• Les sources du droit musulman

    Les sources du droit musulman

       Le droit musulman c'est la science de la compréhension de la Charia qui est la loi religieuse. Il y a 4 sources : le Coran, la Sunna, l'Itchma, et Qiyas. L'islam chiite repose sur le Coran et les manifestations des personnes guidées par Dieu (la Sunna). On distingue :

    • Le Coran  est le texte sacré de l'islam pour les musulmans, qui considèrent qu'il reprend verbatim la parole de Dieu transmise par l'archange Gabriel (Jibril) au Messager de Dieu Mahomet
    • La Sunna Selon la terminologie religieuse, le terme Sunna désigne toutes les paroles que Mahomet a dites, tous les actes qu'il a accomplis, ainsi que tous les actes et dires d'autrui qu'il a acceptés ou approuvés.
    • Le Consensus ('Ijma) Le terme arabe ijma' signifie le consensus sur un cas juridique de tous les moujtahid d'une meme époque postérieur à celle du Prophète
    • Le raisonnement analogique (Qiyas)Selon la terminologie des ousouli (spécialistes des fondements du droit musulman), le qiyas (raisonnement analogique) désigne la procédure consistant à juger un cas juridique non mentionné dans les textes, en le comparant à un autre semblable, pour lequel une prescription existe dans un texte.

     

    §1. Sources divines, sources primaires du droit musulman 

    ces sources primaires du droit musulman classique, c'est la loi religieuse, la Charia qui signifie(la Voie, le Chemin) qui se fonde sur le Coran et la Sunna. Cette loi va regrouper toutes les règles relatives à l'agir humain, des règles qui vont être proprement cultuelle, des règles ethiques et des règles que l'on considère comme juridique. 

    Ces règles sont directement liées au Prophète et ses successeurs. On établit la date de naissance du dernier prophète, Mahomet en 570 et 610 est la date la plus importante, c'est la révélation d'Allah. 

    En 622 c'est l'hégire, la fuite du prophète et de ses compagnons, ils sont chassés par des gens qui sont contre les dires du prophète, il se retrouve à Médine, la ville du prophète Medine. 

    632: mort du Prophète. À sa mort il n'a pas de descendant mâle et n'a pas réglé sa succession, elle va se faire au sein de ses proches, de sa famille, les deux premiers successeurs sont ses beaux-pères,, Abou-Bekr, Omar, suivis par ses gendres, Othman, Ali. 

    Apèrs la mort du prophète la succession et la désignation du Calif n'était résolue, on aura l'apparition de division au sein de la communauté. On va avoir dans cette succession les germes de la séparation de l'islam en différents courants. Dès le départ, Ali revendiquait la succession de Mahomet. Le troisième Calif a été assassiné. Ali va accepter le Califat, il va s'ensuivre une guerre entre différentes faction, ceux d'Ali, les partisans de Mu’awiyya et une troisième faction. Donc ces oppositions vont donner naissance à la division de l'islam en trois branches : Sunnisme (le commandement de la communauté doit revenir au meilleur des croyants)/Chiisme (le successeur de Mahomet ne peut être choisi que par les membres de sa famille)/Kharidjisme (très minoritaire, la succession devait se faire par élection parmi les meilleurs des croyants). 

     Au moment où le Califat ne sera plus exercé par les compagnons du prophète cela va avoir une importance au niveau du droit, cela va renforcer le rôle des juristes en matière d'interprétation du droit musulman. 

    Il est vrai que l'islam sunnite c'est essentiellement l’œuvre des théologiens juristes plus que du pouvoir politique. 

    Le Coran qui est la source suprême de la religion musulmane. C'est la révélation de la parole de Dieu à Mahomet via l'ange Gabriel. C'est un texte qui se déclare parfait et complet, source suprême. C'est un texte divisé en sourates et versets. Les sourates placées en ordre de taille décroissant. Les premières révélations dans la vie du prophète se trouve dans le texte, après des révélations qui sont chronologiquement postérieure. Il y a plus de 6.000 versets, mais c'est un texte bref pour les juristes, parce qu'on estime à 600 les versets qui ont un objet proprement juridique, soit qu'il concerne le droit civil, la procédure judiciaire,.... dans certains cas il peut y avoir certaines ambiguïtés.

