• Les sources de la règle de droit

    LES DIFFÉRENTES SOURCES DU DROIT

      La règle de Droit (ou norme) énonce un idéal de comportement, il n’y a pas que la règle de Droit Pénal. La règle de Droit ne s’identifie pas seulement pas à la loi, il y a différentes sources (le traité, la constitution, la jurisprudence.

    Le terme source désigne l’ensemble des données économiques, sociales, politiques, psychologiques etc. qui déterminent l’évolution du Droit. Ce sont les facteurs qui inspirent l’évolution du Droit positif. On parle des sources substantielles ou matérielles du Droit (un fait divers justifie une règle de Droit). On parle aussi de source formelle du Droit, par là on désigne les formes sous lesquelles naissent les règles de Droit, les différentes façons dont sont élaborées les règles de Droit. Ici l’on se consacrera aux sources formelles.

    On distingue les sources d'origines internationales, communautaires, nationales et les sources informelles.

     I – La règle d’origine internationale : les traités internationaux

     

    Les traités internationaux sont des accords entre États qui produisent des effets de droit. Ils peuvent être bilatéraux (ex. : en février 2003 la France et la Russie ont signé un traité d’extradition) ou multilatéraux (ex. : traité de l’Organisation mondiale du commerce).

    Le président de la République française négocie et ratifie les traités

    La planète est divisée en États dont les relations doivent être organisées. C’est dans ce constat que le droit international puise sa nécessité.

    Le droit international repose essentiellement sur les traités internationaux.

    1. Le droit international est nécessaire.

    Chaque pays a « sa » Loi nationale mais, à partir du moment où un ressortissant d’un pays quitte ses frontières nationales (par exemple, pour se marier avec une personne de nationalité différente, commercer avec des étrangers, acheter une entreprise à l’étranger, ou simplement partir en vacances), des problèmes se posent.

    Quelle  sera la loi applicable à tel ou tel type de relation ? (par exemple, quelle loi appliquer au contrat passé entre une entreprise française et son client japonais ?).

    De plus, les temps évoluent et les États ne sont plus les sujets quasi exclusifs du droit international. Les personnes privées, notamment les sociétés et les personnes physiques, sont entrées sur la scène internationale.

    Le droit international a pour fonction de régler les relations entre États et ressortissants de ces États. Par exemple, la France et les États-Unis signent une convention fiscale internationale afin d’éviter qu’une même personne soit imposée deux fois. De même, en cas de contrat passé entre une entreprise française et son client algérien, des règles permettent de déterminer la loi applicable à cette relation.

    2. La diversité du droit international.

    a. Le droit international public

    Sur la scène internationale, les États sont des acteurs majeurs. Depuis longtemps, ils entretiennent de nombreuses relations, notamment sur le plan diplomatique. Ces relations interétatiques débouchent sur une intense production de règles internationales. Ces règles forment le droit international public, défini comme l’ensemble des règles qui organisent les relations des États entre eux.

    Le droit international public intervient par exemple lorsque deux États ont un différend à propos de leur frontière et décident de négocier pour faire cesser la querelle : ils concluent alors un traité pour fixer la nouvelle délimitation de leurs territoires respectifs.

    b. Le droit international privé

    Les États ne sont plus les seules personnes à intervenir sur la scène internationale : des sociétés, des personnes, des organisations non gouvernementales (ONG) développent aussi une intense activité économique, sociale ou humanitaire. Ces acteurs ont besoin de règles de droit pour fonctionner : ils les trouvent dans le droit international privé.

    Le droit international privé se définit comme le corps de règles dont le but est d’organiser les relations entre personnes privées quand ces relations comportent un élément d’extranéité (un élément étranger). Le droit international privé intervient, par exemple, dans le cas d’un mariage entre un Français et une Américaine.

    3. Le régime juridique des traités

    Les traités sont des accords conclus entre États en vue de produire des effets de droit. Ils peuvent être bilatéraux (ex. : en février 2003 la France et la Russie ont signé un traité d’extradition) ou multilatéraux (ex. : traité de l’Organisation mondiale du commerce).

    Un traité est applicable en France s’il remplit trois conditions : il doit avoir été négocié, signé et ratifié par les autorités compétentes ; il ne doit pas être contraire aux dispositions de la Constitution française ; enfin, il doit être appliqué par les autres parties signataires.

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    II – La règle d’origine communautaire

    Le droit communautaire découle des traités (droit communautaire originaire) qui ont institué l'Union Européenne et du droit communautaire dérivé, élaboré par les institutions mises en place par les traités

    A – LES TRAITES COMMUNAUTAIRES.

