• Marché d'entreprise de travaux publics et contrat de partenariat

    LE MARCHE D'ENTREPRISE DE TRAVAUX PUBLICS ET LE CONTRAT DE PARTENARIAT

        Difficulté qui apparaît dans la mesure ou dans certains cas la rémunération va être assurée à la fois par des redevances versées par les usagers et par des subventions versées par les collectivités.

    Il  y a eu des hypothèses dans laquelle l'Administration a voulu verser un prix pour un marché mais pour lequel l'objet du marché était global et s'étendait à la gestion de cet ouvrage, sa maintenance…donc sur un contrat de longue durée.

    Entre ces deux catégories bien claires

    Donc catégorie intermédiaire : Payé par un prix comme dans le marché mais en même temps l'objet du contrat le fait ressembler à la concession : Il s'agit d'exploiter l'ouvrage réalisé.

     

    La Jurisprudence, dans les années 60, 70 a rencontré ce type de contrat qui s'est développé dans le secteur de traitement des résidus urbains. Les collectivités locales avaient choisi de s'adresser à des entreprises concessionnaires en leur demandant de réaliser des centres de traitement, puis de les mettre en état, de les mettre à la disposition pendant une durée de 2à à 30 ans.

    Ce n'est pas une concession car les usagers ne paye pas l'entreprise. C'est la collectivité qui a organisé ce marché de Travaux Publics qui paye. Mais en même temps l'objet est analogue à celui d'une concession de Travaux Publics : Réaliser un ouvrage et l'exploiter.

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    Lorsque la Jurisprudence a rencontré cette catégorie elle l'a appelée MARCHE D'ENTREPRISE DE TRAVAUX PUBLICS.

    Conseil d'Etat, 11/12/1963, VILLE DE COLOMBES : Il indique que la rémunération étant une rémunération forfaitaire à la charge de la ville, ce contrat ne constitue pas une concession mais un Marché d'Entreprise de Travaux Publics.

     

    Pour le Conseil d'Etat, le critère de la concession est un critère financier.

     

    Nous sommes donc en présence d'une nouvelle catégorie de marchés : Les marchés plus compliqués d'entreprise de Travaux Publics. On construit l'ouvrage et on en assure la maintenance et l'exploitation.

     

    Réglementation communautaire (la Directive Marché) + une réglementation nationale (Code des Marchés Publics) : Règles qui correspondent à des contraintes auxquelles ces nouveaux marchés sont soumis.

     

    Le Code des Marchés interdit le payement différé : Les prestations doivent être payées à leur valeur estimé en prix.

    Or dans le Marché d'Entreprise Tel que conçu le financement de l'ouvrage était supporté par le cocontractant et il revenait dans ses fonds au bénéfice des fonds versés pendant l'année au titre du contrat.

     

    Seconde contrainte : Inspirée par des obligations de concurrence, de liquidité, de fluidité du marché. Lorsqu'une personne publique veut passer ce type de contrats globaux, on lui impose l'allotissement obligatoire. Elle doit faire deux lots : L'un correspondant aux travaux, l'autre à l'entretien, l'exploitation de l'ouvrage.

    Donc cela revient à passer deux marchés mais qui peuvent avoir deux destinataires différents ! Donc ne pourront concourir utilement au premier lot que ceux qui trouvent au regard de la prestation qu'ils s'apprêtent à faire, une rémunération complète.

    But d'éviter que la même entreprise ne concoure pour les deux.

    Le marché d'entreprise de Travaux Publics se trouve dans une situation critique et on aurait pu y voir une concession mais en fait non car le prix est payé la collectivité.

     

    Les Personnes Publiques se trouvent privées de la possibilité de passer des contrats globaux, à cause de la règle imposant la règle de l'allotissement obligatoire : Elles ne peuvent le faire que dans le cadre de la concession.

     

    Les marchés d'entreprise de Travaux Publics se sont multipliés après la Jurisprudence Ville de Colombes. Il y a eu des pratiques d'abus et des condamnations pour corruptions. Donc condamnation pénale mais aussi politique des marchés d'entreprise des Travaux Publics.

     

    Le marché d'entreprise n'est pas condamné au niveau européen.

