• Les sources non écrites du droit objectif

    LES SOURCES NON ÉCRITES DU DROIT

      La règle de droit n’émane pas toujours d’une source écrite comme la loi, le règlement ou les circulaires. Étudions les sources non écrites du droit comme l'usage, la coutume, la jurisprudence et la doctrine.

    La doctrine juridique désigne l'ensemble des opinions données par les universitaires et les juristes. La doctrine n'est pas une source directe du droit, mais elle est importante pour analyser et comprendre la norme juridique

    La jurisprudence est l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur les matières qui leur sont soumises par les particuliers. Désigne aussi par ce terme une position prise sur l'application d'une règle de droit par ceux qui en sont chargés, c'est-à-dire les magistrats.

    La coutume, Selon Pothier, est la loi que l'usage a établi et qui s'est conservée sans écrit par une longue tradition.

     

    SECTION 1 – La Coutume

    C’est une règle de droit non écrite émanant du corps social et considéré comme obligatoire. La coutume n’émane pas des pouvoirs publics. De plus, l’existence de la coutume est reconnue avec moins de certitude que la loi, qui est publiée et promulguée à une date précise. De plus, la loi n’a pas à être prouvée en justice, alors que la coutume doit l’être.

    Autre définition : ensemble de règles qui proviennent de la conscience populaire et qui, à force d'être répétée, prend des caractères obligatoires.

    Les éléments constitutifs de la coutume sont composés d’un élément matériel et un élément constitutif :
     a) Élément matériel qui est constitué par le fait que l'usage va se répéter dans l'espace et dans le temps.
     b) Élément psychologique. Une certaine partie de la population croit que ce fait est obligatoire.
    Le rôle de la coutume. La coutume peut seconder la loi. La loi peut renvoyer à la coutume. La coutume ne peut pas aller à l'encontre de la loi.

     

     

    1 – Les éléments constitutifs de la coutume

    La coutume comporte un élément matériel et un élément psychologique.

    L’élément matériel est la pratique, le comportement répété dans le temps et dans l’espace. La répétition dans le temps n’implique pas que la coutume soit immémoriale mais qu’elle soit constante dans le temps, c’est-à-dire régulièrement suivie : « Une fois n’est pas coutume ».

    L’élément psychologique est la conviction partagée par tous que l’usage a une force obligatoire. En effet, les personnes doivent avoir le sentiment qu’on est en présence d’une règle générale obligatoire.

    Un exemple de coutume est la solidarité en droit commercial. La solidarité est donc une institution en vertu de laquelle lorsqu’il y a plusieurs débiteurs d’une même dette, la dette ne se divise pas entre chaque débiteur puisque chaque débiteur est tenu pour la totalité de la dette envers le créancier. Le créancier peut donc poursuivre n’importe quel co-débiteur pour la totalité de sa créance. Celui qui a réglé la totalité de sa créance se retournera devant ses co-débiteurs. La solidarité n’existe que si les parties l’ont prévu ou si la loi l’a prévu. A la coutume, on assimile les usages professionnels qui sont donc des règles coutumières qui s’imposent aux membres d’une même profession. Entre commerçants par exemple, l’usage est de facturer le prix hors taxes.

     

    2 - Les rapports entre la loi et la coutume

    Aujourd’hui la coutume ne joue qu’un rôle marginal par rapport à la loi dans la création des règles juridique, car nous somme dans un pays de droit écrit. Il existe encore des pays de droit coutumier en Afrique par exemple.

    Comment la loi et la coutume peuvent-elles cohabiter ? Elles n’ont pas la même nature : on ne peut donc pas les comparer et on ne peut pas parler de hiérarchie entre elles.

    Il existe trois sortes de coutume :

    - La coutume secundum legem est la loi qui renvoie à la coutume. Dans ce cas, la coutume va donc s’appliquer en vertu d’une prescription du législateur. Dans l’article 663 du Code Civil, en matière de propriété foncière, renvoie aux usages en vigueur pour les hauteurs des clôtures entre deux maisons et les murs de séparation, pour l’utilisation de l’eau, pour effectuer des plantations, pour certaines constructions…

    - La coutume praeter legem se développe dans un domaine non régi par la loi. Elle est donc autonome et n’a pas la loi comme support. La coutume supplée donc au silence de la loi, et elle s’applique, car elle règle d’une situation que la loi n’a pas prévu. Par exemple, on peut citer le fait pour une femme de porter le nom de son mari, ou encore la solidarité en matière commerciale. Les coutumes praeter legem sont rares car les questions vont vite être réglées soit par la loi soit par la jurisprudence. La coutume est une source du droit qui nécessite du temps, et la loi et la jurisprudence sont des sources rapides de création de droit.

    - La coutume contra legem est contraire à la loi. Alors que faut-il appliquer ? Cela dépend de l’intensité de la force obligatoire de la loi. On a vu que la loi pouvait être impérative ou supplétive. Si elle est supplétive, on peut admettre qu’une coutume contraire à la loi soit valable et pouvant donc être appliquée, puisque la force obligatoire de la loi n’est pas absolue ; si elle est impérative, il y a un conflit entre deux règles juridiques qui ont toutes deux vocations à s’appliquer. Il existe cependant des exemples de situations où la coutume contraire à une loi impérative continue tout de même à s’appliquer. L’article 931 du Code Civil exige que les dons soient faits par actes notariés, or les dons manuels dérogent à cette loi : la coutume s’applique et déroge donc à la loi contraire. D’autre part, l’usage bancaire qui veut que le solde débiteur du compte courant produise de plein droit des intérêts, dérogent à la règle selon laquelle les intérêts doivent avoir été stipulés. Il existe donc dans des pays de droit écrit de la place pour les sources réelles du droit pour le droit spontané.

