Quelles sont les sources du droit ?

Laisser un commentaire / 5) Les grands principes du droit / Par

LES SOURCES NATIONALES DU DROIT

Les sources du droit sont diverses : La loi renvoie aux sources écrites mais il existe également la coutume, la constitution, les usages, la jurisprudence, les ordonnances, les règlements…

Terme désigne sources générales et abstraites. En ce qui concerne le droit objectif, terme = ambivalent. On distingue 2 types de sources du droit objectif :

  • Sources réelles : ensemble des sources d’inspiration qui permettent d’expliquer le droit objectif
  • Sources formelles : sources plus directes (processus, formes…) par lesquelles la règle de droit prend son caractère obligatoire (modes de création qui mènent au droit positif).

Ces sources répondent à des besoins sociaux -> on peut les expliquer par des données sociales qui sont alors prises en considération par l’auteur de la règle de droit. On les appelles les « forces créatrices du droit » (Ripper). Elles ont pour but de mieux interpréter les règles ou de les faire évoluer.

Les autres fiches de cours :

Ces sources sont diverses et hiérarchisées. La Hiérarchisation diffère d’un pays à un autre car chacun a sa propre tradition juridique. La France a une tradition juridique du droit écrit, on donne la primauté à la loi écrite donnée par la Révolution Française. Le pouvoir d’interprétation = pouvoir important donné au juge et est essentielle pour la jurisprudence car elle peut constituer une nouvelle source du droit. Portalis reconnaît le rôle important accordé au juge. C’est pourquoi le Code civil lui a laissé une place importante.

A/ La loi

1° Les catégories de normes écrites

Tout texte est inférieur à la constitution. La constitution est la source mère du droit. Il peut être saisi par le Président de la République, par le président de l’Assemblée ou par celui du Sénat, par 60 députés ou par 60 sénateurs.
– la Constitution
– la loi par le parlement
– les décrets par le Président de la République ou par le Premier Ministre
– les arrêtés par les ministres, par les préfets ou par les maires
Les traités ont une valeur supra législative qu’à condition d’avoir été ratifiés, ex : le traité de Rome. Il est une autorité supérieure à la loi.



2°) Qu’est-ce que la loi

Terme utilisé pour définir toute règle générale et abstraite >< loi en tant que toute règle de droit écrite et formulée par un organe étatique et compétent. Matières qui relèvent entièrement du domaine de la loi -> le législateur a une liberté totale (nationalité, droit patrimonial de la famille, droits des successions, matière pénale…) => résulte de l’art. 34 de la Constitution de 1958. Dans ces matières, législateur fixe ensemble des règles et ça ne lui interdit pas de déléguer à l’exécutif de fixer certains détails d’indication. Avantage : détails pourront être remis à jour/modifiés/actualisés sans nécessairement revenir au Parlement.

Compétence législative prévue par art. 34 : domaines dans lesquels loi doit fixer principes fondamentaux -> loi ne doit pas entrer dans les détails. Exécutif a une compétence autonome pour déterminer règles précises dans principes généraux (droit de propriété, des obligations, défense nationale, enseignement, environnement…).

3) L’application de la loi dans le temps

  • Les caractéristiques de la loi


La loi est générale, permanente et obligatoire à tous les citoyens.

*La généralité : la loi est applicable à tous sur tout le territoire. Il n’y a pas de distinctions de classes, ni de discriminations. Il y a beaucoup d’exceptions, ex : le président de la république, droit de vote des femmes en 1946, plus besoin d’autorisation maritale pour travailler depuis 1965 , droit d’avoir un logement différent de celui du mari dans les années 80, en France une distinction sur la loi de maternité.


*La permanence : tant qu’ elle subsiste dans les écrits la loi demeure et s’applique, pour la faire disparaître il faut l’abroger. L’abrogation peut être express quand un texte nouveau précise expressément que la loi ancienne se trouve abrogée, ex : la loi du 19 octobre 2000 .


L’abrogation peut être tacite quand un texte nouveau contient des dispositions contraires ou incompatibles avec des textes anciens.


*Le caractère obligatoire de la loi : la loi s’impose à tous. Une loi impérative s’applique indépendamment de la volonté des citoyens ,ex : droit pénal, respecter les bonnes mœurs comme ne pas louer des chambres à l’heure. Une loi supplétive s’applique sauf en cas de volontés contraires des deux parties contractantes. Tout le droit des contrats est un droit supplétif, l’article 1134 du code civil précise que les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites.