    Pour cette raison il va falloir compléter le coran avec la Sunna 

    Le Coran est transmis de manière orale, et le deuxième Calife a commencé la consignation de ce qui avait déjà était écrit. Cela va produire une certaine pluralité d'écrits divergents, ce qui amené le troisième calife a amené un écrit définitif et détruire les autres. 

     

    La Sunna, c'est le parfait exemple du Prophète. On va s'attacher à la vie du prophète, qui est guidé par Dieu pour trouver la source complémentaire du droit musulman. On va s'attacher aux actions, paroles et silences du Prophète. C'est une source qui n'est plus une source révélée mais elle est toujours sacrée parce qu'elle tirée de la vie du prophète. Son comportement est la manifestation de la volonté divine et peut servir à compléter le Coran. C'est une source considérée comme infaillible et obligatoire pour les fidèles, comme le Coran. 

    Dès lors que le prophète n'était plus vivant c'était ses compagnons et ses suivants qui étaient le mieux placés pour témoigner de sa vie en consignant ces différents témoignages qui seront conserver par les juristes.

    Pour ce travail les juristes vont vérifier la véracité des faits, la sunna est basée sur des Hadith= récit. Hadith séparée en deux parties : Isnad (chaîne des personnes autorisées à transmettre la vie du prophète) / Matn (contient la règle substantielle). On va s'attacher à l'autorité des hadiths (authentiques, bons, faibles). C'est une véritable science qui s'établit et on a plusieurs recueils en la matière, notamment les ouvrages d’Al-Bukhari et de Muslim. Les récits qualifiés de parfait, seront considérés comme authentiques. 

     

    Il faut distinguer l'islam sunnite de l'islam chiite, cette dernière accorde une place importante à la famille du prophète. Elle considère aussi importante la sunna fondée sur les actions des imams descendants du prophète. 

     Image illustrative de l'article Coran

    §2. Les sources complémentaires du droit musulman 

    Ce sont des sources dérivées des sources sacrées qui sont le résultat du travail et de l'effort intellectuel des juristes. Quand la loi formelle ne fournit pas de solution a un problème il est possible de faire à ces sources.

     

    Il y d'abord l'Idjma qui est le consensus de la communauté des croyants (Umma) et la possibilité d'y recours trouve sa source dans les textes sacrées (notamment la sunna). L'Idjma c'est un effort de création législative collectif qui est accompli par des hommes qualifiés. Le fondement de la règle n'est plus la manifestation de la volonté divine mais l'assentiment général donné à l'effort des savants (Mudjtahid) d’une même génération. Il est possible de relier cet assentiment au divin parce que si le peuple affirme que telle doit être la règle de droit, on peut relier l'Idjma au divin en disant que le peuple est inspiré par Dieu en guidant leur décision.  

    Règle doit être acceptée par les 4 écoles juridiques de l’Islam sunnite. Ces 4 écoles sont à l'origine des 4 rites principaux : 

     --->  Rite Hanafite : plus souple, importance du Qiyas 

     --->  Rite Malékite : accord des compagnons et suivants de Medine 

     --->  Rite Chaféite : plus souple 

     --->  Rite Hanbalite : ne reconnaissent que l'accord des compagnons 

    Forme les 4 directions de l'islam sunnite. Par contre il y a des éléments sur lesquels ils divergent. 

     

    Une règle d'idjma est reconnue quand il y a sanction d'un fait sans remise en cause mais il faut attendre la fin de la génération pour qu'elle soit opposable aux générations suivantes. 

    Cette source sera fondamentale pour permettre l' »volution de l'islam au premier siècle, parce qu'elle va permettre d'islamiser certaines institutions. Son importance va décroitre après le X° siècle. 

     

    Autre méthode, Qiyas, raisonnement par analogie, quand il n'y a pas de solution concrète dans les 3 première sources. Cette source est le résultat de la rationalité humaine, elle est donc faillible par rapport aux autres qui ne le sont pas même si elle peut accéder au niveau légal si elle était accepté par le corps des croyant en devant une règle d'idjma. 

    Elle consiste à étendre une règle prévue à un autre cas similaire, proche qui n'est pas compris dans les mêmes termes. C'est une manière de combler les lacunes. 

    Différents rites.  

