• Les sources du droit romano-germanique (droit romano-civiliste)

    Les sources du droit romano-germanique ou droit de tradition civiliste 

    Définition du droit romano-germanique ou droit de tradition civiliste 

    Le droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental ou droit de tradition civiliste est un système juridique originaire d'Europe, intellectualisé dans le cadre du droit romain ancien et dont la caractéristique la plus répandue est que ses principes fondamentaux sont codifiés en un système référent qui sert de source primaire de droit . Cela peut être mis en contraste avec les systèmes de common law dont le cadre intellectuel provient du droit décisionnel établi par les juges qui donne l' autorité préalable aux décisions judiciaires antérieures sur le principe qu'il est injuste de traiter différemment des faits similaires à différentes occasions (doctrine du "judicial precedent" précédent judiciaire ou stare decisis ). 

    Historiquement,  le droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental ou droit de tradition civiliste est un système juridique finalement dérivé du Codex Justinianus , mais largement recouvert par les pratiques napoléoniennes , germaniques , canoniques , féodales et locales , ainsi que des origines  doctrinales telles que le droit naturel , la codification , et le positivisme juridique .

      Le  droit romano-germanique procède des abstractions, formule des principes généraux et distingue les règles de fond des règles de procédure. Il tient la jurisprudence d'être secondaire et subordonnée à la loi (appelée statutory law en droit de la common law). La caractéristique marquée des systèmes droit romano-germanique est qu'ils utilisent des codes avec du texte bref qui ont tendance à éviter des scénarios factuellement spécifiques.   

    Les sources du droit romano-germanique (droit romano-civiliste)

    C'est assez important d'étudier la question des sources du droit parce que l'importance qu'on leur donne dans la tradition romano-germanique permet de différencier les pays qui appartiennent à cette famille.

     

    Quand on parle de source de droit on fait référence aux forces créatrices du droit. Dans la tradition romano-germanique on a une tradition réductrice des sources du droit, différentes de la tradition de Common Law.

     

    Pour les pays de tradition romano-germanique la jurisprudence n'est pas une source du droit. La position classique c'est que la source du droit sont le droit écrit (la loi au sens large parce qu'il s'agit de toute règle générale, impersonnelle et obligatoire émise par les autorités publiques), dans les pays de tradition romano-germanique, la loi est une source principale du droit, c'est ce qui fait l'opposition avec les pays du Common Law.

     

    L'autre source officielle du droit romano-germanique c'est la coutume, elle ne joue qu'un rôle très limitée mais ça reste une source du droit.

     

    Il est évident que les caractéristiques héritées du droit romano-germanique se reflètent sur les sources et sur le fait que certaines sources soient plus importantes que d'autre, cela s'explique avec la progression des idées démocratiques, la loi doit trouver son origine dans le parlement. Cette conception est classique et doit faire face à quelques remous et à l'importance grandissante du juge et de la jurisprudence.

     

     

    §1.- La loi comme source principale du droit romano-germanique.

     

    Quand on parle de loi comme source du droit, on fait référence à la loi au sens large comme règle générale, impersonnelle et obligatoire, ça peut être la loi constitutionnelle, la loi ordinaire, les traités, les règlements à partir du moment où il y a une conformité à ces critères.

     

    La primauté du droit à légiférer, même si elle doit faire face à une certaine remise en cause, c'est ce qui imprègne les systèmes romano-germanique. En système romano-germanique la loi et le code sont la source principale, alors que dans les systèmes du Common Law, on se réfère d'abord à la jurisprudence, c'est la source originelle du droit.

     

    Il y a toujours cette primauté de la loi, et il y a toujours cette relation de supériorité entre la loi et la jurisprudence, et entre le législateur et le juge.

     

     

     

    Le Code Civil c'était la volonté de mettre en place la nouvelle France, et le Code de 1804 et celui d'aujourd'hui sont des choses différentes même si la structure est similaire avec un titre préliminaire et des livres thématiques. Mais aujourd'hui on ajoute un livre sur les sûreté et des dispositions relatives à Mayotte.

