• Les sources : Conventions Internationales, la Coutume Internationale, Traité et PGD

    Encadrement juridique des relations extérieures -  Typologie des règles de Droit International

      Le Droit International correspond aux règles de Droit qui correspondent à l’ordre juridique international. Ce Droit est composé de différentes branches : la première est le Droit International Privé, qui régit les rapports entre personnes physiques et morales qui possèdent des nationalités différentes et dans le cadre international.

    La deuxième branche est le Droit International Public, qui régit principalement les rapports entre États Or, ces rapports peuvent se fonder sur des règles juridiques d’origines diverses : l’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice précise les normes sur lesquelles la Cour se fonde pour régler les différends entre États Cet article cite les Conventions Internationales, la Coutume Internationale et les Principes Généraux de Droit. Cet article cite également les « décisions judiciaires » et la « doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations » : ce sont des sources auxiliaires du Droit.

     

    I) Le traité, ou convention internationale

     

    A) Présentation générale

     

    Le traité est le plus ancien procédé de création d’obligations juridiques entre États, et c’est encore aujourd’hui la plus importante source de Droit du Droit International.

    Définition du traité (Larousse) : « Accord constatant les volontés concordantes de deux ou de plusieurs sujets de Droit International et les liant par une législation commune ». Les États restent aujourd’hui les sujets principaux du Droit International, et c’est essentiellement entre États que les traités sont passés, mais il existe un certain nombre de termes équivalents à celui de traité : convention, charte, pacte, accord, protocole, statut.

    Depuis qu’il y a des traités, il y a des règles de Droit qui les encadrent, portant par exemple sur la manière d’adopter un traité. En raison de l’importance pratique de ces règles, un organe de l’ONU (la Commission du Droit International : organe subsidiaire de l’Assemblée Générale des Nations Unies, créé en 1947, chargé de permettre la codification et le développement progressif du Droit International) a estimé nécessaire de codifier ces règles. Les États ont adopté à Vienne le 23 mai 1969 une convention sur le Droit des Traités, entrée en vigueur en janvier 1980. Par ailleurs, un autre traité a également été adopté à Vienne le 20 mars 1986, concernant uniquement les traités entre États et organisations internationales, ou entre organisations internationales.

     

    B) L’élaboration des traités

     

    Pour aboutir à l’adoption d’un traité, plusieurs procédures différentes peuvent être suivies : une procédure dite solennelle, et des procédures exceptionnelles

     

    1) La procédure solennelle

     

    Elle se fait en 3 phases :

    Négociation : Toute négociation est menée par des autorités politiques ou par des fonctionnaires des États : un Chef d'état ou de gouvernement, un ministre, un ambassadeur ou encore des fonctionnaires dotés de pleins pouvoirs pour mener des négociations. L’objet de la négociation est de définir le contenu d’un accord ainsi que sa formulation. Au cours de la négociation, des projets de texte sont discutés et sont adoptés au fur et à mesure des discussions. La négociation doit continuer jusqu’à la rédaction d’un texte, qui correspond à l’accord de tous les négociateurs. Une fois adopté, ce texte est signé par les négociateurs afin de constater l’accord intervenu entre eux, mais cette signature n’a pas valeur d’engagement, mais cette signature arrête et authentifie le texte de fin de négociation.

     

    Ratification : On parle de ratification quand l’autorité étatique qui détient la compétence constitutionnelle pour conclure un traité confirme le traité élaboré par ses représentants. En d’autres termes, cette autorité étatique consent à ce que ce texte devienne définitif et obligatoire, et elle s’engage solennellement au nom de l'état à l’exécuter. En France, selon l’article 52 de la Constitution, c’est le Président de la République qui est compétent pour ratifier les traités. L’article 53 établit une liste de domaines dans lesquels les traités ne peuvent être ratifiés qu’après l’adoption d’une loi d’habilitation autorisant la ratification par l’exécutif. C’est le cas des traités de paix, de commerce, ou concernant les finances de l'état En vertu de l’article 11 de la Constitution, le Président de la République peut soumettre à référendum « tout projet de loi tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ». Dans la mesure où la signature n’a pas valeur d’engagement, la ratification est discrétionnaire. L’instrument de ratification prend la forme d’une ou des lettres de ratification. Ces lettres de ratification sont échangées entre les États partis à un traités, ou elles sont déposées dans un lieu décidé préalablement jusqu’à l’obtention d’un nombre minimal de ratifications. La date d’entrée en vigueur d’un traité est déterminée soit par l’échange des lettres de ratification, soit par le moment d’obtention d’un nombre déterminé de ratifications dans le cas de traités multilatéraux. Le protocole de Kyoto, par exemple, a été adopté en décembre 1997, a été proposé à la ratification le 15 mars 1999, et est entré en vigueur le 16 février 2005, soit 90 jours après la ratification du 55eÉtat signataire.

