• Les sources dérivées du droit musulman

     

    Les sources dérivées du droit musulman d’origine rationnelle  et les techniques d'adaptation au monde moderne

     

    On distingue différentes sources du droit musulman :

    • les sources originelles du droit musulman (Coran et Sunna), étudié dans un autre chapitre
    • Lorsque la loi islamique Coran et Sunna ne suffit pas à résoudre une question posée,on fait appel à des sources complémentaires de règles normatives :Ijmaa et Quias
    • Les techniques d'adaptation du droit muslman au monde moderne

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    §1) Les sources dérivées du droit musulman d’origine rationnelle

     

    Lorsque la loi islamique Coran et Sunna ne suffit pas à résoudre une question posée,on fait appel à des sources complémentaires de règles normatives :Ijmaa et Quias 

     

    Les sources dérivés d’origine rationnelle sont le produit de l’Ijtihâd (=utilisation de la raison humaine pour parvenir à l’élaboration de la règle juridique, un travail rationnel qui s’opère à partir d’une révélation et ce travail va aboutir à l’Ijma (=consensus des hommes de la loi, savants sur la règle e droit)et y parvenir il faut recourir à Qiyas. Résumons ces 3 notions :

     

    • L’ijtihâd ( اِجْتِهاد, effort de réflexion) désigne l'effort de réflexion que les oulémas ou muftis et les juristes musulmans entreprennent pour interpréter les textes fondateurs de l'islam et en déduire le droit musulman ou pour informer le musulman de la nature d'une action (licite, illicite, réprouvée…).

    • L'ijma` ( unanimité; consensus) est une des sources du droit musulman, après le Coran et la sunna. Les écoles juridiques (madhhabs) lui accordent une place plus ou moins grande. Le consensus est généralement compris comme celui des oulémas spécialistes du domaine dont il est question. Une règle de droit prise par ce procédé ne peut en aucun cas contredire le Coran ou la sunna.

    • Le terme qiyâs un type de raisonnement utilisé dès une époque ancienne par les juristes musulmans pour déterminer la solution d'un problème de droit (fiqh) non prévu par les textes du Coran et de la sunna.

     

    Les écoles juridiques sunnites, largement majoritaires, admettent la règle du consensus en vertu d'un hadith disant : « Ma communauté ne se réunira pas sur une erreur. » Donc lorsqu’il y a consensus c’est à dire « «I’jma » de la communauté il est possible de considérer qu’une nouvel règle juridique est élaborée. Il y a un double tempérament : 

     

    1) il ne s’agit pas de toute la communauté (pas tous les croyants) , il faut consensus des représentants imminents de la communauté : en Islam le mode de représentation n’est pas l’élection mais la sagesse. Le savoir, l’expérience d’un individu qui a suscité le respect et qui vont se mettre d’accord pour précise la règle juridique. 

     

    2) jamais l'ijma ne peut modifier une règle coranique, un hadith authentique ; ce consensus est celui qui va faire exécuter la règle de droit et permet de devenir véritable ; joue un rôle aujourd’hui : question d’une greffe d’un organe humain ne pouvait être traité au 7e siècle , au 20e siècle, les Oulemas (de Damas, casablanca...) se sont réunis et ont fait œuvre d’un travail intellectuel individuel et visant à préciser les principes du Coran et des Hadhites : à l’aide du qiyâs (analogie, pour donner une solution précise) et du consensus cadi : le juge va s’y référer pour trancher le litige,

     

    le juge va utiliser ensuite une 4e source : 

     

    Le qiyâs = manière dont le juge 8cadi) va dans un cas concret trancher le litige en utilisant la méthode par analogie et en mettant en apparence l’Ijma. Dans certains cas les qiyâs ne sont pas suffisant et il fut une autre méthode qui fait appel à l’intérêt général. Mais le juge et la jurisprudence ne sont pas des sources du droit musulman, car le juge comme l’a dit Jacques Berg : le juge ne fait que dégager au cas par cas les meilleurs solutions possibles. Comme le juge peut toujours améliorer selon dieu, son successeur peut toujours faire mieux ! 