    Importance du Moudjahid : rôle fondamental dans la formation du droit musulman, ce n'est pas un juriste ordinaire (faqih), il a la connaissance du droit et en plus il a la capacité de créer le droit. Il réalisé l'interprétation des sources ordinaires grâce à l'Idjtihad, l'exercice de la raison humaine dans l'établissement d'une règle de droit dans la charia. Ça signifie aussi de tendre toutes les forces de son esprit afin de pénétrer la charia pour appliquer à un cas concret. Les compagnons du prophète sont moudjahid, et les 4 rites de l'islam sunnites aussi. Ce qui va dans les premiers siècles être important pour s'adapter à des situation nouvelles. Fermeture de la porte de l’effort au Xe siècle. 

    C'est à cause de cette fermeture qu'on aura besoin de compléter ces règles avec des règles venant de sources humaines. Ces sources vont gagner en importance ce qui explique qu'il faille faire une distinction. 

    Il faut recourir à deux nouvelles sources de production de normes pour que la vie juridique puisse se développer et s'adapter. Ainsi, la jurisprudence et la coutume vont prendre de l'importance. Le contenu va varier en fonction de l'espace et du temps, or le droit musulman est immuable et doit s'imposer de manière identique à l'ensemble des musulmans. 

    Ces sources apparaissent comme des autorités complémentaires au droit musulman classique dans la mesure où elles ne sont pas condamnées par le droit musulman classique. Par conséquent ces sources ne peuvent que compléter ce droit, et en aucun cas le modifier. 

    La coutume, a toujours été acceptée par le droit musulman classique et une partie des Hadiths ont intégré des règles coutumières, aussi il faut signaler que l'Idjma permet de faire accéder des règles coutumières au niveau légal, mais en dehors de ce procédé c'est une source qui a pour fonction de compléter le droit musulman. 

    Cette coutume qui est très important notamment au regard de l’expansion territoriale de l’islam, est acceptée par le droit musulman tant qu'elle n'est pas contraire à la charia. Il faut préciser que le droit musulman divise les actions en 5 catégories : obligatoires, recommandées, jugées indifférentes, blâmables, et interdites. En prenant en considération ces divisions on peut comprendre que la coutume pourra rendre obligatoire une action qui n'est que recommandée, mais elle ne pourra pas autoriser ce qui est interdit.

    Lorsque la charia ne s'applique pas, la coutume peut venir se glisser dans les interstices laissés libres.

     

    La jurisprudence pose toujours problème quant à son statut controversé, certains auteurs considèrent que c'est une source du droit en se fondant sur l'importance des ouvrages relatifs à la pratique judiciaire, que ce soit des recueils d'actes juridiques, ou de consultation juridique. Ils font la distinction entre une jurisprudence locale et commune à plusieurs pays. Pour que la jurisprudence locale soit reconnue source de droit il y a des conditions à remplir, il faut que la source de la jurisprudence se rattache à l'opinion d'un juriste qualifié, qu'elle soit … soit par la volonté générale soit par … et il faut que son existence soit attestée par le témoignage de deux témoins honorables ou l'opinion d'un savant. Pour la jurisprudence générale, c'est moins codifié, sa valeur ressort principalement de son acceptation dans plusieurs pays.

    Pour d'autres auteurs la jurisprudence n'est pas source de droit, les juges ne sont pas tenus de respecter les précédents. Par exemple, les juges saoudiens estiment qu'ils ne sont pas des sources de droit et essaye de limiter la publication des décisions de justice pour ne pas qu'elles soient considérées comme des précédents.

    On ne peut pas nier l'importance de la jurisprudence d'un point de vue pratique.

     

    Kanun : cette source est liée au développement d'un pouvoir central dans certains pays musulmans. Le Kanun a une capacité normative. Cette capacité a permis de développer les règles de droit public, de créer de nouvelles institutions. Cette source se développe notamment à partir du XV° siècle, elle est acceptée par le droit musulman classique parce que le souverain est vu comme celui qui doit veiller à la bonne application de la charia et de la justice. Et son intervention normative est acceptée dès lors qu’elle n’est pas contraire à la Shari’a. À partir de cette capacité à créer du droit, cela expliquera pourquoi ce pouvoir va supplanter l'application directe de la loi religieuse tout en ayant une utilisation de ce pouvoir pour codifier les règles du droit musulman.

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