     

    Publication : A la suite de chaque ratification, le Droit interne et le Droit International imposent la publication du traité. Pour le Droit interne, la publication rend le traité opposable aux particuliers, et l’intègre ainsi dans l’ordre juridique de l'état Chaque État assure cette publication en fonction de procédures qui lui sont propres. Au niveau international, deux exemples : article 18 du Pacte de la SDN, qui imposait l’enregistrement immédiat et la publication la plus rapide possible dans le cadre de l’organisation de tout traité conclu par un membre de la SDN. Deuxième exemple : article 102 de la Charte des NU a repris la même obligation en précisant que seul l’enregistrement permet à une partie à un traité de l’invoquer devant un organe de l’ONU.

     

    2) Les procédures spéciales

     

    Les accords en forme simplifiée : Ces accords se distinguent des traités adoptés selon la procédure solennelle par la simplification de la procédure d’adoption : en d’autres termes, un accord en forme simplifiée n’a pas besoin de suivre les différentes phases de la procédure solennelle pour avoir force juridique. Effectivement, dans le cadre de ces accords, la signature équivaut à un véritable engagement international. Un accord est définitivement conclu dès qu’il est signé. La souplesse d’adoption de ce type d’accord explique qu’ils sont de plus en plus nombreux. On trouve ces accords dans les domaines techniques, mais on peut également les trouver dans les domaines politiques.

    Exemple pour les domaines techniques : 1994, sur les questions relatives au Droit de la Mer, prévoyant dans son article 4 la possibilité de s’engager sur des aspects techniques, soit par une simple signature, soit par ratification.

    Exemple pour les domaines politiques : 1956 entre la Tunisie et la France, reconnaissant l’indépendance de la Tunisie.

    La procédure en forme simplifiée n’empêche pas que les accords signés de cette manière soient considérés comme des traités.

     

    Les procédures particulières aux traités multilatéraux

     

    Dans l’hypothèse de ces traités, l’adhésion d’un État à un traité qui existe déjà correspond à une ratification, mais pour pouvoir adhérer, il faut tout de même que deux conditions soient remplies : d’une part, il faut que le traité ait prévu cette possibilité, et d’autre part que les États déjà parties acceptent l’adhésion. Dans le cadre de tels traités, des États peuvent vouloir adhérer, mais en limitant leur engagement. Cette situation existe pour les traités dont l’objet, le but et le contenu conviennent à des États, mais à l’exception de certaines dispositions. Lorsqu’un État veut adhérer avec des exceptions, on dit qu’il formule des réserves, et le droit des traités autorise la formulation de réserves à la signature, à la ratification ou encore à l’adhésion. C’est l’article 19 de la Convention de Vienne de 1969 qui règle la question des réserves en prévoyant cette possibilité sauf dans certaines hypothèses : un traité peut interdire lui-même toute réserve. De même, un traité peut avoir défini un certain nombre de réserves à l’exception d’autres réserves. Mais dans toutes les hypothèses, l’article 19 précise qu’une réserve ne doit pas être incompatible avec l’objet et le but du traité. Pour autant, deux situations spécifiques peuvent exister du fait de l’adoption de réserves par un État : les États déjà parties au traité acceptent la ou les réserves, et le traité entre en vigueur pour l'état réservataire dans les conditions qui lui conviennent et qui ont été acceptées par les autres États Selon une deuxième situation, où les États déjà parties au traité refusent la ou les réserves faites par le nouvel État : dans ce cas, le traité entre en vigueur pour les États qui refusent les réserves, à l’exception des dispositions sur lesquelles portent les réserves. Logiquement, l'état réservataire a donc des obligations différentes selon la position adoptée par les autres États parties. Cette position impose que le traité puisse continuer à s’appliquer sans que ces dispositions s’appliquent effectivement.