     

     

     

    Le Code Civil allemand pour des raisons historique a été rédiger plus tardivement, le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) a un style différent, construit de manière différente, œuvre de réflexion importante qui est plus technique et plus précise.

     

    Ce code civil allemand n'est pas divisé de la même manière, il est divisé en 5 parties, la première est générale, complétée par quatre parties thématiques : obligations, biens, famille et successions.

     

    Ce qui fait l’intérêt intellectuel du code civil allemand c'est la partie générale, qui contient les institutions communes au droit civil dans son ensemble, des notions générales pouvant servir dans les autres parties du code: personne physique et morale, contrat, bien, prescription etc…

     

    On a fait évoluer le contenu, on ajouter des nouvelles catégories dans la partie générale, comme par exemple la catégorie consommateurs.

     

    Il y a aussi un style différent, et le style allemand est très précis, très technique. Ce n'est pas agréable à lire, c'est un peu plus lourd et long, mais on a préféré être précis et éviter des problèmes d'interprétation. On sacrifie l'élégance à la rigueur, à la technique. 

     

     

     

    L'ensemble de la loi n'est pas contenue dans les codes, il y a beaucoup de lois spéciales qui ne sont pas dans les codes. Ce qu'on appelle codification au XIX° siècle et les codes d'aujourd'hui ne sont pas la même chose, ne répondent pas au même travail intellectuel. En 1800 en France c'était la volonté de cohérence, et on crée les nouvelles solutions en faisant la synthèse avec les solutions anciennes, aujourd'hui ce sont plus ou moins des compilations de textes sur un domaine particulier. On ne va pas modifier le droit mais prendre les différents textes qui existent.

     

     

     

    Hypertrophie de la loi, particularisation de loi qui perd son caractère général.

     

    Aussi, la loi a perdu son caractère suprême au fur et à mesure que la Constitution devenait la norme juridique suprême. On a une autre norme dans ce droit écrit qui est aujourd'hui la plus importante, mais ça reste du droit écrit. Les États européens se sont progressivement dotés de Constitutions, qui établissent le régime politique d'un État, valeurs principales et relations entre organes, on constate plus de démocratie et de sophistication juridique. Il va y avoir un mouvement constitutionnaliste, les Constitutions au fur des années vont se tourner plus vers la démocratie, il y aura de plus en plus d'importance pour les droit fondamentaux. Idée que la puissance politique doit être contrainte par le droit. L'idée c'est que au départ c'est essentiellement le pouvoir exécutif qui doit être contraint, puis de plus en plus le pouvoir législatif. On va de plus en plus vers l’État constitutionnel, qui contraint aussi le législateur au fur et à mesure qu'elles sont reconnues.

     

    C'est fondamental pour la protection des droits fondamentaux, mais ça n'a pas une grande conséquence si une sanction juridique ne se met en place à l'encontre de l'administration et du législateur.

     

    Contrôle de constitutionnalité.

     

    Dans les années 1920, particulièrement en Autriche, grâce aux travaux de Kelsen qu'on va avoir la première expérience de cour constitutionnelle et va formater l'idée européenne autour du contrôle de la constitutionnalité.

     

    C'est surtout après les seconde guerre mondiale que le contrôle va se développer pour garantir les droits fondamentaux, les régimes fascistes et nazis ont montré qu'il faut contraindre le pouvoir exécutif, mais aussi le législateur.

     

    Aujourd'hui pas de soucis particuliers, les texte constitutionnel sont établit au sommet de la hiérarchie de norme et dans la plupart des États de tradition romano-germanique, on trouve un contrôle de constitutionnalité.

     

    On trouve quand même des différences.

     

    On verra cette différence avec le Royaume-Uni qui n'a pas de contrôle de constitutionnalité des lois, le juge est dans une position inférieure par rapport au législateur malgré son rôle.

     

    Dans le modèle continental la plupart des États organisent un contrôle de constitutionnalité, à quelques exceptions près (Pays-Bas qui ont un contrôle de conventionalité).

     

    Le modèle européen est un modèle de contrôle concentré, le pouvoir d'abrogé la loi est donné à une cour spéciale dont la seule fonction est de faire ce contrôle. Par exemple la Cour Constitutionnelle allemande, le Conseil Constitutionnel français,...

