• Les sources écrites du droit

    LES SOURCES ÉCRITES DU DROIT

      On entend par source du droit les origines de ce droit, les différentes manières dont les règles de droit sont établies. Elles ont des origines multiples. Les règles de droit sont rangées dans un ordre hiérarchique. Une règle d’autorité inférieure ne peut contredire une règle de droit inférieure.

    D’où viennent les règles de droit qui nous régissent?

     Elles ont des origines variées, la plupart sont des règles écrites qui ont leurs origines dans un texte qui a été rédigé dans le but était de poser ces règles de droit.

    On trouve deux catégories: les règles écrites que l’on trouve dans un texte qui émanent d’une autorité et les règles qui ne trouvent pas leur origine dans un texte, c'est à la jurisprudence, la doctrine, les coutumes (la jurisprudence a reconnu le droit coutumier). Les règles de droit écrites sont au-dessus des règles non-écrites, elles sont plus nombreuses.

    Dans le présent chapitre, nous étudierons les sources écrites du droit c'est à dire des textes qui posent les règles de droit dont l’ensemble forme le droit objectif.

    3 origines principales:

    - Origine internationales

    - Origine communautaire

    - Origine de l’ordre juridique interne, des institutions françaises compétentes pour éditer des règles de droit.

     

     

    §1: Les sources internationales ou communautaires.

    A. Les traités internationaux.

               Ce sont des écrits susceptibles de contenir des règles de droit. Il s’agit d’accords conclus par la France avec un ou plusieurs pays étrangers ou avec une organisation internationale, accords qui à côté des clauses concernant les relations entre États contiennent souvent des règles de droit privé dans un nombre très varié de domaines comme le commerce, l’industrie, les droits de l’homme, adoption, contrats internationaux.

    La procédure d’adoption d’un traité commence toujours par des négociations entre les pays parties au traité (ou convention internationale). En France, ce pouvoir est dévolu au président de la République (pour des traités de moindre importance, il peut déléguer au ministre des affaires étrangères). Il faut signer le traité après l’avoir rédigé ce qui permet de fixer les termes de l’accord. S’il s’agit d’un accord en forme simplifiée (mini traité), sa signature suffit en général à le rendre applicable.

    Pour les autres, il faut encore que le traité soit ratifié ou approuvé, pouvoir qui appartient en principe au Président de la République.

    Une fois ratifié, le traité entre en vigueur dans les pays signataires et donc que les règles de droit qu’il contient deviennent applicables (cela peut prendre beaucoup de temps).

             Lorsque le traité porte sur des matières très importantes énumérées par la Constitution ou lorsqu’il modifie une loi, le Président de la République ne peut l’approuver ou le ratifier qu’après y avoir été autorisé par une loi votée par le Parlement ou adoptée par le référendum (ex: traité de Maastricht). Les traités sont ensuite publiés au journal officiel (journal dont le seul but est de porter à la connaissance des citoyens les nouvelles règles de droits, arrêtés municipaux). Les traités internationaux peuvent soit créer des obligations entre États et dans ce cas ils ne peuvent pas être invoqués par des particuliers soit créer des droits et des obligations pour les individus, et ils peuvent alors être invoqués par des particuliers devant les juridictions nationales. On dit qu’ils sont des faits directs ou d’applicabilité directe.
              Par exemple, la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950 est ratifiée en France en 1974 et d’applicabilité directe. Cela signifie que n’importe quel français peut revendiquer les règles de droit contenues dans cette convention devant les juridictions nationales. Une procédure permet aux français de soumettre leur cause à la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui siège à Strasbourg une fois que les recours offerts par le droit interne sont épuisés. Ce recours est formé contre l'État à qui l’on impute une violation des principes posés par la Convention et peut conduire à une condamnation de cet État à verser au plaignant une indemnité. Cette Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales est une Convention du Conseil de l’Europe qu’il ne faut pas confondre avec le Conseil de l’Union Européenne qui lui, est un organe communautaire. Conseil de l’Europe est une organisation internationale institué en 1949 pour promouvoir et sauvegardes les idéaux de la quarantaine de pays membres.
     Autre exemple, la convention des Nations Unis relative aux droits de l’enfant qui a été signée et ratifiée par la France en 1990. Cette convention a justement donné lieu à une discussion sur son applicabilité directe qui a entrainé une divergence entre Cour de Cassation et Conseil d'État. Le Conseil d'État acceptait de juger l’applicabilité directe de cette convention article par article en décidant par exemple que si tel article de la Convention était suffisamment clair, il pouvait être directement appliqué. La Cour de Cassation elle, n’acceptait de juger de l’applicabilité directe de la Convention que de manière globale et avait conclu qu’elle n’était pas suffisamment précise pour être d’application directe. La Cour de Cassation est revenue sur sa position lors d’une décision du 14 juin 2005 et admet désormais l’applicabilité directe de certaines dispositions de cette convention comme par exemple l’article 3-1 relatif à l’intérêt de l’enfant.