     

    Or il y a des situations ou se type de contrat est une nécessité : Il permet un préfinancement par un opérateur privé cependant que pour les deniers publics la dépense va être lissé à travers plusieurs exercices budgétaires.

     

    Cheminement curieux qui consiste, plutôt que de rétablir les marchés d'entreprises dans le code des Marchés publics en supprimant la règle de l'allotissement et en s'affranchissant de la règle du payement différé ainsi qu'en dérogeant à la loi MOP de 1985 qui interdit au maître de l'ouvrage de se dessaisir de la maîtrise de l'opération laquelle passe au concessionnaire dans le cadre de la concession, à suivre une autre voie : Le principe est celui de la liberté contractuelle et si on la suit pas c'est pour des raisons politiques qui tiennent au fait que cela ferait réapparaître le marché d'entreprise de Travaux Publics.

    Or on joue avec les mots ! On va faire disparaître le terme de Marché d'entreprise de Travaux Publics et appeler cela des Contrats de Partenariat.

    Faire croire qu'il ne s'agit pas d'un marché c'est donc ne pas y faire référence dans le code des marchés Publics.

    Mais cette qualification de contrat de partenariat n'a aucun poids sur le Droit Communautaire. Si il y retrouve les caractéristiques d'un marché de Travaux Publics il lui appliquera la Directive correspondante.

     

    Donc on va permettre, là où il y a urgence, par des textes particuliers, la réalisation de contrats de partenariats, dans certains secteurs et selon des procédures différentes à  chaque fois.

    Le Bail Emphytéotique Administratif par exemple, tel que compris par la Jurisprudence Sofap Marignan et qui permet au preneur à bail de réaliser un ouvrage dont il va être propriétaire et qu'il va louer à la propriété tout en assurant le maintien.

     

    Même observation à propos de la loi du 25/07/1994 sur les droits réels du domaine de L'Etat. Le Conseil d'Etat, 31/01/1995 dans son avis, dit que l'autorisé va pouvoir construire un ouvrage et il va en assurer l'exploitation et pourra même le mettre à la disposition de la Personne Publique.

     

    Donc besoin évident de contrats globaux et on ne peut se passer de ce principe de réalisation des ouvrages publics.

    Mais au lieu d'en prendre acte on agit par petites touches : besoins urgents d'investissements.

    Par le texte législatif, dans le courant de l'année 2002, va être rétablit la possibilité des contrats globaux mais dans une procédure différente à celle des Baux Emphytéotiques Administratifs et celle de la loi de 1994. Ce sont des procédures spéciales.  

    Or ces contrats globaux seraient contraire à la Constitution dans la mesure où il serait contraire à la l'Egalité devant la Commande Publique.

    Cette saisie disait que certains ne pourraient pas être candidats à ces contrats globaux : Seuls les grosses entreprises à la surface économique suffisante pourraient se présenter ! Donc contraire à la commande publique.

    Cela veut dire aussi que la concession est inconstitutionnelle car elle est une forme globale de contrat.

     

    Ordonnance de l'article 38 de septembre 2003 sur la santé publique et qui prévoit, pour les hôpitaux, les établissements de santés la possibilité de contrats globaux de type marché d'entreprise de Travaux Publics.

    L'ordonnance va chercher le Bail Emphytéotique Administratif de la loi de 88 qu'elle va rendre applicable à une procédure complexe.

    Le Bail Emphytéotique Administratif de la loi de 88 est pour les collectivités locales : Le législateur a complété cette loi en disant que c'était aussi pour les groupements et les établissements publics locaux, dont les hôpitaux communaux sont les plus importants. Tout cela avait déjà la possibilité de recourir au Bail Emphytéotique Administratif pour conclure des contrats globaux.

    Ceux qui ne pouvaient pas le faire car ils étaient hôpitaux, établissement publics nationaux, on va leur rendre accessible la formule déjà établie pour les collectivités.

     

    Loi de simplification du droit de Juillet 2003 comporte un article 4 dans lequel le gouvernement est invité à créer de nouveaux contrats pour réhabiliter le contrat global, le contrat de partenariat.

    Sur la base de cette habilitation, le gouvernement a donc préparé une ordonnance qui correspondrait à la réalisation de ce projet, à l'organisation de contrats de partenariat.