     

    C) Les effets des traités

     

    Vis à vis qui le traité produit-il des effets ?

     

    1) Effets du traité à l’égard des parties

     

    L’application des traités en vigueur doit se faire en tenant compte de deux aspects : le caractère obligatoire d’un traité et son exécution de bonne foi. Principe du caractère obligatoire d’un traité se trouve dans une expression latine : « Pacta sunt servanda ». Par ailleurs, l’article 26 de la Convention de 1969 précise que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. Ces éléments sont deux aspects essentiels et indissociables de l’application des traités par les parties. Leur application effective ne peut être envisagée qu’en abordant le problème droit interne/droit international.

     

    a) Rapport traités/lois, traités/Constitution

     

    Problème : s’interroger sur la manière dont un traité s’applique dans l’ordre juridique interne. Il existe deux conceptions doctrinales sur les rapports entre le droit international et le droit interne. Les auteurs favorables à la doctrine « dualiste » considèrent qu’il existe deux ordres juridiques différents, avec une séparation absolue entre l’ordre juridique interne et l’ordre juridique international. Pour les auteurs favorables au « monisme », il existe une unité juridique quelle que soit l’origine des normes concernées.

    Pour les dualistes, un traité n’est applicable à l’intérieur d’un État qu’après sa réception en droit interne par le biais d’une norme nationale. Selon la doctrine moniste, l’unité de l’ordre juridique implique la primauté du droit international, et donc de ce fait les obligations d’un traité sont intégrées dans l’ordre interne dès la ratification sans qu’il soit nécessaire de passer par un texte interne.

    Les États admettent tous la force obligatoire des traités, mais comme ils se partagent entre ces deux conceptions, ils peuvent situer différemment le traité dans la hiérarchie des normes, ce qui pose le problème de savoir quelle norme l’emporte en cas de conflit.

     

    -          Le rapport traités/lois

    Dans l’article 55 de la Constitution, la question du rapport traités/lois est envisagée en donnait la primauté au traité. Pendant longtemps, l’article 55 a été interprété de façon contradictoire par les juridictions françaises : la Cour de Cassation, en 1975, s’est prononcé dans l’arrêt « Société des Cafés Jacques Vabre », afin de proclamer la supériorité du traité international sur la loi. A cette même période, le Conseil d'état affirmait toujours l’existence d’une égalité des normes et faisait prévaloir la norme la plus récente. Le Conseil d'état « Nicolo » 1989 : revirement de jurisprudence. Depuis cet arrêt, le Conseil d'état reconnaît la supériorité du traité sur la loi. Majoritairement, les États admettent la supériorité du traité sur la loi.

     

    -          Le rapport traités/Constitution

    Le problème du rapport traités/Constitutions se pose différemment du précédent dans la mesure où la Constitution est la norme suprême de chaque État Article 54 de la Constitution : Au vu de cet article et de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, on a tendance à affirmer qu’il y a une supériorité de la Constitution sur les traités : selon l’article 54, si le Conseil Constitutionnel est saisi sur la question de la conformité d’un traité à la Constitution, le Conseil peut déclarer que le traité comporte une clause contraire à la Constitution, et dans ce cas l’autorisation de ratifier ou d’approuver un engagement ne peut se faire qu’après la révision de la Constitution. Cet article 54 ne subordonne pas les traités à la Constitution, car il ne s’applique qu’à des traités qui ne sont pas encore entré en vigueur. En revanche, cet article refuse une éventuelle contradiction entre un traité et la Constitution. Cet article évite une sorte de hiérarchisation entre ces deux normes. Révision du 8 juillet 1999, faite pour mettre en conformité la Constitution avec le traité sur la CPI => article 53-2. La révision du 28 février 2005 a modifié le titre 15 de la Constitution, et dont il a été dit que ce titre 15 tel qu’il est révisé n’entrera lui-même en vigueur que lorsque le traité établissant une constitution pour l’Europe entrera en vigueur.

