• Les sources du droit commercial

    Les sources du droit commercial

     

     Les sources peuvent être formelles à informelles. En l’occurrence on va distinguer :

     

    •                Droit international
    •                 Droit communautaire
    •                 Droit interne

     

                              Droit international

     

                        A ne s’en tenir qu’aux aspects commerciaux, les sources internationales puisent leur substance dans un grand nombre de conventions internationales (traités) OMC, pour réguler par le consensus, le commerce international.

     

                        Sur un plan plus informel, dégager des principes juridiques applicables aux transactions commerciales internationales. Ces règles connues sous le nom de principes unidroit ne présentes aucun caractère. Les juristes issus de divers systèmes juridiques ont élaboré dans un cadre non officiel un principe juridique ayant vocation à s’appliquer aux conventions internationales. Les principes unidroit ne présentes aucun caractère obligatoire pour qui que ce soit. Les parties aux contrats commerciaux internationaux peuvent cependant choisir de se soumettre à ces principes, notamment dans le cadre d’une convention d’arbitrage.

     

                        Par ailleurs, la commission des nations unies sur le droit du commerce international assure la promotion de conventions multilatérales relatives au commerce international. Concrètement, des experts mettent au point une loi modèle (type) ayant vocation à être adoptée par les Etats qui le veulent et ayant donc vocation à s’appliquer aux relations commerciales internationales. Ces lois types règles par avance la plupart des conflits susceptibles de survenir entre différentes législations nationales dans la matière concernée. Une fois élaborée, la loi type ne dispose d’aucune force contraignante en elle-même. C’est une proposition faite à chaque état qui dispose de la liberté de l’intégrer dans son système juridique avec ou sans réserve.

     

                        Au contraire, on rencontre diverses lois types dans le commerce international : exemple, sur le virement ou sur la faillite des entreprises. Dans l’ensemble, l’exposé systématique de l’encadrement juridique du commerce international a donné naissance à une branche spécifique du droit commercial qui est le droit du commerce international.

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                        Les source européennes du droit commercial

     

                       Traité de Rome, 25 mars 1957 : institue la communauté E, prévoit un certain nombre de mécanismes indispensables au marché commun et donc au droit commercial communautaire. Ce sont des libertés : 

     

    •                        Liberté de circulation des personnes
    •                        Liberté de circulation des marchandises
    •                        Liberté de circulation des services
    •                        Liberté de circulation des capitaux

     

     

                        Le droit européen est une source principale. Les libertés communautaires sont des prérogatives essentielles. En renfort du droit communautaire, vient s’ajouter l’ordre juridique issu des traités signés dans le cadre du conseil de l’Europe. Le droit E des droits de l’homme intéresse le droit commercial dans la mesure où les commerçants peuvent se prévaloir des droits garantis par la convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950.

     

    ·                    Aussi des protocoles additionnels à ce texte et jurisprudence importante de la CEDH. Par exemple : le droit au respect des biens prévu par le protocole additionnel n°1 consacre la protection de la propriété des personnes physiques ou morales, et donc les entreprises. La jurisprudence de la CEDH étend cette protection au droit de créance et plus généralement à toute valeur patrimoniale sans distinguer entre commerçants et non commerçants ou entre pro et non pro.

     

                    De son côté le droit au procès équitable prévu à l’article 6-1 de la CEDH exerce une pression, une tutelle de plus en plus forte sur l’ensemble des contentieux interne et donc sur le contentieux commercial (des affaires, de l’entreprise)

     

     

                      Les sources internes du droit commercial

     

                        Plus encore dans l’activité commerciale que partout ailleurs, les source formelles et principales du droit (loi et jurisprudence) subissent une forte concurrence de sources informelles et secondaires que sont les usages et les recommandations émanant des acteurs de l’entreprise.

     

     

                      La constitution

     

                      La constitution du 4 octobre 1958 comporte des dispositions qui intéressent directement ou indirectement l’activité des entreprises. Au delà de la lettre de la norme fondamentale qu’est la constitution, c’est surtout la jurisprudence du Conseil Constitutionnel qui fournit une contribution remarquable à l’encadrement juridique de l’activité des entreprises. C’est donc le juge constitutionnel qui a inclus dans le bloc de constitutionnalité ce qu’il appelle la liberté d’entreprendre issue de la liberté du commerce et de l’industrie que le Conseil d'Etat avait avant établi comme PGD.

     

    ·                    Cette solution du Conseil Constitutionnel puise son inspiration au delà de la jurisprudence du Conseil d'Etat, dans un texte ancien d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclamant la liberté du commerce et de l’industrie mais aussi dans la loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 supprimant les corporations et la réglementation rigide des corps de métiers en vigueur sous l’ancien droit.