     

    Conclusion sur les sources : comment peut apparaître le droit musulman, ces caractéristiques : 

     

    -          considéré comme clos depuis le 10e siècle. La « porte de l’itjitilable »s’est refermé au 10e siècle. Que travauk des ssavants achevés au 10e siècle. En pratique toujours travail d’élaboration (greffe), or le droit musulman est immuable et forgé au 10e siècle. Le cadi va poursuivre son travail d’analyse mais dans le schéma originel il a cessé au 10e siècle : science du droit musulman= système encré dans le passé, histéorisé, casuistique, car ce système est pragmatique qui a élaboré souvent solutions juridiques efficaces mais il n’y a pas de systématisation d’ensemble. Donc le problème : il y aura aporie (=contradiction logique) entre la fermeture des portes de l’ity et la nécessité d’adoption du droit musulman au monde qui évolue. Il faut des techniques qui vont permettre de moderniser, adapter ce système igé en une partie (pas modifier Coran) et histérorisé.  

     

      

     

      Ces sources dérivées résultent des travaux des docteurs de la loi, des scientifiques, savants musulmans. C’est l’accord unanime des docteurs qui va aboutir à l’avènement de solutions juridiques complémentaires de celle du Coran et des Hadiths. Ce qui est IGMA. C’est l’accord unanime de tous les docteurs de la loi en Islam. Cette Igma repose sur un Hadith : ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur. Un Hadith, à partir de là on considère que s’il y a une unanimité de tous ceux qui ont la science juridiques, alors on peut modifier le droit islamique. C’est le principe de l’infaillibilité de la communauté musulmane. Problème va être que l’empire musulman est fait des combats du 7e, du 8e siècle, doit couvrir un vaste domaine. Surtout au 7e, 8e siècle, il n’y a pas les moyens de communication pour une seule doctrine. Très souvent les hadiths sont des prescriptions qui peuvent faire l’objet d’interprétation. Si on combine l’aspect géographique avec un facteur lié à la diversité des interprétations scientifiques, en réalité, il n’y a pas une école de droit musulman, mais il va y avoir DES écoles. L’unanimité est donc à relativiser à double titre.  Il y a en Islam une suma division entre les sunnites et les chiites. Ce sont les sunnites qui sont très largement majoritaires en Islam, mais à l’intérieur de ces deux camps, on a différentes écoles qui peuvent se constituer. Si on prend le cas des Sunnites, Sunnisme on a déjà 4 écoles. Chaque école va avoir un positionnement juridique, sont apparues à partir du 7e 8e siècle. 4 grandes écoles du droit musulman sunnite :  

     

    1.      HANAFITES, dont le fondateur est HABUL HANIFA, accordent une très grande importance au jugement personnel du savoir du juriste dans l’interprétation de la loi, confiance dans l’interprétation de l’Oulema. Ce travail qui renvoie à la mécanique du droit musulman, c’est donc cette école va être moins favorable aux traditions classiques. On les trouve en Turquie, Egypte, Libye, Afghanistan 

     

    2.      MALEKITES, ce sont les partisans de la tradition et accordent une très grande importance à la Sunna, car elle relèvent directement de l’école de Médine, vont insister sur le comportement du prophète. On les trouve au Soudan, Afrique occidentale, Afrique du Nord notamment en droit algérien.  

     

    3.      CHàFIITES, on les trouve en Syrie, au Pakistan, Indonésie, dans certaines parties du territoire égyptien. Accordent une très grande importance ce qui s’est passé à la mec, à la coutume de La Mecque. Avant 622.  

     

    4.      HANBALITES, on les trouve en Arabie saoudite. C’est un courant qui est très attaché à la tradition coranique et prophétique. Courant traditionaliste, orthodoxe.  

     

    Ce sont les juristes qui ont formé ces écoles. Ils ont diffusé un savoir qui a construit la science du droit musulman.  

     

    Autant on peut considérer comme le dit l’arrêt de la CEDH en 2003, que le système coranique sur l’état des personnes est un droit immuable, a été posé par une révélation et aucun législateur ne pourra le réformer. Le droit musulman est une science historique, qui s’est construit dans l’histoire, temporalisée, située. En réalité, il y a des droits musulmans, car chaque école a développé son propre droit. Idée selon laquelle c’est une construction historique.  

     

    En Islam, il n’y a pas comme dans la religion catholique, d’institution cléricale chez les Sunnites. Il n’y a pas de pape, d’évêque, qui peuvent opérer un travail de centralisation, deux doctrines univoques, pas hiérarchie interne à l’Islam.  