    Ordonnance qui est en ce moment au Conseil d'Etat et elle devrait être publiée d'ici l'été. On sait donc ce qu'il y a dans cette ordonnance qui est longue, trop longue…De plus l'ordonnance se situe en dehors du Codes des Marchés Publiques et donc elle ne reprend pas à son compte les procédures de passation, de publicité et de mise en concurrence du Codes des Marchés Publiques.

    Mais ces procédures du Codes des Marchés Publiques ne sont que la traduction, la transposition des exigences communautaires en matière de publicité et de mise en concurrence.

    Or le contrat de partenariat, ne reprenant pas le Codes des Marchés Publiques, devrait cependant reprendre la réglementation de publicité et de mise en concurrence. Or les rédacteurs de l'ordonnance disent qu'à partir du moment où ces contrats vont être extérieurs aux Codes des Marchés Publiques, qu'on ne les appelle pas Marché, et que donc ils ne seraient pas Marché au sens du Droit Communautaire.

    Donc on peut craindre des observations de la Cour de Bruxelles qui va requalifier le contrat de partenariat en marché.

     

    De plus on voulait que l'ordonnance s'applique rapidement. Mais textes d'applications nécessaires prononcées par le Conseil Constitutionnel qui a eu à se prononcer sur la loi d'habilitation.

     

    Reste une précision à donner : Ces contrats globaux vont résulter d'une ordonnance de l'article 38 de la Constitution donc prise sur la base d'une loi d'habilitation du 2/07/2003 qui donne un an au gouvernement, par voie d'ordonnance de créer ces contrats de partenariat.

     

    Cette loi a été soumise au Conseil Constitutionnel, le 25/06/2003 : L'ensemble de la loi est déférée.

    Rien à dire sauf sur l'article 4 qui concerne ces contrats globaux.

    Réserve d'interprétation de la part du Conseil Constitutionnel : Il a donné le mode de lecture du texte en indiquant que seule cette lecture serait conforme à la Constitution.

     

    Ces réserves sont surprenantes car les contrats de partenariats avaient au moins deux précédents : 2 lois d'août 2002 qui créaient des contrats de partenariats pour la police et la justice. Deux lois pour lesquelles le Conseil Constitutionnel n'avait pas émis de réserve d'interprétation.

     

    Dans sa décision du 25 Juin, le Conseil Constitutionnel dit que le procédé en lui même n'a rien d'inconstitutionnel mais que sa généralisation serait susceptible d'affecter le principe « d'Egalité devant la commande Publique ».

    Nouveau principe découvert par le Conseil d'Etat.

    La loi est constitutionnelle à la seule condition que les contrats de partenariats soient réservés « à des situations répondant à des motifs d'Intérêt Général tels que l'urgence ou la nécessité de tenir compte de caractéristiques techniques, économiques.

     

    Donc contrat réservé à des situations d'Intérêt Général : Or on ne connaît pas de contrat Admin qui n'est pas formé pour un motif d'Intérêt Général ! Bref la réserve se pète toute seule...

     

    Quant au nouveau principe « d'Egalité devant la commande Publique », le Conseil Constitutionnel a voulu répondre à des inquiétudes venant des architectes et des petites entreprises qui voulaient des contrats leur permettant d'être directement en contact avec le maître d'ouvrage.

    Or il faut de grosses entreprises avec de bonnes structures pour assurer certains travaux !

    Mais le Conseil d'Etat dit que tous les entrepreneurs doivent avoir égale possibilité de se présenter à la candidature du contrat !

    Mais cela condamne aussi alors les contrats de concessions ou seules certaines sociétés ont vocation à se porter candidates…

     

    Donc dans l'ordonnance on va prendre des précautions et notamment un mécanisme s'apparentant un peu à un filtre qui met en place un organisme expert qu'il conviendra d'interroger préalablement à la conclusion de tous contrats de partenariat pour lui demander si c'est bien la bonne façon de faire.

    La décision de l'organisme pourra donc être considéré comme un acte détachable qui comme tu le sais sûrement sera susceptible d'un Recours Pour Excès de Pouvoir.

     

    Le Cours de droit administratif des biens des biens est divisé en plusieurs fiches :

     

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