     

    B. Le droit communautaire.

    Le droit communautaire a pour origine trois traités constitutifs: le traité de Paris entré en vigueur le 23 juillet 1952 et qui a institué la CECA qui a pris fin en 2002, puis les deux traités de Rome, du 25 mars 1957 instituant la CEE et la Communauté Européenne de l'Énergie Atomique EURATOM. Ces traités constitutifs ont mis en place des institutions communautaires qui sont le Parlement Européen, le Conseil de l’Union Européenne, la Commission et la Cour de Justice Européenne. Certaines de ces institutions peuvent éditer des règles de droit communautaires. On distingue donc deux types de règle de droit communautaire:

    -   celles qui constituent le droit communautaire originaire, c’est à dire, les règles de droit énoncées dans les traités constitutifs et dans les traités intervenus depuis pour compléter, modifier ou étendre ces textes;

    -  celles qui constituent le droit communautaire dérivé qui est l’ensemble des règles de droit (normes) édicté par les institutions communautaires (directives européennes). Le principe est que toute règle de droit communautaire est directement applicable dans les États membres dès lors qu’elle est claire, inconditionnelle et qu’elle ne nécessite pas de mesures d’exécution. Pour le droit communautaire dérivé, il faut distinguer deux types de normes: les directives européennes et les règlements européens. Le règlement est une règle générale et abstraite qui s’intègre directement dans le droit interne et qui peut être invoqué directement par un particulier. Les directives européennes, elles, ont pour but de fixer des objectifs que les États membres de l’Union Européenne doivent s’efforcer d’atteindre en étant libre du choix des moyens utilisés pour atteindre ses objectifs. Donc en principe, une directive européenne ne peut pas être directement applicable dans les pays de l’union européenne, elle doit être transposée en droit interne ce qui signifie que ce sont les institutions de chaque pays qui doivent prendre les règles de droit qui permettront d’atteindre les objectifs fixés et les transposent chacun dans leur système national.
     Cependant, la Cour de Justice Européenne a admis qu’exceptionnellement, lorsqu’une directive était suffisamment précise, elle pouvait être invoquée par un particulier à l’encontre de son État si ce dernier s’abstient de transposer la directive dans le délai imparti ou s’il la transpose de manière incorrecte.

    Les normes de droit communautaire originaires ou dérivées ont une autorité supérieure aux règles écrites d’origine interne.

     

    Ci-dessous, un autre cours d’Introduction au droit civil est divisé en plusieurs fiches (sources, droit objectif, droit subjectif, preuves,

    Autres Cours complet de Droit civil      divisé en plusieurs fiches :

     

     §2: Les sources internes.

     Les sources internes du droit sont tous les textes émanant des institutions françaises contenant des règles de droit. Le mot loi est un polysème au double sens:

    - Loi au sens matériel est défini largement ce qui permet de qualifier de loi toutes les règles de droit écrites ou formulées par un organe compétent dans l’exercice du pouvoir législatif ou exécutif et qui présente un caractère général, impersonnel et obligatoire. Si l’on retient ces définitions, toutes les sources écrites internes sont des lois (d’origine nationale).

    - Au sens formel du terme, la loi désigne de manière plus stricte toutes les dispositions émanant du pouvoir législatif c’est à dire du parlement. Les règles de droit écrites émanant du pouvoir exécutif et d’autorités administratives sont appelées dans un sens strict des règlements.

    Les articles 34 et 37 de la Constitution définissent les domaines d’intervention respectifs de la loi et des règlements. Ils énumèrent tous les domaines qui relèvent de la compétence du pouvoir législatif comme les libertés publiques. L’article 37 définit que tout le reste est de la compétence du règlement.