    Les traités qui ont bâti l'Union européenne forment le droit communautaire originaire. Les principaux de ces traités sont :

    • le traité de Rome (1957), signé par l'Allemagne fédérale, la Belgique, la France, l'Italie, les Pays-Bas et le Luxembourg, qui a créé la Communauté économique européenne (CEE) et la Communauté européenne de l'énergie atomique (Euratom) ;
    • le traité de Maastricht (1992), qui institue l'Union européenne et prévoit l'adoption d'une monnaie unique dans le cadre d'une Union économique et monétaire (UEM). Cette monnaie unique, l'euro, est devenue une réalité pour les citoyens de douze pays de l'Union européenne depuis le 1er janvier 2002 ;
    • le traité d'Amsterdam (1997), qui a repris et synthétisé les traités précédents sous le nom de traité sur l'Union européenne (TUE) et adopté un pacte de stabilité et de croissance et une charte sociale européenne ;
    • le traité de Nice (2000), qui adapte provisoirement les institutions européennes pour permettre l'élargissement de l'Union européenne aux pays d'Europe centrale et orientale (PECO) à Malte et à Chypre ;

    Le traité instituant une Constitution européenne (2004), qui organise, en particulier, un nouveau processus de décision mieux adapté à une Europe élargie à 25, 27 ou 28... Mais ce traité a été refusé par la France puis les Pays-Bas en 2005.

    C’est donc pour l’instant le Traité de Nice qui reste valable.

    B – LES DIRECTIVES ET LES RÈGLEMENTS : LE DROIT COMMUNAUTAIRE DÉRIVÉ.

    Définition : Le droit communautaire dérivé est formé des actes préparés et décidés par les institutions communautaires en application des traités de l’Union (traité de Rome, traité de Maastricht, etc.).

    1. Les autorités créatrices

    Trois institutions communautaires contribuent à l’élaboration du droit dérivé :

    --  le Parlement européen, qui compte 732 députés élus pour 5 ans au suffrage universel direct ;

    --  le Conseil de l’Union européenne, qui réunit les 25 ministres concernés par le sujet ;

    --  la Commission européenne, qui comprend 25 membres (dont un président) nommés pour 5 ans. Les gouvernements s’accordent sur le choix du président, qui choisit lui-même les autres commissaires. Le Parlement doit ensuite approuver ces choix.

    2. Les actes communautaires

    Le règlement communautaire est un acte préparé par la Commission et décidé par le Conseil de l’Union et le Parlement. Il doit être appliqué obligatoirement et de la même manière par tous les États membres.

    La directive communautaire est un acte également préparé par la Commission et décidé par le Conseil de l’Union. Elle impose aux États un résultat à atteindre dans un certain délai, mais leur laisse le choix des moyens.

    3. Les principes

    Principe d’applicabilité directe : principe selon lequel certains actes communautaires doivent être appliqués par les États, en lieu et place de leurs lois internes.

    Principe de subsidiarité : principe selon lequel l’Union n’intervient que dans les domaines qui ne peuvent être traités de façon plus efficace par les États membres.

     

    III – La sources écrites d’origines nationales

    Les sources écrites du droit national sont la constitution, la loi, le règlement administratif

     

    1.  La Constitution

    L’ordre juridique français découle de la Constitution. La constitution de la V° République date de 1958. Elle fixe les règles de l’exercice du pouvoir, elle détermine le fonctionnement des institutions. Mais la Constitution, en plus d’organiser les institutions, opère un renvoi au préambule de la Constitution de 1946 et aux droits de l’homme. La question de la valeur de ces préambules s’est posée. On les a longtemps considérées comme n’ayant qu’une valeur déclaratoire, mais en 1971 le Conseil Constitutionnel a affirmé le caractère juridique du préambule, et par voie de conséquence le préambule de la Constitution de 1946 et de la déclaration des droits de l’homme de 1958 qui font partie intégrante du bloc de constitutionnalité.

    Aujourd’hui la norme fondamentale contient la Constitution et les textes auxquels elle renvoie, qui ont une valeur constitutionnelle. Les règles auxquelles la renvoie la Constitution concernent le droit privé (droit de propriété, liberté individuelle). Par le biais du contrôle de constitutionnalité, les règles constitutionnelles influent directement sur les relations de droit privé.

    2.  La loi

    La loi au sens formel la loi est le texte voté par le parlement. La constitution dans son article 34 définit le champ d’action de la loi : il énumère les matières qui relèvent de la compétence parlementaire (droit de la famille, libertés publiques, etc.). Cette énumération signifie qu’en dehors des matières énoncées par la Constitution le parlement ne peut intervenir, il a une compétence spéciale, il n’est pas le législateur de droit commun. Pour certaines matières, la loi ne peut que fixer les principes fondamentaux. Pour ces matières là (par exemple droit de propriété) c’est le pouvoir règlementaire qui va déterminer les modalités de mise en œuvre de ces principes fondamentaux.

    Les lois organiques

    Il existe aussi des lois dites « organiques » qui ont pour objet de fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics et qui peuvent avoir une incidence sur les relations privées. L’adoption de ces lois est plus restrictive.

    Les ordonnances de l’article 38

    Elles sont une dérogation à la compétence exclusive du parlement. L’article 38 de la constitution autorise le gouvernement à demander au parlement une délégation de pouvoir. Le parlement va autoriser le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures pour les matières qui relèvent en principe de sa compétence exclusive. Ces actes administratifs règlementaires vont être ratifiés par le parlement et vont devenir des lois au sens formel. Ce recours aux ordonnances par l’exigence de célérité (rapidité). Le processus parlementaires peut être long, et parfois il est nécessaire d’empêcher ce débat en permettant au gouvernement de légiférer.