     

    En France il a fallut un certain temps pour mettre le contrôle en place, notamment pour des raisons historiques et la suprématie de la loi, mais aussi parce que dans les pays romano-germaniques, il y a des divisions d'ordres de juridictions. Pour certains États ça peut être du au fait qu'ils sortent de dictature. C'est une méfiance marquée par ce légicentrisme.

     

    Il y a quelques exceptions au modèle européen, comme la Grèce, avec un contrôle de constitutionnalité diffus sous le contrôle d'une cour spéciale supérieure, c'est l'équivalent d'un tribunal des conflits. Entre chaque système il y aura des différences.

     

     

     

    Comparaison entre le système français et le système allemand.

     

    La cour constitutionnelle dispose de pouvoirs étendus, elle contrôle la loi, et elle est aussi en raison de la structure fédérale de l’Allemagne, compétente pour régler les conflits. C'est un contrôle beaucoup plus développé que le contrôle français.

     

    L'histoire fait que ça n'est pas très étonnant, la Loi Fondamentale allemande commence par les droits fondamentaux. C'est un contrôle complet parce qu'il est prévu dans sa forme abstraite et dans sa forme concrète.

     

    Un cadre est posé dès le début : protection de la dignité Européenne et à l'ensemble des puissances publiques.

     

    Du point de vue du contrôle abstrait, il est ouvert à certaines entités politiques. Ce qui était moins classique pour un français c'est que le contrôle de constitutionnalité allemand est aussi un contrôle concret, c'est-à-dire un contrôle qui s'applique au cours d'un litige. Il y a deux modalités, il y a le système de la question préjudicielle (le juge doit poser la question à la Cour constitutionnelle s’il estime qu’une loi postérieure à 1949 est inconstitutionnelle, si la loi est antérieure à 1949 il peut lui même trancher et écarter l'application de cette loi dans le litige) et le recours individuel direct à la cour de Karlsruhe (il est limité aux cas de violation des droits fondamentaux, il est ouvert à l’individu lésé dans ses droits fondamentaux par un acte de la puissance publique, et s’exerce la plupart du temps contre un jugement, ça peut concerner tout autre acte de la justice).

     

    C'est un contrôle complet comparé au contrôle français. 

     

     

     

    Le contrôle français a toujours été présenté comme l'exception du contrôle de constitutionnalité en Europe. C'est un contrôle très limité, il a fallut attendre 1958 pour qu'il apparaisse. Le juge refusait de contrôler la loi avant la V° république. 

     

    En 1958, l'article 51 pose ce contrôle, a priori, c'est un contrôle abstrait réservait à des autorités politiques mentionnées dans la Constitution. Des débats doctrinaux donnent lieu à une révision du 23 juillet 2008, article 61-1 sur la possibilité de poser la QPC, entrée en vigueur au 1er mars 2010. Cette réforme a grandement améliorer les choses, c'est quelque chose qui est très apprécié, et qui sert à combler l'écart de la France. On n'est pas dans un système de recours direct, parce que à l'occasion d'un litige si une personne estime qu'une disposition législative viole un de ces droits constitutionnel peut l'invoquer devant le juge. C'est une innovation intéressante mais encore limitée. Il y a différents filtres qui sont mis en place. Déjà à peu près 137 décisions rendues, conséquence de l' AR (même si contrôle de conventionalité). Un nombre important de lois n'avait jamais été soumis à un contrôle de constitutionnalité (toutes les lois avant 1958). Le contrôle de conventionalité permettait simplement au juge d'écarter la loi mais ce n'est pas la même chose. 

     

    Pouvoir créateur du juge, on s'en éloigne, on est loin de la conception du juge traditionnel, les juges constitutionnels n'ont pas la même position. Juge bouche la loi.

     

     §2.- Le rôle complémentaire des autres sources et autorités.

     

    Dans la tradition romano-germanique il y a deux sources officielles, la loi (droit écrit) et la coutume. La position officielle c'est que la jurisprudence n'est pas une source officielle du droit, le juge interprète et complète la loi mais ne crée pas règles de droit, c'est la différence avec le système de common law. 