     

    A. Les différents types de loi (au sens formel).

     

    On distingue trois catégories:

    Les lois constitutionnelles aussi appelées « Constitution ». Elle peut être définie comme un ensemble de règles suprêmes fondant l’autorité étatique, organisant ses institutions, lui donnant ses pouvoirs et souvent aussi lui imposant des limitations en particulier en garantissant des libertés au sujet ou au citoyen. La Constitution actuelle de la France est celle qui a été adoptée par référendum le 23 septembre 1958 et promulguée le 4 octobre 1958. C’est le 15ème texte fondamental de la France depuis la révolution française ou le 22ème si on compte les textes qui n’ont jamais été appliqués. La Constitution a été modifiée à plusieurs reprises notamment par deux lois constitutionnelles du 1 mars 2005: révision du titre de la Constitution consacrée à l’Union européenne et l’autre intégrant la charte de l’environnement dans le bloc constitutionnel. Enfin, le 28 juillet 2008, une loi a apporté des modifications sur le contrôle du pouvoir exécutif et a renforcé le pouvoir du Parlement. Elle a également permis aux particuliers de soulever l’inconstitutionnalité des lois.

    Par une décision du 16 juillet 1971, le conseil constitutionnel a rattaché à la constitution le préambule de la constitution de 1958, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 aout 1789, le préambule de la constitution de 1946 ainsi que ce qu’il a désigné comme les principes fondamentaux. Ceci constitue le bloc constitutionnel.

    → La deuxième catégorie est composée delois organiques qui ont pour objet de fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. La Constitution énumère elle-même les matières dans lesquelles peuvent intervenir les lois organiques.

    → La troisième catégorie comprend leslois ordinaires qui sont toutes les autres lois codées tout au long de l’année par le parlement.

     

    B. Les différents types de règlements.

    On trouve trois variétés de règlements: les traités, les arrêtés et les circulaires.

    Le décret: il relève en principe de la compétence du Premier Ministre mais le Président de la République se voit reconnaître une compétence d’exception. On distingue plusieurs catégories de décrets: les décrets simples, signés par le Premier Ministre ou par le Président avec le contreseing des ministres qui ont la charge de leur exécution. Puis, il y a le décret pris en conseil des ministres signé par le Président avec le contreseing de tous les ministres. Enfin, il y a les décrets pris en Conseil d'État qui sont spontanément adoptés par le Conseil exécutif, soit on émet une demande au législateur après avis d’une section du Conseil d'État.

    On distingue également selon l’objet du décret ceux que l’on appelle « décrets autonomes » car ils sont pris par la seule initiative du pouvoir exécutif et les décrets dit « d’application » pris pour préciser les conditions de mise en œuvre d’une loi.

     

    Les Arrêtés: On les distingue selon l'autorité administrative qui les a pris:

             ⁃       Ministériels ou interministériels;

             ⁃       Préfectoraux: pris par un préfet;

             ⁃       Municipaux: pris par les maires.

     

    Les Circulaires: C'est un acte par lequel un ministre donne des instructions à des fonctionnaires pour le fonctionnement d'un service. Ces circulaires n'ont pas en principe de valeur règlementaire mais elles peuvent sous certaines conditions acquérir cette valeur. Dans ce cas, elles ont la même valeur qu'un arrêté ministériel.

     C. Les textes spéciaux.

              On trouve d'abord les prescriptions de l'article 16 de la Constitution. Il reconnaît en effet que le président de la République dans des circonstances exceptionnelles, le peut exercer un pouvoir de prendre lui-même les mesures. Il exerce alors les fonction exécutives et législatives. Par exemple, le général de Gaulle a eu recours à cette procédure pendant la guerre d'Algérie.

             Article 38: Il permet au gouvernement de demander au Parlement pour l'exécution de son programme l'autorisation de prendre par ordonnance, pendant un temps limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la compétence de la loi au sens formel du terme.

             Face à cette diversité des sources écrites, comment éviter qu'elles se contredisent?

             Plusieurs moyens existent pour éviter que la diversité des sources du droit objectif ne conduisent paradoxalement à bloquer la société. L'un de ces moyens est de répartir les compétences. L'autre moyen pour éviter cette contradiction c'est de placer toutes ces règles écrites dans une hiérarchie.

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