• Les sources du droit commercial (loi, coutume, usage, doctrine...)

    LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL
     Les sources du droit commerciales sont la loi, la jurisprudence, la coutume, les usages, la doctrine 

    1) La loi.

    Dans les pays de la Common Law, on ne distingue pas le droit civil du droit commercial. Il n’existe que quelques lois applicables aux commerçants. De même que les droits italiens et les suisses. Seuls les droits français, allemands, espagnols, et belges qui réalisent cette séparation stricte entre droit commercial et civil.

     

    En droit français quand on n’a posé aucune règle il est lieu d’appliquer le droit civil (article 1116 réticence dolosive).

     

    2) La jurisprudence.

     

    La jurisprudence vient combler les lacunes de la loi, alors que traditionnellement la jurisprudence habituellement vient préciser une loi.

    En droit commercial aucun article n’a été consacrée sur la concurrence déloyale et la jurisprudence a imposé aux commerçants de se comporter de manière loyale en matière de faute, et a permis la création de versements de dommages et intérêts.

     

    AD NOUTUM => les dirigeants sont révoqués par les actionnaires du jour au lendemain. Cela signifie 3 choses :

    -- Sans préavis, sans motif, sans indemnités (parachutes dorés).

    La jurisprudence est venue atténuer la portée de cette règle avec 3 tempéraments :

    --  Il ne faut pas qu’il y ait d’abus. La révocation était entourée de propos vexatoire ce qu’elle a prohibé.

    --  Respecter le principe du contradictoire. Chambre commerciale du 26 avril 1994 a instauré la possibilité de s’expliquer. Le dirigeant peut même venir avec son avocat pour se défendre.

    --  C’est elle qui a admis à l’origine qu’un dirigeant révoqué peut recevoir des indemnités, dès lors que deux conditions sont réunies.

    o   Le montant ne doit pas être trop élevé car cela serait dissuasif pour la société. Loi Breton du 26 juillet 2005 est venue encadrer l’octroi de ses indemnités de départ.

    o   L’indemnité doit être conforme à l’intérêt de la société. On doit vérifier si le dirigeant a rendu des services à la société.

     

    La jurisprudence a un rôle fondamental puisqu’elle a inventé de toute pièce, le mécanisme de l’administrateur provisoire : personne qui vient remplacer un dirigeant défaillant. Celui-ci est un expert que le juge choisi pendant un temps. Loi de 1940, puisqu’il s’agissait de remplacer les juifs par des administrateurs provisoires, et abrogée à la libération.

    La jurisprudence va décider de ne pas remplacer un dirigeant (mesure traumatisante ^^) et va seulement demander un contrôleur afin d’aider le dirigeant. Les frais d’expert sont à la charge de la société.

    La CJCE intervient en droit des affaires puisqu’elle va venir interpréter les directives et les règlements européens fondamentaux, notamment en matière de concurrence. En droit des sociétés plusieurs décisions récentes ont eu pour objectif d’accorder aux sociétés de l’union européenne une liberté maximale. Quelques fois, les tribunaux français font de la résistance face à la jurisprudence communautaire, alors que ces arrêts devraient s’imposer à tous les tribunaux des Etats membres de l’UE.

    Un arrêt de la CJCE du 13 novembre 1990, où elle a considéré pour apprécier si les activités d’une société étaient licites, il fallait se référer uniquement au contrat de la société. Le droit français considère qu’il faut également prendre en considération les activités réelles. Selon cet arrêt il suffit que les activités soient licites dans les statuts,  ce qui est refusé par la jurisprudence puisqu’elle considère que les activités doivent être licites dans la réalité.

    La chambre commerciale du 28 janvier 1992 a considéré qu’il fallait prendre en compte les activités réelles de la société.

     

    3) La coutume ou les usages.

    Ils ont un rôle fondamental en droit des affaires. Qu’est ce que la coutume? Qu’est ce qu’un usage?

    C’est une règle issue d’une pratique appuyé sur la conviction dans le groupe social concerné que la règle en question s’impose à tous. Il y a un élément objectif et un élément subjectif.

    Il s’agit d’éléments professionnels notoires, constants et généralement anciens.

     

    Il existe trois types d’usages :

    --  Segundum Legem : prévu par la loi. Ils s’insèrent en tant que standards de comportements laissés volontairement vide par la loi. Lorsqu’un commerçant loue un local, il signera avec le propriétaire un contrat de bail commercial (baux 3-6-9). Il va indiquer son activité et le change finalement, le propriétaire a la possibilité de saisir le juge, qui selon le code de commerce devra se prononcer en fonction des usages.

    --  L’usage Praeter Legem : ils sont autonomes par rapport aux lois, il s’agit de se référer aux usages loyaux de concurrence.