     

    Le fait est que parfois, la frontière est mince entre l'interprétation et la création d'une règle nouvelle, il est délicat d'établir une frontière claire. Mais c'est une situation paradoxale avec la source officielle qui a une importance pratique assez minime, et de l'autre coté la jurisprudence qui n'est pas une source officielle mais qui a une importance pratique fondamentale. 

     

     

     

    Coutume: règle de droit d’origine non étatique, avec deux éléments constitutifs de la coutume. Un élément matériel qui consiste en un comportement répété, une longue pratique qui est répétée et un y ajoute un élément subjectif, psychologique qui est de croit que la coutume est obligatoire, à force de droit, force de loi, sans soutient d'un texte écrit. Caractère obligatoire par l'opinion commune. Mais c'est une règle qui est aussi générale et impersonnelle, même si souvent l'objet de la coutume est limité. 

     

    Le rôle théorique de la coutume plus important en Allemagne (pour des raisons essentiellement historiques) qu’en France, mais elle a un rôle pratique limité. 

     

     

     

    Exemple: coutume kanake (principe indigène, nouvelle Calédonie) en France, qui règle le statut civil et propriété coutumière. L'application de cette coutume peut déroger aux règles de droit commun. Mais il faut noter que cette possibilité c'est le résultat d'une habilitation constitutionnelle. La loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la nouvelle Calédonie, et qui contient un titre qui est relatif au statut civil coutumier et à la propriété coutumière. 

     

    Art 7: « Les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes ». 

     

    Art 75 Constitution: « Les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l'article 34, conservent leur statut personnel tant qu’ils n'y ont pas renoncé ». 

     

    A plusieurs reprises les juridictions judiciaires vont se retrouver confronté à ces coutumes, notamment un arrêt de la Cour de cassation, 1ere chambre civile du 1er déc 2010, dissolution mariage-statut civil coutumier

     

    Règles coutumières ne prévoient rien en matière de prestation compensatoire. L'épouse réclame application Article 270 Code civil. En matière de prestation compensatoire la coutume kanake ne dit rien du tout. 

     

    La Cour de cassation estime que Cour d’appel a bien jugé en refusant l’application du droit commun dès lors que les parties étaient soumises au droit coutumier. 

     

     

     

    La jurisprudence (autorité : ensemble des décisions de justice, pas créer une règle de droit) est une source secondaire du droit., elle a un rôle controversé. 

     

    Importance pratique fondamentale

     

    Contestation de sa place comme source du droit. Position controversée, Romano-Germanique, France parfait exemple, juge interprète de la loi, et non créateur de celle-ci.

     

    Position traditionnelle subordonnée

     

    Juge applique la règle de droit, il ne la crée pas 

     

    en effet : Tradition légicentriste française 

     

    Loi 16-24 août 1790 = juges bouche de la loi (révolution : pas interférer dans la révolution) avec l'interdiction des arrêts de règlement 

     

    Système du référé législatif, Article 5 Code civil: « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les cause qui leur sont soumises », très vite abandonné, le juge ne pouvait même pas appliquer son pouvoir d'interprétation, dépossédé de son pouvoir d'interprétation. C'était impraticable.  

     

    Le droit et la loi sont confondus, la loi apparaît comme le seul outil légitime, stable et clair, du droit alors que la jurisprudence est potentiellement instable, elle peut être confuse, donc on est dans cette conception qui va perdurer et qui continue de marquer l'esprit français. 

     

    Position traditionnelle remise en cause, certains auteurs n’hésitent plus à classer dans les sources du droit la jurisprudence. 

     

    Rôle particulier des juges constitutionnels

     

    Difficulté de tracer une ligne claire entre interprétation et création.

     

    Art 4 Code civil: « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

     

     

     

    En Allemagne: rôle « créateur » du juge, de grandes constructions juridiques. 