    En conclusion, on peut déplorer le manque de précision de la coutume, le fait de prouver qu’elle existe lorsqu’on l’invoque. Elle présente cependant une grande supériorité par rapporte à la loi : l’adhésion automatique du corps social.

     

    SECTION 2 – La Jurisprudence

    1)    Définition et rôle de la jurisprudence

    C’est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux, et donc par les juges. Parmi toutes ces décisions, celles rendues par la Cour de Cassation ont une autorité particulière.

    Définition : C'est l'ensemble des décisions qui sont rendu par les juridiction. Les juges n'ont le droit d'édictée des règles de lois.  

    2 rôles :

    -       Elles ont un très grand rôle au niveau de l'application des règles de droit et de leur interprétation. Le juge ne peut pas refuser d'appliquer un texte de loi sous aucun prétexte.

    -       Adaptation du droit à l'évolution de la société. La jurisprudence s'appuie toujours sur un texte.
     - La 1ère grande évolution est le régime de la responsabilité des faits, des choses
     - exemple: Le pot de fleurs qui tombe sur quelqu'un. Régime intéressant car il ne faut pas prouver ou trouver les fautes. Régime avantageux pour les victimes(animaux, machines)
     -La responsabilité de fait d'autrui. 2 cas : Les parents responsables des enfants ou l'employeur vis à vis des salariés.
     -L'évolution des traitements des personnes handicapées. En 1991, la jurisprudence a établi qu'il pouvait y avoir d'autres cas que ceux indiqués dans le code civil.
     Il n'y a pas obligation pour les juges de suivre la cour de cassation (dans les jurisprudences)

     

    2) La jurisprudence, source de droit

    Dire que la jurisprudence est source de droit, c’est dire que la décision des magistrats, en particulier ceux de la Cour de Cassation, pose la règle à appliquer. Comment les magistrats peuvent-ils créer la règle de droit, alors que leur mission première est de l’appliquer ?

    Tout d’abord, l’article 4 du Code Civil énonce clairement que le juge est obligé de juger même quand il n’y a pas de loi, ou quand il n’y a pas de coutume. Par conséquent, il va créer une règle de droit. Par exemple, en matière de droit international privé, la jurisprudence est très importante ; en matière de responsabilité civile, les règles délictuelles sont des règles de jurisprudence ; l’article 180-2 du Code Civil permet d’annuler le mariage s’il y a erreur sur la personne (Terme non précisé…)

    La Cour de Cassation joue un rôle prépondérant dans la création de jurisprudence. Plus haute juridiction de l’ordre judiciaire, elles juge de droit et non juge du fait : elle se prononce uniquement sur le droit et non sur les faits, et va regarder si les juridictions inférieures ont correctement appliqué la règle de droit. Elle va rendre soit des arrêts de rejet (lorsqu’elle estime que la juridiction inférieure a correctement appliqué la règle de droit) soit des arrêts de cassation (lorsqu’elle estime que la juridiction inférieure a mal appliqué la règle de droit). La cassation de la décision d’un juge est donc la sanction que la Cour met en œuvre contre des juges qui ont mal ou qui n’ont pas correctement appliqué la règle de droit. Par le biais du mécanisme du pourvoi en cassation a toujours la possibilité d’avoir le denier mot et d’imposer sa juridiction aux juridictions inférieures. On n’enlève pas aux juges dits « du fond » leur liberté de juger. Ils peuvent résister et trouver critiquable la décision de la Cour de Cassation ; ils risquent de voir leur décision cassée par l’assemblée plénière de la Cour.

     

    Finalement, la jurisprudence joue un rôle incontestable dans la création du droit, même si sa mission première est cependant d’appliquer le droit et non de le créer. En l’absence de règle de droit, la jurisprudence va interpréter, voire élaborer des règles de droit. La loi a toujours le dernier mot et peut venir briser la jurisprudence. On peut citer le cas de l’arrêt Perruche (17/11/2000), dans lequel un enfant né avec un grave handicap avait pu obtenir, par la Cour de Cassation, une indemnisation des médecins du seul fait de sa naissance, car l’erreur de diagnostic des médecins aurait permis à la mère de choisir ou non de stopper sa grossesse. La loi du 4/03/2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé, dispose que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du fait de sa naissance : il n’existe donc pas de préjudice du simple fait d’être né. Corrélativement, il n’y a pas de droit à la mort non plus.

     

    SECTION 3 – La doctrine

    Définition : C'est l'ensemble des travaux des juristes aussi bien des théoriciens que des praticiens. Ils vont écrire sur le droit (livres, articles) Sur certains points, la doctrine peut être divisée(différents courants.)

    Rôle :  
     -Elle a un premier rôle de bâtisseur du droit(rôle de synthèse du droit. C'est pour faire en sorte que le droit soit plus accessible pour tout le monde.
     -2ème rôle: L'interprétation du droit. Interprétation des textes et des jurisprudences. En cela elle aide les tribunaux.
     -3ème rôle: Critique du droit aussi bien sur les textes que sur la jurisprudence.

    SECTION 4 – L'USAGE

    L'usage est: « une pratique habituellement suivie dans l'entreprise, constitutive d'un avantage supplémentaire par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat de travail, accordée aux salariés ou à une catégorie d'entre eux"

     

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