La loi doit être connue, cette connaissance passe par sa publication dans le Journal Officiel : nul ne doit ignorer la loi.

  • La non rétroactivité de la loi

L’article 2 du code civil dit que la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif. La loi nouvelle ne peut pas s’appliquer à des situations de faits ou de droits antérieures à sa publication. On parle souvent d’application immédiate de la loi, elle va s’appliquer aux faits en cours mais non aux situations juridiques déjà nées, dans ce cas il y survie de la loi ancienne.


Toutefois ce principe connaît des exceptions :


– la loi se déclare elle-même rétroactive, ex : en 1945 sur la collaboration.

– les lois sont interprétatives , ces lois viennent préciser le sens ou la portée d’une loi récemment promulguée.

– les lois pénales plus douces.

Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

B/ Les sources autres que la loi

Elles sont au nombre de 5, il s’agit de la coutume, de la doctrine et la jurisprudence, du règlement et de l’ordonnance. Les sources internationales du droit seront évoquées dans un autre chapitre.

1° Le règlement

Article 37 du code civil précise que dans des matières qui ne sont pas du domaine de la loi, elles ont caractère réglementaire -> Constitution reconnaît au règlement compétence propre/exclusive.

2 types de règlements :

  1. Règlements d’application qui sont pris dans domaines où la loi normalement fixe la loi et où le législateur à léguer au gouvernement le pouvoir de fixer le pouvoir d’application.
  2. Règlements autonomes qui interviennent dans leur domaine propre : domaines où la loi fixe les principes généraux ou domaines auxquels loi ne touche pas.

Protection du domaine législatif contre les empiètements du pouvoir réglementaire assez bien assurée et de 2 manières :

– Recours possible en annulation d’un acte réglementaire illégal pcq pris dans domaine de la loi.

– Exception d’inégalité qui peut être soulevée par un particulier devant une juridiction particulière. Dans ce cas-là, le juge judiciaire a parfois la possibilité de juger lui-même le décret illégal, inapplicable. Lorsque risque d’atteinte à une liberté individuelle.

Avant adoption d’une loi, au cours d’une procédure parlementaire, gouvernement peut essayer d’intervenir et empêcher adoption d’une proposition de loi -> saisie du CC qui a développé jurisprudence assez souple. Une fois loi entrée en application, il est encore possible pour Premier ministre de demander au CC d’en reconnaître nature réglementaire ce qui permet de déclasser/délégaliser un texte sans pour autant le modifier mais il pourra être modifié par règlement/décret après.

2) L’ordonnance

Art. 38 : avant 1958, parlement pouvait voter loi de délégation donnant au gouvernement droit de prendre décrets ayant force de lois et qui entraient immédiatement en vigueur et devaient être ratifiés par parlement. A partir de 1958, gouvernement peut demander au parlement de prendre par ordonnance pendant délai limité prévu des mesures normalement du domaine de la loi pour tenir programme -> vote d’une loi d’habilitation… Si ordonnance pas ratifiée par Parlement, elle prend nature d’un règlement administratif susceptible de faire objet d’un recours en annulation. Recours à cette méthode devrait être exceptionnel car pas de débat parlementaire. Depuis quelques années, les gouvernements usent et abusent de cette méthode pour accélérer les votes législatifs.

3) La coutume

La coutume se définit comme la répétition d’usage au sein d’un groupe qui au bout d’un certain temps la considère comme une loi, ex : la femme en se mariant prend le nom de son époux. Elle est orale ( pas écrite ), application locale. Cette coutume doit faire l’objet d’un consensus, c’est-à-dire que les personnes se soumettent à cette coutume .

4) La doctrine

Il s’agit des écrits effectués par les auteurs juristes. Leurs écrits portent soit sur la loi, soit sur les décisions de justice.



5) La jurisprudence

Il s’agit de l’ensemble des décisions de justice qui posent principes et solutions sur des problèmes posés. Plus la juridiction saisie est haute et plus la décision aura de portée, une décision d’assemblée plénière s’impose aux juridictions du fond. La jurisprudence comporte certains défaut par rapport à la loi . En effet elle est relative car la décision est rendue pour un procès qui n’oppose que deux personnes. Elle est fragile, on est jamais à l’abris d’un retournement de jurisprudence. Il n’en demeure pas moins que la jurisprudence est créatrice de lois, ex : un arrêt de 1976 qui précise quand une entreprise est en cessation de paiement sera repris plus tard par une nouvelle loi.

a) Notion de jurisprudence.

