne dit rien dans ces 3 mois, on considère qu’il est d’accord avec le locataire.

    Il sera de toute façon mis fin au bail. Il y aura un renouvellement (nouveau bail) ou alors plus de bail.

     

    2)      Le renouvellement

    Le contrat renouvelé est un nouveau bail. Il prend effet à l’expiration du précédent ou à la date de reconduction. Il peut y avoir accord des parties. Ou bien le locataire a présenté une demande de renouvellement et le bailleur l’accepte (ou s’abstiens durant 3 mois), il y aura renouvellement.

    S’ils sont d’accord sur le principe mais pas sur le montant du loyer, le preneur dispose d’un délai de 2 ans pour saisir le président du TGI. La contestation porte sur le montant du loyer. Sinon ce sera une détermination judiciaire du loyer qui sera effectué. Le principe est qu’il faut saisir le juge des loyers commerciaux (président du TGI) qui peut être saisi dans les 2 Ans. Sa décision est précédée par l’avis de la commission départementale de conciliation. (Article 145-35). Cet avis est transmis au juge qui prend une décision quant au montant du loyer. Cette décision oblige les parties à conclure un nouveau bail aux conditions qu’elles fixent et cela dans le délai d’un mois de sa notification. Une partie peut choisir de se soustraire à une de ses obligations, le locataire en renonçant au bail, le bailleur en refusant le renouvellement. L’ordonnance ou l’arrêt qui fixe le prix du nouveau bail vaut bail dans le cas où le bailleur refuse de le signer.

     

    Les mêmes principes s’appliquent : valeur locative ou indice choisi par les parties. On tient compte de la variation de l’indice dont il choisit depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré (article 145-34). Le montant du bail à renouveler ne peut pas excéder l’indice choisi.

     

    Refus de renouvellement :

    Le bailleur peut refuser le renouvellement (article L 145-14). Il doit alors payer une indemnité d’éviction qui répare le préjudice subi. Cette indemnité est fixée par le tribunal. Il doit payer les frais normaux de réinstallation et réaménagement ainsi que les frais que le locataire aura pour son réaménagé (article L 145-14 ou R 145-14 ?). Le paiement de l’indemnité fixée est garantie par un droit de rétention c’est à dire que le preneur n’est pas tenu de quitter les lieux avant de l’avoir reçu.

    La récente loi de modernisation économique précise qu’il doit quitter les lieux dans les 3 mois qui suivent le paiement.

    Le bailleur peut changer d’avis en cours de route. Il a un droit de repentir c’est à dire de se soumettre au paiement de l’indemnité d’éviction. Il a le droit de revenir sur sa décision c’est à dire de consentir au renouvellement. Il peut le faire jusqu’à 15 jours suivants le jugement. Mais cela doit être fait à condition que le locataire n’ait pas déjà pris un engagement avec un autre local. S’il exerce ce droit de repentir, c’est irrévocable.

    Il y a également un droit de reprise du bailleur. Le bailleur peut refuser le renouvellement sans verser d’indemnités. Il s’agit d’une reprise pour motifs graves et légitimes (145-17) en cas d’inexécution de ses obligations par le locataire. Il peut s’agir d’une reprise pour cause tenant à l’immeuble, d’une reprise pour habiter …

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