     

    b) L’interprétation des traités

     

    La question de l’interprétation d’un traité concerne à la foi les juridictions internes et les juridictions internationales. Au niveau interne, l’interprétation d’un traité existe si un différend est dû à l’application d’un traité et que ce différend arrive devant une juridiction nationale. En général, les tribunaux internes interprètent les traités afin de donner une solution juridique à n’importe quel litige issu de l’application d’un traité. Les tribunaux français ont des positions divergentes sur ces positions. Le Conseil d'état renvoyait systématiquement toute question d’interprétation au ministère des affaires étrangères, ou bien il reprenait une interprétation du ministère qui lui était déjà donnée. En 1990, revirement de jurisprudence : le Conseil d'état accepte d’interpréter lui-même un accord international : Conseil d'état, « GISTI », 29 juin 1990. Quand à la Cour de Cassation, elle ne s’est jamais refusé le droit d’interpréter un traité, mais elle ne le faisait que si l’interprétation ne posait pas de question d’ordre public international. Si elle était affronté à une telle question elle renvoyait l'affaire au ministère des affaires étrangères. Chaque état procède discrétionnairement à l'interprétation des traités.

    Selon la convention de Vienne de 1969, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à donner à chaque terme en tenant compte d’une part de son objet/but et d’autre part des règles du droit international en vigueur au moment de son adoption. Par ailleurs, la Convention de Vienne demande également de tenir compte de la pratique suivie par les parties au traité dans la mesure où cette pratique est révélatrice d’un accord des États parties quand à son interprétation.

     

    2) Effet des traités à l’égard des tiers

     

    La Convention de Vienne de 1969 précise qu’un tiers est un État qui n’est pas partie à un traité. L’article 34 précise qu’un traité ne crée ni d’obligation ni de droit pour un État tiers sans son consentement. C’est ce qu’on appelle le principe de l’effet relatif des traités. Mais il existe des exceptions ou des atténuations à ce principe de l’effet relatif.

     

    a) La clause de la nation la plus favorisée

     

    Exemple de deux États X et Y, qui concluent entre eux un traité de commerce. Ce traité concerne entre autres les tarifs douaniers applicables aux produits importés en provenance de leur territoire respectif. Ces deux États insèrent dans ce traité une clause de la nation la plus favorisée (CNPF). Du fait de cette clause, l’un d’eux bénéficiera automatiquement de tout tarif plus favorable que l’autre État pourrait accorder ultérieurement par un autre traité à un troisième État Z. Donc un traité passé entre Y et Z s’appliquera à X, bien que X soit tiers. Cette clause est fréquemment employée dans les traités de commerce et l’est parfois également en matière d’investissement. Pour certains auteurs, la CNPF ne doit pas être considérée comme une exception à l’effet relatif des traités dans la mesure où, les traités étant publiés, tout État peut connaître l’existence d’une telle clause et ses éventuelles conséquences.

     

    b) La stipulation pour autrui

     

    Technique de droit privé. Question : un tel mécanisme qui fait naître une créance au profit d’un tiers au contrat peut-il être appliqué en droit international ? Dans un traité, est-il concevable que les États parties créent un droit au profit d’un État non partie ? La Cour Permanente de Justice Internationale (c’était un système d’arbitrage international qui a précédé la CIJ) a été confrontée à cette question dans une affaire dite « les zones franches », dans laquelle elle a rendu un arbitrage en 1932 : elle devait résoudre un différend entre la France et la Suisse concernant une zone frontalière dans laquelle il n’y avait pas de droit de douane. La France voulait mettre fin à un système de zone franche, accordée à la Suisse par un traité de 1815 auquel elle n’était pas partie. La Cour a estimé que ce traité avait créé un droit véritable au profit de la Suisse bien que cet État n’était pas partie au traité. La Cour a estimé qu’elle a rendu sa décision en vertu de circonstances exceptionnelles : sa jurisprudence est limitée à ce cas particulier. Convention de Vienne de 1969 s’est prononcée, en différenciant l’hypothèse d’un droit et celle d’une obligation.