Sens moderne = assez éloigné de ses origines et de ce qu’il peut être dans certains pays étrangers.

Etymologiquement, la juris prudentia = vertu de prudence appliquée au droit et assimilée à prudence du juriste, à science et méthode du droit (en droit romain telle qu’elle était enseignée par les jurisconsultes). Elle relevait à l’époque de l’Antiquité plutôt de ce qu’on appelle aujourd’hui la doctrine. Aujourd’hui encore, dans les pays anglo-américains, jurisprudence = assimilée à méthode du droit. En France, notion de jurisprudence peut recouvrir sujets multiples, elle se réfère toujours aux décisions des tribunaux -> pas science abstraite, théorique mais pratique des tribunaux. Au sens le + large du terme, jurisprudence recouvre ensemble des décisions rendues par tribunaux dans une période et une matière données. On peut désigner aussi ensemble des décisions rendues dans une branche spéciale du droit. Solutions généralement et habituellement données à question de droit précisément identifiée (conditions habituellement exigées par tribunaux, validité de telle ou telle convention…) – tribunaux peaufinent la loi. Sens précis suppose interprétation/solution précise qui complète et prolonge parfois règle de droit complémentaire qui ne doit pas être une pure application des lois -> elle doit traduire une prise de position des juges sur interprétation de telle ou telle règle. Pour être en présence de jurisprudence, il faut une interprétation retenue de manière habituelle -> donc il faut une interprétation relativement stable. Toutes les décisions de tribunaux n’ont pas une égale valeur -> hiérarchie des tribunaux et jurisprudence va avoir une importance + grande suivant juridiction qui l’applique. Terme « jurisprudence » désigne arrêts rendus par Cour de cassation (autorité de faits imposée par Cour de cassation).

b) Fonctions et autorité de la jurisprudence.

Au lendemain de la Révolution Française., jurisprudence = secondaire car primauté du législatif. On ne demandait pas au juge d’interpréter la loi mais de l’appliquer servilement -> inapplicable. Loi de 1790 avait créé procédure de référé législative qui imposait aux tribunaux confrontés à difficultés d’application de s’adresser au corps législatif rédacteur pour modifier ou refaire loi. Loi supprimée en 1807 mais même avant suppression, rédacteurs du Code civil ont dévolu rôle au juge non-négligeable et que loi ne pouvait ni ne devait tout prévoir -> elle devait se limiter aux principes généraux et abstraits.

C/ La codification

>< Codification réelle (classique) et codifications formelles.

Ø Codification réelle : œuvre législative qui opère une transformation globale de l’ensemble du corps de règles existantes dans une matière donnée -> adoption du Code civil = modification du corps de règles relatifs au droit civil en entier. Code civil = exemple le + achevé. Modernisation et adaptation à évolution de la société. Adoption en 1975 d’un nouveau code de procédure civile qui a opéré réforme globale & modernisation de notre procédure civile.

Ø Codifications formelles : à partir de 90’s, on a créé de nouvelles formes de Codes en regroupant des règles diverses mais se rapportant à une même matière compilées dans des Codes + ou – bien présentés. Travail accompli par administrations -> vague de Codes/codifications administratives sans discussion parlementaire et une loi de 2003 a habilité ainsi le gouvernement à adopter ou à recodifier un Code rural, des collectivités territoriales, du tourisme… -> codifications à droit constant.

Si les lois ne sont pas formulées dans les mêmes termes donc leur interprétation ne sera plus la même : travail de réécriture a été surprenant. Le plan qui préside à leur ordonnancement, ça peut laisser place à de nouvelles interprétations. Facteur d’insécurité juridique.

Nouveaux Codes comportent 3 parties :

– Législative : code du travail, de la consommation… -> regroupes tous textes de valeur législative et donc tous les articles sont précédés de la lettre « L » (ex art. L-345…).

– Règlementaire : compile décrets adoptés en CE et donc tous articles précédés de la lettre « R ».

– Décrets simples : articles précédés de la lettre « D ». Chaque partie obéit au même plan, de telle sorte que dispositions qui se rapportent au même objet se retrouvent au même niveau.

Volume du contentieux : nombre sans cesse croissant des litiges devant les tribunaux : montée en puissance de la jurisprudence.

Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)