     

    2 notions :  

     

    - CHARIA, notion plus large que le coran, l’ensemble des commandements et des prescriptions dogmatiques et pratiques que l’Islam et les croyants musulmans doivent appliquer en vue de réaliser les objectifs de l’Islam tendant à une réforme de la société. C’est le coran plus la Sunna plus naturellement l’Igma.  

     

    - FIQH, c’est la science du droit en tant que discipline juridique. C’est la science du droit musulman. Le fiqh est l'interprétation temporelle des règles de la charia. Il est quelquefois traduit par jurisprudence islamique, par référence aux avis juridiques pris par les juristes de l'islam. Il s'agit d'une compréhension du message de l'islam sur le plan juridique, bien qu'il ne s'y limite pas. Le savant en matière de fiqh, se nomme faqîh  

     

    La 4e source qui relève des sources dérivées de droit rationnel, c’est le QIYAS.

     

    • Le terme qiyâs désigne un type de raisonnement utilisé dès une époque ancienne par les juristes musulmans pour déterminer la solution d'un problème de droit (fiqh) non prévu par les textes du Coran et de la sunna. C’est littéralement traduit en français le raisonnement par analogie, c’est ce travail que doit faire le juriste consulte de droit musulman, ou le juge que l’on appelle le CADI.

    • Le Cadi doit faire le qiyâs, c’est à dire qu’il doit faire le raisonnement par analogie, un travail d’interprétation, d’analyse à partir des principes juridiques fondamentaux. A partir de ces principes juridiques fondamentaux, le juriste consulte ou le juge vont opérer un travail d’interprétation et d’application.

    • Mais, le Cadi n’est pas créateur de droit. Il interprète et applique.

      • Mais, s’il n’est pas créateur de droit, il n’en reste pas moins que l’interprétation du juge par la voie d’un raisonnement par analogie est primordiale car bien souvent les juristes de droit musulman sont confrontés à des questions de droit nouvelles dont les solutions ne se trouvent pas dans les sources divines.

      • EXEMPLE : On peut songer à la question de la greffe d’organe. Est-ce que le droit musulman autorise le recours à une telle opération médicale ? On peut songer aux questions de procréation par voie d’insémination.

      • Le cadi va s’efforcer à partir des solutions traditionnelles du droit musulman de raisonner par analogie afin d’aborder et de proposer des solutions juridiques adéquates.

      • Le Cadi c’est le juge de 1er et dernier ressort en droit musulman. L’organisation juridictionnelle musulman est une organisation simple. Il y a un juge qui statue en 1er et dernier ressort. Il n’en reste pas moins que la jurisprudence n’est pas source du droit musulman. Ce n’est pas un droit jurisprudentiel. Ni la jurisprudence ni la coutume ne sont des sources du droit musulman.  

     

    Quelles sont les principales caractéristiques de ce système juridique ? 

     

    1. Caractère traditionnel de ce droit qui pour l’essentiel, fut forgé entre le 7e et le 10e siècle après J-C. Le fait que de nombreuses institutions du droit musulman figurent dans le Coran, sont garanties par la Sunna, expliquent que toute évolution de pans très important de ce droit soit impossible, car ce serait affecté la parole révélée au prophète.  

    2. C’est le caractère casuistique de ce droit. Il a fait l’objet de processus d’interprétation distincts liés à la diversité des écoles juridiques. Cette diversité explique également la 3e caractéristique du droit musulman. 

    3. C’est l’absence de systématisation d’ensemble, c’est l’absence d’appréhension globale de ce système juridique. C’est un droit qui, par delà des principes fondamentaux, est un droit qui s’inscrit dans un processus historique. Ce processus historique n’enlève rien au fait que comme le droit hébraïque, le droit musulman est fondamentalement un droit religieux.

     

    • Ceci le distingue le droit musulman du droit canonique de l’Église catholique. Le droit canonique n’est pas un droit qui entend régir l’ensemble de la vie sociale de l’individu. Le christ n’a pas entendu fonder un nouvel ordre juridique. Il a considéré que « son royaume n’est pas de ce monde et que par voie de conséquence, il avait une obligation pour les chrétiens d’obéir à la loi de César. Les juristes catholiques n’ont pas voulu créer un nouveau système de droit. Il n’y a pas eu de volonté de rompre avec le droit romain qui s’applique. Cela explique d’un point de vue comparatif, qu’il y a une distinction claire entre le droit canonique et le droit musulman. Le droit canonique n’est pas, contrairement au droit musulman, révélé. C’est un droit produit par les instances de l’Église catholique, qui pose des règles sur les sacrements, la vie de l’Église mais ce n’est pas un droit révélé, il ne couvre pas tous les aspects de la vie sociale des catholiques.