    --  Les usages Contra Legem : pose problème car générateur de conflits.

    è Un usage commercial est en conflit avec une loi civile supplétive. Si l’opération est passée entre deux commerçants, l’usage l’emporte. Les commerçants étant censés connaitre tous les usages relatifs à leur profession.

    o   En droit civil, si on reçoit une marchandise qui n’est pas conforme, soit on refuse de payer en rendant la marchandise, soit on reçoit une autre marchandise conforme. En droit commercial, l’acheteur qui n’est pas satisfait peut conserver la marchandise mais en payant un prix inférieur.

    o    Selon l’article 1902 du code civil, la solidarité doit être expresse, ce qui implique qu’elle doit être prévue par chacun des débiteurs. En revanche en droit des affaires, celle-ci est présumée.

    -- Un conflit entre une coutume commerciale et une loi impérative. Il faut appliquer la loi précise un arrêt de la chambre criminelle du 6 Juillet 1967. En matière pénale, dans l’affaire de la vente du muguet du 1er mai, la jurisprudence a considéré que c’est la loi pénale qui doit l’emporter.

    -- Conflit avec une loi civile. L’article 1154 du code civil prévoit que pour les intérêts d’une somme empruntée  deviennent à leur tour productifs d’intérêts il faut d’une part une clause expresse d’une part et d’autre part que la capitalisation ne peut s’effectuer que par période annuelle. L’article 1154 prohibe l’anatocisme, la capitalisation des intérêts sur des périodes inférieures à un an afin d’éviter d’écraser le débiteur civil. Par conséquent cet article a une portée impérative. Quid des relations d’affaires ? La jurisprudence admet des dérogations. Un usage admet une dérogation à l’article 1154 du code civil, arrêt de la chambre civile du 21 janvier 1931.

     

    1ère étape : Les commerçants élaborent entre eux des contrats

    2ème étape : Ces contrats sont répétés et deviennent des usages professionnels qui reposent sur une présomption tacite de volonté des contractants.

    3ème étape : L’usage se transforme en règle de droit, dès lors que le législateur s’en inspire.

    Ex : Le bordereau Dally. Les banquiers dans les années 70 avaient mis une nouvelle technique de transmission des créances. Le cédant (celui qui cède sa créance) vend sa créance à un cessionnaire qui l’achète.

     

    Problème de preuves : Comment prouver l’existence d’un usage ?

    Si les deux sont commerçantes le silence équivaut à une adoption de l’usage (chambre commerciale du 25 janvier 1972).

    C’est à celui qui invoque l’usage d’en rapporter la preuve. Comment rapporter la preuve ?

    La difficulté est que la preuve évolue, et ainsi celui qui invoque l’évolution d’un usage devra le démontrer. Les tribunaux engagent des organismes qui ont vocations à représenter officiellement la profession comme les chambres de commerces, les syndicats professionnels, qui délivrent des parères dans lesquels est précisé l’usage qui a lieu de s’appliquer. Les ports de France peuvent faire état de leurs usages dans des écrits. En 1982 a été crée à Paris un bureau de dépôt des usages. La valeur des usages repose sur l’idée que les cocontractants s’y sont implicitement adhérés.

     

    Les tribunaux ont dus poser des principes :

    --  Un usage local ne peut pas être proposé à un commerçant d’une autre ville.

    --  Un usage ne peut pas être repris par un autre commerçant d’une branche qui n’est pas la sienne. Arrêt de la chambre commerciale du 18 janvier 1972.

    --  Un juge peut toujours écarter un usage dès lors qu’il estime qu’il ne correspond pas à la volonté des parties.

    --  Il n’est pas possible de former un pourvoi en cassation pour se plaindre de la violation d’un usage. Décision de 1817 sous l’empire de Louis XVIII.

     

    Depuis quelques années en droit des sociétés, les usages ont retrouvé une certaine force avec des codes de bonne conduite ou de gouvernement d’entreprise qui voit. Ce sont des recommandations telles que par exemple, les dirigeants ne devraient pas obtenir des parachutes dorés.

     

    4) La doctrine.

    La doctrine est l’opinion émise par les universitaires. La doctrine est essentielle pour symboliser le droit.

     

    Conclusion :

    Le droit commercial est un droit pragmatique allant des usages à la loi dès qu’ils étaient suffisamment mûrs. A l’heure actuelle on constate que le droit commercial édicte des règles de plus en plus complexes, rigides, tatillonnes.

     

    3 parties :

    --  Déterminer le domaine du droit des affaires. 

    --  Le statut légal des professions commerciales.

    --  Les opérations relatives aux fonds de commerces, le bail commercial.

     

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