• Les sources du droit public : loi, constitution, coutume...

    LES SOURCES INTERNES DU DROIT PUBLIC

       Les sources du droit public sont les mêmes que les sources classiques et traditionnelles du droit. Et les principales sources de droit sont des textes écrits. D'autres sources sont considérées comme secondaire par exemple la coutume, la jurisprudence ou la doctrine.

    On distingue :

    • - les sources internes (étudiés dans ce chapitre) :
    • - les sources internationales (étudié dans un autre chapitre).

    Dans le premier cas, ces sources se déroulent dans le cadre étatique. Dans le second cas, elles se déroulent dans un contexte des relations internationales ou interétatique.

     

     

    Section I : Les sources principales

     Elles sont classées selon la hiérarchie de norme selon laquelle au sommet se trouve la Constitution, la loi, les règlements et d'après cette hiérarchie, la loi doit être conforme à la constitution et le règlement conforme à la loi.

     

    §1. La constitution

     Toute société politique comporte un corps de règles qui peuvent être écrites ou non écrites, destinées à fixer des modalités d'acquisition et d'exercice du pouvoir politique. Ces règles forment la constitution.

     

    A. La notion de constitution

     

    1. Définition

     La constitution est considérée comme étant l'acte fondateur de l'Etat d'où sa valeur symbolique, mais la constitution a aussi une valeur symbolique lorsqu'elle permet un changement d'un régime politique ou lorsqu'elle assoit de nouveaux dirigeants. Par définition la constitution recouvre deux sens : un sens matériel et un sens formel.

     D'un point de vu matériel, la constitution est l'ensemble des règles relatives à l'exercice du pouvoir politique alors qu'au sens formel, la constitution est l'ensemble des règles qui ont été adoptées selon une procédure spéciale prévue à cet effet et destinée à régler les modalités d'acquisition et d'exercice d'un pouvoir, ainsi que les rapports entre gouverné et gouvernant. Tout Etat dispose d'une constitution au sens matériel, mais pas nécessairement au sens formel car cet acte peut prendre plusieurs formes. Aucune règle ne peut être supérieure à la constitution.

     

    2. Formes de constitution

     Il existe deux formes de constitution : écrite et coutumière.

     - la Constitution écrite : c'est la forme la plus répandue des Constitutions actuellement et les caractères écrits  donnent des facilités de preuves, des garanties, des certitudes, des protections contre l'arbitraire, des sécurités mais pas forcément de clarté. Cela donne au gouvernement une grande marge de manœuvre pour l'interpréter. Elle donne des garanties dans ce sens que le gouvernement détermine l'organe compétent pour codifier la Constitution et en ordonne la procédure.

    - la Constitution coutumière est le fruit de tradition et des principes respectés pendant des générations c'est à dire qu'elle découle progressivement des usages. Actuellement, deux pays ont des Constitutions coutumière : la GB et l'Arabie Saoudite. A la différence des Constitutions écrites, la Constitution coutumière s'écrit au jour le jour et on dit qu'elle a intérêt d'être en harmonie avec la société. Elle peut être imprécise et moins démocratique dans son élaboration car elle découle des choix adoptés par la classe dirigeante. On peut dire que l'avantage de la Constitution coutumière est que la coutume est hors de la volonté d'un seul homme ou d'une assemblée.

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    B. L'élaboration et la révision de la Constitution

     La Constitution doit être établie selon une procédure précise et par un organe investi de cette mission.

     

    1. Le pouvoir constituant

     Par définition, le pouvoir constituant est l'ensemble des organes ou l'organe chargé d'élaborer et de réviser la Constitution. Le pouvoir constituant est un attribut de la souveraineté. Il existe deux types de pouvoir constituant, il peut être soit originaire soit institué (ou dérivé).

    Par définition, le pouvoir constituant originaire est celui qui intervient pour élaborer une Constitution dans le cas d’un vide juridique, c’est à dire qu’aucune constitution n’est en vigueur (après coup d’Etat, ou à la création d’un nouvel Etat). Ce pouvoir peut être souverain et inconditionné. En principe, lorsque la Constitution est adoptée, le pouvoir constituant originaire arrive à la fin de son mandat.

    Dans le cas du pouvoir constituant institué, la Constitution prévoit et limite ses compétences.

    En principe, le pouvoir constituant ne peut faire que modifier la constitution.

     

    2. Les modes d'élaboration de la Constitution

     Il existe plusieurs variétés de mode d'élaboration d'une constitution et chaque mode caractérise la nature du régime politique mis en place.

     

    - le mode autoritaire : dans les sociétés non démocratiques, le titulaire du pouvoir constituant originaire est le chef ou le groupe d'individu qui détient le pouvoir, par conséquent ils peuvent élaborer une Constitution sans participation populaire, c'est la procédure de la Charte octroyée c'est à dire que le chef décide de manière unilatérale de donner une nouvelle Constitution à ses sujets. Il rédige lui-même le texte et reconnaît qu'il organise et limite ses propres pouvoirs, enfin il s'engage à les respecter, le régime mis en place est une monarchie limitée (ex : Louis XVIII en 1814).