     

     

                    La loi

     

                      La place de la loi est prépondérante quand on considère les sources du droit commercial. Si on se réfère à l’article 34 de la constitution d’après lequel la loi détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Les règles du code de commerce régissent l’activité commerciale. Ces règles le font en tant que droit spécial qui vient déroger à un droit commun qui est le droit civil.

     

                      Tant que des règles spécialement posées en matières commerciales ne viennent pas déroger au droit civil, c’est le droit civil qui régi la matière considérée. Donc le droit commercial est régi par le code de commerce pour ce qui est prévu par ce dernier et par le code civil pour le reste.

     

                        La recodification nourrit l’ambition d’intégrer dans le code de commerce des textes non codifiés tout en rénovant la numérotation des articles du code. La refonte opérées laisse provisoirement de côté les textes de nature règlementaire dont la codification est repoussée à une date ultérieure. La recodification du droit commercial a essuyé de fortes critiques en raison de ses incohérences et de certaines inadvertances commises par le législateur. La réglementation de l’activité des entreprises vient aussi d’autres horizons. Il est alors question d’entreprise dans le code monétaire et financier ou encore dans le code des marchés publics sans compter un fort contingent de textes non codifiés ayant valeur règlementaire.

     

                      Sans parler de loi, certains écrits émanent de l’Etat et influence l’activité des entreprises. Par exemple, les réponses ministérielles faites par le gouvernement à partir de questions de parlementaires. Certaines de ces questions sont posées à l’initiative d’agent économique, notamment d’entreprises. Les réponses ministérielles sont des indicateurs importants s’agissant de l’encadrement juridique existant mais peu clair ou bien de règles à intervenir ultérieurement. Cependant, les réponses ministérielles n’ont pas valeur de loi.

     

                       Certaines décisions administratives individuelles émanant du ministre de l’économie en matière de concurrence ou d’autres instances dites de régulation ou autorités de régulation peuvent avoir une grande influence et exercer de fortes répercussions sur tout un secteur de l’activité des entreprises.

     

     

                       la Jurisprudence

     

                      L’intensité de la source jurisprudence du droit commercial varie en fonction du domaine de l’activité commerciale considérée. Le statut des beaux commerciaux et la concurrence suscitent des conflits dont les enjeux confèrent un rôle inspirateur du droit aux solutions des tribunaux. Cela montre une place singulièrement importante dans le droit de l’entreprise. La jurisprudence renforce sa position de source du droit quand elle consacre certains usages aux commerciaux encore qu’il arrive à la loi de s’approprier directement ces usages commerciaux.

     

     

                      Les usages commerciaux

     

                     Les usages sont des règles de conduite établies par des praticiens d’un secteur d’activité, règles qui finissent par acquérir une valeur normative à force d’être suivies. Le droit commercial puise bon nombre de ces règles d’usage créées par les commerçants. Par exemple : le régime de la règle de change mais aussi le compte courant représentent des mécanismes mis au point au départ par des usages commerciaux avant que le législateur ne s’approprient la démarche.

     

                       Les usages commerciaux peuvent trouver consécration dans la jurisprudence ou dans la loi. Si un usage n’est pas consacré, il s’avère nécessaire à celui qui l’invoque d’en rapporter la preuve. La réunion d’usage en vigueur dans un secteur d’activité donné donne lieu à un document que l’on appelle Parère : c’est un recueil d’usage. S’agissant de rapporter la preuve d’un usage, celui qui s’en prévaut peut invoquer un parère. C’est une attestation d’usage qui peut être délivrer sur demande par un organe professionnel dûment habilité.

     

                       Les avis et recommandations

     

                      C’est une tendance du droit contemporain que de multiplier les avis, recommandations et autres codes de conduites qui cherchent à devenir de véritable règle de droit.

     

                                Sur le plan juridique, ses avis, recommandations et codes de conduites n’ont aucune force normative. Ils émanent souvent d’organismes professionnels et leur contenu peut varier à l’infini.

     

                                 Quand il y a une dimension morale, on parle d’éthique des affaires. D’une manière générale, ils fournissent des indications sur la direction que les professionnels voudraient prendre telle ou telle réglementation susceptible de s’appliquer dans leur secteur d’activité.

     

                      A propos de ces sources floues, on parle de droit mou ou de droit flou par opposition au droit positif qui serait un droit dur. Parmi les organes professionnelles émettant des avis on observe les chambres du commerce, de l’industrie, les chambres d’agriculture. D’autres organismes moins connotés délivrent également des avis et recommandations. Le conseil de la concurrence est un organe de régulation a statu d’autorité administrative indépendante qui alimente le ministre de l’économie en avis dans le domaine de la concurrence. La commission des clauses abusives formule des recommandations dans le domaine de la consommation. Le consommateur économique et social doit être impérativement requis par avis sur saisine du gouvernement avant le vote de tout projet de loi cadre intéressant les matières économique et sociale.

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