    L’article 36 de la Convention de Vienne prévoit qu’un droit peut naître pour un État tiers, mais si les parties ont voulu conférer ce droit à un tel État et si cet État y consent. Le consentement est présumé, sauf clause contraire du traité.

    L’article 35 règle la question des obligations pour un État tiers : selon cet article, « une obligation naît pour un État tiers d’une disposition d’un traité si les parties de ce traité entendent créer une obligation au moyen de cette disposition, et si l'état tiers accepte expressément par écrit cette obligation ? ». En matière d’obligation, il faut donc une volonté concordante des États parties et de l'état tiers.

     

     

    c) Les traités, créateurs de situations objectives

     

    Certains traités créent non seulement des effets à l’égard d'états tiers, mais à l’égard de tous les États : c’est le cas des traités relatifs à la détermination des limites du statut territorial de certains espaces. Selon la doctrine, ces traités présentent un caractère objectif au sens ou même s’ils sont déterminés par deux ou plusieurs États, ils sont néanmoins opposables à tous les États

    Exemple : traités concernant les canaux transocéaniques, correspondent à une réglementation internationale établie par certains États faisant fonction de législateur international de fait. Une telle compétence est reconnue dans la mesure où elle est conforme au but spécifique du droit international. On peut aussi garantir dans les traités créateurs de situation objective les traités constitutifs d’organisation internationale, et plus particulièrement d’organisation universelle. Un traité créant une organisation universelle crée par la même des situations objectives comportant des normes de comportement, qui peuvent être opposables à des États non membre de l’organisation. Ex : Charte des NU interdit la force armée.

     

    D) Remise en cause des traités

     

    Un traité peut être conclu pour une durée déterminée ou au contraire pour une durée indéterminée. Dans le cas d’un traité à durée déterminée, l’arrivée du terme prévu correspond à la fin du traité. Exemple : le traité de la CECA a été adopté pour 50 ans et n’existe plus depuis 2002. Mais pour tout traité il existe des possibilités de transformation et d’extinction des traités.

     

    1) Modalités classiques de remise en cause d’un traité.

     

    a) Dénonciation et abrogation d’un traité

     

    Dénonciation : Acte unilatéral par lequel les autorités compétentes d’un État partie à un traité expriment leur volonté de mettre un terme à leurs obligations. Une telle dénonciation met fin a des traités bilatéraux. Pour les traités multilatéraux, en principe une dénonciation ne provoque que ce retrait de l'état qui l’a fait, le traité étant maintenu pour les autres États

    Nuance : traditionnellement le retrait unilatéral d’un État est interdit. C’est pourquoi l’article 56 de la Convention de Vienne prévoir l’existence dans les traités de clauses de négociation ou de traité. En présence d’une telle clause, la dénonciation unilatérale ne correspond pas à une rupture illicite d’un engagement international. Les possibilités d’abrogation concernent généralement les traités multilatéraux à durée indéterminée. Un problème d’abrogation se pose en général quand il y a adoption d’un nouveau traité incompatible du traité précédent. Dans cette hypothèse l’abrogation est admise, avec l’accord express ou tacite de tous les États parties. Toute abrogation d’un traité ne peut se faire qu’avec l’accord de tous les États signataires.

     

    b) Révision d’un traité

     

    Le principe est qu’un traité ne peut être modifié que par la volonté des États qui ont fait ce traité. Une solution plus souple a été admise en matière de révision des traités, puisqu’il peut y avoir une modification partielle de traités multilatéraux sur la base d’une majorité particulière. Les États minoritaires ont alors la possibilité de dénoncer le traité modifié s’ils en refusent le nouveau contenu. Un traité peut toujours prévoir des procédures particulières de révision, et ceci est particulièrement nécessaire pour les traités constitutifs d’organisations internationales. Dans ce cas, il est souvent prévu un mécanisme de révision à la majorité renforcée. Les États parties à un tel traité sont alors contraints soient d’accepter la révision, soit se retirer du traité.