     

    Exemple: intégration réputation et honneur dans la catégorie des « autres droits » du § 823 BGB

     

     

     

    Rôle créateur du juge plus ou moins important en fonction des matières

     

    Rôle fondamental en matière de droit administratif 

     

    Conseil d’État français et « découverte » des PGD

     

    Respect des droits de la défense (Dame Veuve Trompier Gravier 1944); Possibilité d’exercer un recours contre toute décision administrative (Dame Lamotte 1950)… 

     

    Création par le juge allemand du principe de proportionnalité

     

     

     

    Dans le système du common law, il y a la règle du précédent, le juge peut créer du droit. 

     

    La jurisprudence ne dispose pas pour l'avenir et ne s'impose pas aux autres juridictions. 

     

    Il faut nuancer parce que les juridictions inférieurs vont suivre la jurisprudence des cours supérieurs, sous peine de voir leur propres décisions cassées, les juridictions suprême ne sont pas liées par leur jurisprudence mais le juge aime la stabilité, la permanence des décisions juridictionnelles. Le juge ne peut toujours pas créer des règles générales et abstraites, il peut tendre à une stabilité mais il ne peut pas se faire créateur de droit et la jurisprudence reste toujours liée au droit de légiférer c'est une source secondaire, au sens chronologique du terme, elle complète la loi, ce n'est pas une source autonome. On a tout ces développements, tout ces éléments, mais on reste dans une problématique qui reste indépassable. 

     

     

     

    Chaque État a son style particulier mais dans les systèmes romano-germanique on a tendance à être dans l'abstraction. En France il est rare de citer les arrêts antérieurs, ni la doctrine. 

     

    Style des jugements dans les systèmes romano-germaniques 

     

    Grande variété mais sont généralement plus courts, plus marqués par l’abstraction que dans la tradition de common law

     

    style jurisprudentiel : chaque état a son système.

     

    France: style peu représentatif de ce qui existe dans les autres systèmes romano-germaniques. 

     

    Décisions très courtes, obscures, difficiles à comprendre

     

    Allemagne: abstraction aussi, mais décisions plus détaillées plus longues, plus motivées, référence à la doctrine, aux arrêts antérieurs 

     

    Comparez arrêts et décisions autour d’un même thème

     

     

     

    loi de 2004

     

     

     

    La doctrine n'est pas une source du droit dans les système romano-germanique.

     

    Ça paraît évident et normal, les opinions des professeurs de droit qui commentent n'ont pas vocation a être source du de droit. La doctrine est une autorité qui est relativement importante parce que c'est la seule qui est capable d'ordonner le droit positif.

     

    Rôle et importance qui varient en raison et en fonction de la concurrence que la doctrine peut rencontrer et à chaque fois qu'on a trouvé une autorité vivace, la doctrine a décliné, notamment par rapport à la loi.

     

    À chaque fois qu'il y a eu un législateur puissant, notamment à la période initiale de la codification, la doctrine s'est repliée sur elle-même est était limitée dans ses propositions pour se limiter à une analyse des textes édictés. Elle se limitait à l'analyse littéral des textes, par exemple en France le XIX° siècle est dominée par l'école de l'exégèse. Cette école ne cherche pas à critiquer le droit, elle se limite à rechercher le sens exact du texte. Il y a des méthodes pour cette analyse du texte, (analyse grammaticale, sens originel dans les travaux préparatoires). C'est un exemple de rôle limité de la doctrine parce que la loi est en pleine puissance et n'a pas besoin d’être commentée dans le sens d'une amélioration. Mais dès que le prestige de la loi va décliner, la doctrine va se sentir plu libre pour proposer une analyse critique du droit.

     

    C'est ce qu'on retrouve au début du 20° siècle avec l'école de la libre recherche scientifique (Gény, Plagnol...), ils ne recherchent pas l'essence d'un texte, mais il interprète le droit pour l'adapter au sens du temps présent. On peut interpréter le texte de manière déformante.

     

    C'est une école qui va valoriser le juge. Le rôle des juges n'est pas de faire des construction théorique mais de régler les litiges.

     

     

     

    Pour les pays romano-germanique, un peu de prestige encore de la doctrine encore plus en Allemagne qu'en France étant donné qu'elle est citée par les juges.

     

     

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