    Il existe également des procédures mixtes, c'est notamment le cas de la Charte négociée ou du plébiscite constituant. La constitution est faite par le chef mais le peuple est invité à approuver le texte (ex : Louis-Philippe en 1830).

     

    - le mode démocratique : dans les sociétés démocratiques, le pouvoir constituant appartient normalement au peuple. Le peuple peut se donner une constitution soit directement, soit indirectement par l’intermédiaire de ses représentants

     

    Il y a deux procédés : l'assemblée constituante est élue par le peuple, avec pour tâche d'élaborer la Constitution. L’assemblée constituante peut être souveraine c’est à dire qu’elle va diriger, débattre et voter les textes sans intervention du peuple (1791, 1848, 1875 en France). Dans certain cas, les pouvoirs de l'assemblée constituante peuvent être limités c'est-à-dire qu'elle établit un texte qui sera voté par le peuple.

    Le référendum constituant est un procédé beaucoup plus démocratique car le peuple intervient directement en exerçant lui-même le pouvoir constituant.

     

    2 hypothèses :

    - le texte va être élaboré par une assemblée constituante souveraine, et donc avant son application ce texte doit être soumis à l’approbation du peuple.

    - le texte va être élaboré par l’exécutif (gouvernement ou chef de l’Etat) et il va soumettre le texte au référendum constituant qui va se transformer en un plébiscite.

    Quel que soit le procédé démocratique, il est inconcevable qu’une constitution entre en vigueur sans l’approbation du peuple.

     

    3. La révision de la Constitution

    Toute révision de la Constitution dépend en fait de la nature même du texte qu'il faut réviser, selon qu'il est souple ou rigide, et cela dépend des conditions que l'on met pour cette révision.

     

    Distinction entre Constitution souple et rigide :

    Cette distinction est fondée sur la facilité avec laquelle la Constitution peut être révisée. D'une part, on peut faire confiance au législateur : on parle d'une Constitution souple, ou on se méfie du législateur : on parle d'une Constitution rigide.

     

    - une Constitution est dite souple lorsqu’aucune condition spéciale n'est mise à sa révision, et, que cette révision peut être faite par une simple loi ordinaire.

    - une Constitution est dite rigide lorsqu'une condition spéciale est prévue pour sa révision.

    La recherche de la rigidité a pour but de manifester une méfiance vis-à-vis du législateur (on veut que le législateur ne puisse pas faire de révision). L'existence d'une procédure spéciale souligne également la vocation durable du texte de la Constitution et la Constitution rigide entraîne deux conséquences :

              - le législateur ne peut pas modifier la Constitution et il ne peut pas voter une loi contraire à la constitution.

              - le pouvoir politique ne peut pas renoncer à exercer les attributs que leur confie la Constitution.

    La rigidité de la Constitution est une condition nécessaire pour marquer la suprématie de la Constitution sur une loi ordinaire. D'une manière exceptionnelle, il peut y avoir une abrogation (mettre un terme à une Constitution). En principe cette opération n’intervient pas de la même façon que la révision. En France, 3 constitutions abrogées : 1852, 1875, 1946. Le plus souvent, il y a suspension de la constitution. Depuis 1958, il y a eu 15 révisions de la constitution, la dernière datant du 2 octobre 2000 (réduction du mandat présidentiel de 7 à 5 ans).

     

    4. L'autorité de la Constitution

     La Constitution est l'acte qui possède la plus haute autorité du fait qu'elle est le pacte fondateur de la société, par conséquent tout système doit instaurer un contrôle de conformité à la constitution (norme supérieure). On parle alors de constitutionnalisme. La garantie des droits du citoyen et la protection de leurs libertés fondamentales passe par un contrôle qui est exercé par un juge constitutionnel. Le pouvoir doit s’exercer de manière impartiale.

     

    §2. La loi

                                                                  

    A. Définition et caractères

     D'un point de vue matériel, la loi est une règle de droit générale, impersonnelle, et permanente. D'un point de vue formel, la loi est un acte juridique élaboré selon la procédure législative c'est-à-dire adopté par le parlement et promulgué par le président de la république. La loi est donc l'expression de la volonté générale. En France, le domaine de la loi est prévu par l'article 34 de la Constitution et la procédure législative prévoit à la fois l'initiative de la loi, sa discussion, son adoption, sa promulgation et sa publication. D'une manière générale, l'initiative de la loi appartient aux gouvernements et aux parlementaires. Lorsque l'initiative est d'origine parlementaire on parle de proposition de loi. Lorsque l'initiative est gouvernementale on parle de projet de loi.

    Il existe différentes sortes de lois, on peut avoir une loi constitutionnelle c'est-à-dire celle qui vient modifier la Constitution. On peut aussi avoir une loi organique, on veut désigner la voie votée par parlement pour préciser et compléter la constitution. On peut avoir une loi référendaire c'est à dire une loi qui vient d'un référendum. Il y a également l'ordonnance ou le décret-loi. On entend par ordonnance ou décret-loi un acte pris par le gouvernement avec l'autorisation du parlement, car la loi intervient dans le législatif.