    Codification des lois

    Les lois font ensuite l’objet d’une codification, d’un rangement ordonné. On distingue deux types de codification.

    -          La codification normative ou substantielle par laquelle le législateur décide de réglementer certains rapports sociaux et d’énoncer l’ensemble des règles qui codifient les rapports sociaux. Cette codification est idéologique, et le Code Civil en est l’archétype.

    -          La codification administrative. L’objet est ici seulement de rassembler dans un même document diverses règles de droit ayant un objet commun. C’est une codification de commodité, d’accès au Droit. Les codifications contemporaines sont administratives. Ce sont les codes officiels, et les codes privés peuvent recouvrer plusieurs codes officiels.

    La loi est en plus d’être source de règle de Droit, source de solution. Elle est devenue l’outil de l’action politique, en France, dès qu’un problème se pose on fait une loi. Mais la loi ne peut résoudre tous les problèmes de la société.

    3. Le règlement administratif

    A ne pas confondre avec le règlement de l’UE. Le parlement a une compétence limitée, et l’article 37 de la constitution confère le pouvoir de législation de droit commun à l’exécutif. Au regard de la constitution, la règle de droit est posée par le pouvoir exécutif. En dehors des matières attribuées au parlement dans l’article 34, tout est du ressort du règlement, de l’exécutif donc. Le législateur de droit commun est le gouvernement. Ce pouvoir règlementaire appartient en principe au premier ministre, mais les ministres eux-mêmes ont un pouvoir règlementaire, les préfets et les maires aussi. Les actes qui émanent de ces pouvoirs ont des dénominations diverses (décrets, arrêtés, etc.). Ce sont dans ce cas des règlements autonomes.

    Le pouvoir règlementaire peut aussi être exercé pour assurer l’exécution des lois, on parle alors de règlement d’application des lois. Et ce en vertu de l’article 41 de la constitution. Ces règlements d’application sont très importants, le parlement dans les matières qui lui sont réservées, ne rentre pas dans tous les détails, c’est au pouvoir exécutif d’énoncer ces détails. Or il arrive souvent qu’une loi soit votée et promulguée sans qu’il n’y ait de décret d’application, on ne peut pas alors appliquer la loi. D’où l’importance essentielle du gouvernement dans la production de règles de droit d’origine étatique et l’importance des  services du gouvernement.

    En tant qu’actes administratifs, ces règlements sont soumis au contrôle des juridictions administratives, surtout au contrôle du Conseil d’Etat. Les autorités administratives produisent d’autres textes (circulaires, avis, recommandations, etc.). En principes ces textes n’ont aucune valeur juridique, ils sont dépourvu de caractère réglementaire, ce ne sont que des opinions émises par l’administration. Les ordonnances de l’article 38 avant d’être ratifiées par le parlement sont des actes administratifs, règlementaires.

     

    IV – La jurisprudence

    C'est l'ensemble des décisions des tribunaux et surtout de la cour de cassation qui es la juridiction chargée de faire respecter le droit en matière judiciaire, et le conseil d'Etat en matière administrative, lorsque les tribunaux jugent une affaire de la même façon pour faire appliquer une règle de droit. Il y a 2 sortes de jument dont un seul est créateur de droit :

    V – La coutume

    La coutume n’est pas l’habitude des campagnards, mais une source vivante du Droit. On cultive tellement le culte du Droit écrit que l’on a du mal à imaginer que la coutume puisse produire du Droit. Sous l’ancien régime, la France (au nord) était un pays de coutume, contrairement au Sud de la France dans lequel il y avait un Droit écrit (droit romain).

    la coutume est un usage issu de la conscience populaire qui devient peu à peu obligatoire et constitue par-là même une source de droit. En générale, elle a une certaine souplesse. Elle s'adapte aux circonstances mais reste souvent imprécise et elle manque parfois de sécurité. En pratique, elle a peu d'importance en droit civil sauf dans quelques cas où le code civil s'y réfère. En revanche, elle a plus d'importance en droit commercial. Dans la plupart des cas, ce n'est pas une source autonome, elle vient seulement compléter la loi. Elle ne peut pas contredire la loi ni l'abroger.

     

    VI – La doctrine

    La doctrine est elle source de Droit ?

    La doctrine est constituée par l'ensemble des juristes, des auteurs du droit. Cette doctrine a favorisé l'unification du droit. (exemple : BEAUMANOIR au 13e siècle, DOMAT au 17e, POTHIER au 18ème). La doctrine n’est jamais obligatoire, elle ne s’impose pas par sa seule existence. Elle a une valeur persuasive dès lors que les arguments développés paraissent convaincants. Elle peut alors être à l’origine d’une règle de Droit. La doctrine a une influence dans le processus de création du Droit.

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