     

    2) Modalités exceptionnelles de remise en cause d’un traité

     

    a) Changement fondamental de circonstances

     

    Un changement (fondamental) de circonstances par rapport à celles qui existaient au moment de la conclusion d’un traité peut entraîner l’extinction ou la suspension de ce traité. La doctrine et les États admettent ce principe, qu’ils expriment de l’expression latine Rebus sic stantibus. Cette locution latine est un raccourci de l’idée selon laquelle un traité ne demeure obligatoire qu’aussi longtemps que les éléments qui ont été à la base de son adoption restent inchangés. Des auteurs de Droit International ont imaginé qu’une clause de ce type serait sous entendue dans tous les traités de façon à permettre une dénonciation unilatérale en cas de changement de circonstances. L’article 62 de la Convention de Vienne de 1969 porte sur cette question, et selon cet article, pour invoquer un tel argument, le changement doit être fondamental. Il faut donc que le fait ou la situation qui a changé ait constitué une base essentielle du consentement des parties au traité ou bien que ce changement soit de nature à modifier de façon essentielle le caractère des obligations assumées dans ce traité. 2 exemples de jurisprudence : 1- en 1994, la CIJ a été saisie d’un différent portant sur un traité avec invocation d’un changement fondamental de circonstances. Ce différent portait sur un traité passé en 1977 entre la Hongrie et la Slovaquie. Le traité en cause devait permettre la construction et l’exploitation d’un système d’écluse sur le Danube. Or la Hongrie a suspendu l’application du traité à partir de 1989 en invoquant un « changement de circonstances sur le plan politique et économique en Europe centrale entre 1977 et 1989 ». La CIJ a rendu un arrêt le 25 septembre 1997, dans lequel elle a rejeté l’argument de la Hongrie en estimant que l’article 62 de la Convention de Vienne suppose à la fois que le changement soit imprévu et qu’il corresponde à une remise en cause de la base essentielle du consentement des États parties, or pour la CIJ, un changement d’orientation politique ne correspond pas à l’hypothèse de l’article 62 de la Convention de Vienne. Deuxième exemple jurisprudentiel : CJCE a adopté une jurisprudence reconnaissant un changement fondamental de circonstances (16 juin 1998). Dans cet arrêt, la Cour a estimé que la dissolution de l’ex-Yougoslavie et la guerre qui s’en est suivie correspond à un changement fondamental de circonstances qui justifie bien la suspension d’un accord de coopération passé entre la CE et l’ex-Yougoslavie.

    Cet article 62 exclut la possibilité de se référer à un changement fondamental de circonstances dans le cas d’un traité établissant une frontière. En cas de référence à l’article 62, les États qui l’utilisent sont obligés de notifier leur intention aux autres États parties et ils ne peuvent donner suite qu’après un délai de 3 mois minimum. En cas ce contestation, les États concernés ont l’obligation de recourir à l’article 33 de la Charte des Nations Unies, qui organise le règlement pacifique des différents.

     

     

    b) Effet de la guerre sur les traités ou effet d’une violation d’un traité

     

    - L’effet de la guerre sur les traités : une guerre entre États parties à un traité a-t-elle pour conséquence d’abroger ce traité ? Première solution : la guerre n’a pas d’effet abrogatoire et tout traité continue à s’appliquer, même en cas de guerre. Deuxième solution : on reconnaît un effet abrogatoire absolu en cas de survenance de guerre entre des États parties à un traité. Selon une troisième approche, il faut différencier les conséquences de la guerre en tenant compte de l’objet des traités en cause. En pratique, certains traités continuent à s’appliquer en cas de guerre. D’autres traités adoptent préalablement une disposition prévoyant que la guerre ne les abrogera pas. Enfin, certains traités continuent à s’appliquer avec des adaptations dues à l’état de guerre. Il est également possible que l’application d’un traité soit seulement suspendue en cas de guerre et non pas abrogé.