    • Le droit musulman est un droit traditionnel qui s’applique aux croyants de confession musulmane. C’est un droit traditionnel mais c’est un droit qui qui a du s’adapter aux exigences du monde moderne.  

     

      

     

    §2 : Les techniques d’adaptation du droit musulman au monde moderne. 

     

     

      1) la coutume : 

     

    Ce n’est pas une source du droit musulman, mais il se développe quand même dans la société en parallèle un corps de règles coutumières qui viennent compléter les sources du droit musulman. Elles pallient les lacunes. Par exemple, corriger les règles de certaines règles coraniques dans le Coran il est précisé qu’il y a 4 attitudes humaines possibles : 

     

    • comportement obligatoire : pex homon 

    • comportement recommandé : coran conseille 

    • comportement auquel le Coran est indifférent 

    • comportement blâmables qui font l’objet d’un réprobation : interdit au croyant 

     

    -> la coutume ne peut rendre possible ce qui est interdit et rendre possible ce sui et obligatoire, mais pour le comportement recommandé é indifférent, la coutume peut venir préciser : ce n’est donc pas une source du droit mais elle complète le sources traditionnelles. 

     

    2) les conventions privées :

     

    Dans certaines matières des croyants peuvent d’un commun accord décider d’adopter un certain comportement p ex au sein d’une famille 

     

    3) les stratagèmes ou fictions juridique :

     

    Ce sont des technique qui ont été élaborées par les Oulémas pour contourner la lettre de la règle du droit musulman. Cette Fiction juridique va permettre, sans remettre en cause l’institution traditionnelle, de contourner l’esprit.  

     

    1. Alors même que ce n’est pas une source du droit musulman, c’est la coutume qui a pu ici et là produire des changements, des inflexions dans l’application de la règle de droit.  

    2. C’est la convention. C’est le droit qu’ont les croyants de confession musulmane de passer des conventions qui permettent d’ajuster la règle de droit. Exemple à Java : Dans le droit musulman qui s’applique sur le territoire de Java, en Indonésie, le droit musulman local reconnaît une possibilité pour les époux de constituer une société commerciale qui donc leur permet de déroger au régime matrimoniale de la séparation de biens prévue par le Coran.  

    3. Ce que les juristes musulmans appellent les Stratagèmes juristes ou les fictions. Deux exemples : 

     

    • la répudiation est autorisée en droit musulman mais il est tout à fait possible, afin de contourner cette règle, de prévoir un principe complémentaire qui dispose que l’épouse répudiée aura droit à des dommages et intérêts très forts. Si on prévoit une telle règle juridique, c’est une manière par un stratagème juridique, dans le respect du Coran, d’éviter le caractère sévère et discriminatoire de la répudiation.  

    • - le prêt à intérêt est prohibé en droit musulman. Mais le Coran ne parle que des personnes physiques. Les juristes de droit musulman ont élaboré un stratagème juridique en disant qu’on va constituer des personnes morales qui elles auront droit à contracter un prêt à intérêt. 

     

    Dans ce système, la lettre est à bien des égards et important que l’esprit !!! Il faut se conformer à l’interprétation littérale. Il a permis aux source musulmanes de s’adapter.  

     

    4. Intervention du prince, dépositaire de l’autorité politique, le droit musulman : 

     

    l’autorité politique ne peut pas modifier les lois fondamentales du droit musulman mais l’autorité doit en faire la meilleure application et l’adapter ; il peut donc légiférer, ce n’est pas une source du droit mais un pouvoir réglementaire : Turquie avec création du concept de prescription d’extinction de l’obligation passée un délai de 15 ans. 

     

      

     

    Avec ces techniques, les sources juridique peuvent s’adapter, se moderniser.  

     

     

     

    Le droit musulman autorise le chef politique de la cité non pas à modifier les principes fondamentaux du droit musulman, mais à adopter des actes réglementaires qui permettent au chef de la cité d’ajuster l’application qui pourrait être trop rigide de l’application de la règle de droit.  

     

      

     

    -- Si on examine le droit positif musulman, on constate que si le système juridique,musulman joue un rôle capital d’autres éléments viennent se combiner avec ce système juridique (par exemple la laïcité, l’acculturation avec d’autres modèles juridiques). 

     

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