    Enfin il y a des lois de finance :

    - loi de finance initiative ou budget de l’Etat : loi qui prévoit l'ensemble des dépenses et des recettes de l’Etat pour un an.

    - loi des finances rectificatives, celle qui modifie en cours d'exercice les prévisions financières.

    - loi des finances des règlements, celle qui clôture définitivement l'exercice budgétaire.

     

    B. L'évolution de la loi : son affaiblissement

     On constate aujourd'hui un affaiblissement de la loi, car la loi à tendance à subir la prépondérance de la Constitution, mais aussi à cause de la domination du gouvernement. S'agissant de la prépondérance de la Constitution, c'est le principe de la hiérarchie de norme et le constitutionnalisme qui relève la loi à une place qui n'est pas la sienne. S'agissant de la domination du gouvernement qui affaiblit la loi dans le sens où c'est le gouvernement qui est à l'origine de la totalité des textes qui deviennent des lois. Par conséquent, la loi devient une simple concrétisation d'un programme politique qui peut évoluer et être modifié tout le temps.

     

    §3. Le règlement

     A. Définition et caractères

    D’un point de vue matériel, le règlement est un acte juridique de portée générale et impersonnelle. Si on utilise le critère organique, le règlement est un acte pris par les autorités exécutives. Il peut y avoir un exécutif monocéphale (une seule tête) ou bicéphale (chef de l’Etat et chef du gouvernement). Les règlements sont pris en application de la loi afin de préciser et de prendre des mesures pour que la loi soit appliquée. Il existe deux sortes de règlement.

    - le règlement national : au niveau national, il y a une hiérarchie entre les règlements. Au sommet de cette hiérarchie viennent les règlements pris par le président de la République, puis ceux du 1er ministre et enfin ceux pris par les ministres. Lorsque c'est le président de la république ou le 1er ministre on parle d'un décret, si ce sont les ministres, on parle d'un arrêté.

    - le règlement local : au niveau local, dans le cadre de la déconcentration, les règlements sont pris par les préfets.

    Dans le cadre de la décentralisation, les règlements sont pris par les élus locaux (maire, président du conseil général). Dans les deux cas on les appelle des arrêtés. Les conseils locaux peuvent prendre des règlements qui s'appellent des délibérations.

     

    B. Extension du règlement

    L'article 37 de la Constitution nous dit que tout ce qui n'est pas du domaine de la loi est du domaine réglementaire. Aujourd'hui, on assiste à une extension du règlement, notamment dans le domaine technique (ex : dans le domaine économique, le gouvernement et le ministre de l'économie prennent la plupart des grandes décisions par voie réglementaire). L'extension du domaine réglementaire est due au fait que le gouvernement dispose d'une administration efficace qui peut réagir en cas de conflit. Il y a une personnalisation du pouvoir dans l’Etat. Principe majoritaire : c’est celui qui veut que le parti vainqueur aux élections législatives ait son chef nommé Premier ministre. Cette extension est due au fait que le gouvernement à recours à la technique des ordonnances. Le chef de l’Etat est le chef de la majorité parlementaire.

     

    SECTION II : Les sources secondaires

    §1. La coutume

     Par définition, la coutume est un usage général et prolongé des individus dans une société, elle peut avoir une importance déterminante dans certains cas, notamment en droit intermédiaire, car il est difficile de réglementer les relations entre Etats.

    La coutume révèle à la fois des éléments objectifs c'est à dire la répétition des événements et des situations, mais elle révèle aussi une nature subjective, c'est à dire la volonté des individus et de la société de reconnaître cet usage. D’une manière générale, la coutume trouve son origine dans la tradition et la religion. Ce sont des pratiques habituelles qui entraînent un comportement particulier. Dans certains Etats c’est la religion qui est à l’origine de la coutume car elle influence l’élaboration des règles de droit. Lorsqu’elle est reconnue par la constitution, on dit que c’est une religion d’Etat. Quelques fois la règle de droit et la religion peuvent se confondre (c’est le cas en Grèce où il n'est pas nécessaire d'aller à la mairie s’il y a un mariage religieux).

     

    §2. La jurisprudence

     Par définition, la jurisprudence est la solution apportée par la juridiction c'est à dire les tribunaux sur un problème de droit qui n'a pas été réglé par écrit précédemment. Comme source de droit public français, la jurisprudence concerne essentiellement les décisions juridictionnelles de l'ordre administratif (conseil d'Etat et conseil constitutionnel, mais aussi en matière fiscale et financière par la cour des comptes).

     

    §3. La doctrine

     Elle peut être définie comme étant l'ensemble des opinions émises par les enseignants et praticiens du droit. Elle influence le législateur dans la rédaction et la promulgation du droit. La doctrine interprète également la règle de droit dans son contenu et son application. La doctrine doit être critique, puisque c'est un devoir pour elle de susciter les débats et de veiller à maintenir un système juridique de qualité qui protège les droits et libertés fondamentales des citoyens.

     

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