    - Effet de la violation d’un traité : la doctrine considère que le non-respect d’un traité par une partie peut entraîner la fin du traité ou au minimum sa suspension jusqu’à la cessation de la violation. L’article 60 de la Convention de Vienne confirme la position de la doctrine mais en la limitant aux seuls cas de violation substantielle d’un traité. L’article 60 précise qu’une violation est substantielle lorsqu’il y a une dénonciation non autorisée (unilatérale ou illicite) du traité. Une violation est également substantielle lorsqu’il y a violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité.

     

    II) La coutume internationale

     

    La coutume internationale fait partie des sources de droit que la CIJ utilise pour régler les différents qui lui sont soumis (art. 38 §1 b), selon lequel la Cour applique la coutume internationale « comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit »).

     

                  A) Formation de la coutume internationale

     

    La coutume implique la réunion de deux éléments : un élément matériel (la pratique) et un élément psychologique selon lequel cette pratique correspond à un droit.

     

    1) L’élément matériel de la coutume

     

    L’élément matériel de la coutume est la pratique générale. Cette pratique est constituée par la répétition de faits, d’actes, de déclarations, de comportements réalisés par des sujets de droit international qui peuvent être des organes d'états ou d’OI.

    On dit que ces organes établissent des précédents. Mais pour donner une pleine ampleur à ces répétitions, elles doivent être constantes dans le temps et concordantes dans l’espace. Exemple : l’extension de la mer territoriale de 3 miles à 12 miles marins a nécessité une multiplication de précédents qui se sont étalé dans le temps et s’appliquant dans des régions différentes. Première nuance : il existe également des coutumes dites instantanées (soft law) dont l’émergence est très rapide. Deuxième nuance : en principe, la pratique est générale, ce qui donne donc des coutumes d’application générale. Nuance : il existe parfois des pratiques limitées dans l’espace. C’est ainsi que certaines juridictions internationales reconnaissent l’existence de coutumes régionales. Exemple : les États du continent américain ont créé un droit coutumier en matière de reconnaissance de gouvernement en cas de changement révolutionnaire.

     

    2) L’élément psychologique

     

    La simple répétition de précédents ne suffit pas à la formation d’une coutume, puisqu’il faut que s’y ajoute le fait que les États aient le sentiment d’être juridiquement obligés d’agir comme ils le font. On appelle ce sentiment l’opinio juris, ce qui est en fait un raccourci d’une expression latine : opinio juris sive necessitas. C’est la conviction de la nécessité. Par cette opinio juris, les sujets de droit montrent qu’en agissant comme ils le font, ils ont la conviction qu’ils se conforment non à un simple usage, mais à une véritable règle de droit. Dans un arrêt de 1969, la CIJ dans l’arrêt « plateau continental de la mer du nord » explique à propos de la coutume : « les États doivent avoir le sentiment de se conformer a se qui équivaut à une obligation juridique ». Mais la preuve de l’existence de l’opinio juris est difficile à apporter, tout comme il est difficile de faire la part des choses entre l’élément matériel et l’élément psychologique.

     

                  B) L’origine de la coutume

     

    La doctrine se partage entre deux approches possibles quand au fondement de la coutume : une première approche doctrinale est dite volontariste : elle considère que la force obligatoire de la coutume repose sur un accord tacite des États Cette approche volontariste a été adoptée par la doctrine dès le XVIIe siècle.

    Selon une seconde approche dite objectiviste, la coutume puise sa force obligatoire dans les nécessités de la vie sociale et les exigences de la vie en commun des États En d’autres termes, selon cette approche, une coutume s’impose parce qu’elle est nécessaire.

    Aujourd'hui la doctrine reste partagé entre ces deux approches qui ont chacune leurs avantages et leurs inconvénients. L'approche volontariste semble ne pas obliger les états qui ne sont pas d'accord avec la coutume et pourtant la coutume est une source de droit obligatoire. L'approche objectiviste a pour intérêt de souligner la nécessité d'une norme coutumière : elle ne justifie pas le caractère obligatoire de la coutume.

     

    C) Les codifications des règles coutumières

     

    La codification est l'opération de conversion de ces règles en un corps de règles écrites systématiquement groupés. Dès le début  du XXe siècles, une volonté de codification des règles internationales est apparut. Deux conventions en témoigne : La Haye en 1899 et 1907 qui ont codifié des coutumes dans le domaine de la guerre. Dans le même esprit, la société des nations a commencé en 1930 une codification systématique des coutumes en droit international. L'organisation des nations unies a repris le travail de la société des nation et c'est dans cet esprit que une assemblée général de l'ONU a crée en 1947 la commission du droit international. Cette commission est chargé d'aider l'organisation a assurer le développement progressif du droit international et sa codification.

    La dernière grande codification réalisé par la commission  porte sur la responsabilité des états en matière internationale. 

     

     

     

    III)  Les principes généraux de droit

     

    Ils apparaissent en troisième position dans les sources de droit sur lequel la cour européenne de justice. Art 38 §3 c fait référence aux principes généraux de droit reconnu par les nations civilisées. Cette expression  est la reprise textuelle d'un article du statut de la cour permanente de justice international.

     

    A) Les principes généraux de droit

     

    Selon une opinion dominante les principes généraux de droit permettent de faire face aux éventuelles lacune du droit international. Le juge international peut être confronté à une lacune du droit conventionnel ou coutumier et dans ce cas il peut combler cette lacune en appliquant, comme le fait le juge interne, des principes généraux de droit.

    Par ailleurs, indépendamment de toutes décisions de justice, les sujets de droit international se réfère eux aussi à des principes généraux de droit. Ces principes comprennent des principes communs aux différents ordres juridique nationaux et qui sont transposable dans l'ordre juridique international. Exemple : Le principe de bonne foi est reconnu dans la majorité des états , le principe de l'effet utile, le principe de la force majeur...

     

    B)Les principes généraux du droit international

     

    Origine: La jurisprudence international ou la volonté normative des états. Certains principes sont considéré par les juges international comme inhérent à l'existence de l'ordre juridique international. C'est le cas du principe de la souveraineté des états ou du principe selon lequel un état ne saurait être engagé sans son consentement.

    D'autres principes sont énoncé par les états dans des textes de nature différentes. Des états ont affirmé solennellement le caractère de norme juridique à certain principe généraux. C'est le cas du principe de l'égalité souveraine des états, du principe de la non intervention ou le principe de la non ingérence  dans les affaires intérieur des états. Ces principes ont été réaffirmé dans la résolution « 26-25 » de l'AG des NU : « déclaration relative au principe du droit international touchant les relation amicales et la coopération des états » Pour un certain nombre d'auteurs la plupart des principes du droit international relève de la coutume avec des conséquences juridique qu'implique une telle qualification. D'autres auteurs estiment qu'il faut continuer à différencier ces deux sources de droit et garder leur spécificité.

     

    IV)  Les actes unilatéraux

     

    C'est un acte imputable à un sujet de droit: c'est l'expression de la volonté de ce sujet de créer des droits et/ou des obligations. Dans l'ordre juridique on différencie 2 type d'acte unilatéral. L'article 38 du statut de la CIJ ne fait aucune mention de cette source de droit. Pourtant la doctrine considère de façon unanime que de tels actes existe et produisent des effet en droit international.

    Le reconnaissance : acte pas lequel un état constate l'existence de fait ou d'acte juridique et admet que ces faits ou acte lui soient opposable. Elle peut être implicite ou explicite

    La protestation : acte par lequel un état refuse qu'une situation ou qu'une règle en cour de formation lui soit opposable. Par cet acte, l'état réserve ses propre droit.

    La renonciation : acte par lequel un état abandonne un droit ou une compétence. Elle doit être expresse, elle ne se présume pas.

    La promesse : un état s'engage unilatéralement à suivre un comportement déterminé. Elle peut faire naître des droits au profit d'état tiers ou d'organisation international.

     

    L'acte unilatéral a une portée juridique forte dans la mesure où l'état qui l'adopte est lié par cet acte. Il correspond à un engagement juridique. Il peut créer des droit au profit de tout sujet de tout droit international et peut même créer des obligations mais dans ce cas, uniquement si cette obligation correspond à un droit que l'état exerce en vertu du droit international.

    « Règlement pacifique, non-intervention et interdiction du recours à la forceLes relations diplomatiques et consulaires »
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