• Nantissement, gage et autres sûretés réelles en droit belge

    Les sûretés réelles en Belgique :

    On appelle sûretés réelles l'ensemble des garanties prises sur des biens, et permettant à la banque ou un autre créancier de se payer en cas de défaillance de l'emprunteur. En effet, un établissement de crédit, lorsqu'il prête à un ménage ou un individu, prend un certain nombre de garanties sur l'emprunteur. Ces garanties peuvent porter sur un bien immobilier, lequel servira de gage à l'établissement bancaire.

    À l'inverse, on parlera de sûretés personnelles lorsque les garanties ne sont pas prises sur des biens, mais sur des personnes. C'est notamment le cas de la caution simple ou encore de la caution solidaire

    limitation : les contrats constitutifs des sûretés réelles sont limitativement

    énumérés par la loi en vertu de la règle : pas de privilège sans texte. Il s’agit des

    différentes formes de gage et d’hypothèque traditionnelle.

    1.   Nantissement :

    nantissement :

    -       le nantissement est une convention par laquelle un débiteur remet un bien à son créancier pour sûreté de sa dette.

    -       sûreté réelle conventionnelle caractérisée par la dépossession.

    -       si le gage est meubles : gages ¹ si le gage est immeubles : antichrèse. L’antichrèse est aujourd’hui tombée en désuétude

     

    2.   gage :

    notion :

    -       contrat par lequel un débiteur ou un tiers remet un bien mobilier à un créancier qui au cas où le débiteur n’exécute pas ses obligations, dispose de préférence sur le produit de réalisation de ce bien.

     -- tant que je ne suis pas dépossédé, il n’y a pas gage => promesse de gage ne vaut pas pour contrat de gage.

    -       le terme gage veut dire aussi :

    o   le bien remis au créancier en sûreté de sa créance.

    o   la préférence que le contrat confère au créancier sur le prix de réalisation de ce bien.

     

    Gage civil et commercial :

     

    -       le caractère civil ou commercial du gage se détermine en fonction de la nature de la créance garantie : le gage commercial est le gage constitué pour sûreté d’un engagement commercial.

     

    -       gage civil régit par article 2073 à 2084 Code Civil de même pour le gage civil sauf si la loi du 5 mai 1872 n’écarte pas ses dispositions.

     

    Conditions de validité :

     

    -       le gage est un contrat réel => le consentement des parties ne suffit pas => il faut la tradition du bien au créancier par le débiteur pour former le contrat => gage = seule sûreté qui entraîne la dépossession du débiteur.

     

    -       pour qu’il y ai maintien du gage => il faut le maintient de la dépossession.

     

    -       la mise en possession du créancier va de pair avec l’absence de droit de suite => si le débiteur gardait le bien, le créancier ne pourrait lui réclamer. Même chose s’il y avait aliénation.

     

    -       gage = contrat réel => impossibilité du  gage sur biens futurs et inutilité de la promesse de gage.

     

    -       gage = contrat réel => difficulté pour la mise en gage des droits incorporels (créances).

     

     -- doctrine classique : remise au créancier du titre de la créance. Mais impossibilité de mise en gage de créances non représentées par un titre (ex : créance résultant de la loi) + caractère artificiel, car créance ne se confond pas avec le titre qui en fait preuve.

     

     -- cour de cassation belge. 29 mars 1990 => on remplace la mise en possession de la créance par sa signification. => caractère réel ? pour créances car la mise en possession du créancier pour celle-ci s’avère impossible, sauf par artifice.

     

     -- loi du 6 juillet 1994 : fin de la controverse pour la mise en gage des créances. => le créancier est mis en possession de la créance gagée par la conclusion de la convention de gage => gage de créance = gage sans dépossession.

     

    -       les biens incessibles en vertu de la loi ne peuvent être donné en nantissement.

     

    Conditions d’opposabilité aux tiers :

     

    -       le gage civil doit être constaté par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré à moins que le montant de la créance garantie n’excède pas 375euro.

     

    -       pour les meubles incorporels, depuis la loi du 6 juillet 1994, le nouvel article 2075 consacre pour les créances, l’opposabilité de la convention de dation en gage aux tiers par le seul effet de la conclusion de celle-ci : la convention n’est opposable au débiteur cédé qu’à partir du  moment où elle lui a été notifié ou à partir du moment où elle a été reconnue par lui.

     

    Effets avant l’échéance de la dette :

     

    -       le gage confère au créancier la possession, non pas animo domini mais animo pignoris.

     

    -       vis-à-vis des tiers, le créancier gagiste peut invoquer l’article 2279 Code civil belge.

     

    -       entre partie le créancier n’a que la jouissance du bien mis en gage ; il ne peut ni en disposer, ni en recevoir les fruits.

     

    -       s’il s’agit d’une créance qui porte intérêts, l’article 2081 autorise néanmoins le créancier gagiste à percevoir les intérêts et à les imputer sur sa créance.

     

    -       si la créance mise en gage vient à l’échéance avant la créance principale, le tiers débiteur ne peut se libérer valablement qu’entre les mains du créancier gagiste. Le créancier gagiste peut conserver cette créance jusqu’à l’échéance de sa propre créance, afin de conserver la montant dû par le débiteur à titre de paiement et de rembourser l’excédent éventuel au débiteur gagiste.

     

    -       pour le gage commercial , il est expressément autorisé au créancier de percevoir le capital et les intérêt de la créance.

     

    Effets à l’échéance de la dette :

     

    -       l’article 2078 Code Civil permet au créancier impayé de :

     

    1)   soit faire vendre aux enchères le bien remis en gage et se faire payer par préférence sur le prix.

     

    2)   soit se faire attribuer la propriété du bien après estimation à dire d’expert.

     

    -       dans les 2 cas, le créancier doit d’abord obtenir un titre exécutoire et saisir le tribunal.

     

    -       la loi du 5 mai 1872 prévoit une procédure plus rapide pour le gage commercial => le créancier doit mettre le débiteur en demeure et déposer requête entre les mains du président du tribunal de commerce. L’ordonnance tient lieu pour le créancier de titre exécutoire.

     

    -       le pacte commissoire et le clause de voie parée sont source de fraude ou d’abus de la part du créancier qui pourrait ainsi se faire attribuer un bien d’une valeur supérieure à sa créance, ou faire vendre le bien pour un prix faible dès qu’il couvrirait sa créance.

     

    -       mais seules les clauses concomitantes à la conclusion du contrat de gage sont prohibée : conclues ultérieurement, elles ne procèdent d’aucune contrainte sur la personne du débiteur.

     

    -       ces règles ne se justifient pas pour le gage d’une somme d’argent ou d’une créance. En matière de gage commercial, me créancier gagiste perçoit aux échéances les intérêts, les dividendes et les capitaux des valeurs données en gage, et les imputes sur sa créance.

     

    Limitations en cas de faillite :

     

    -       en cas de faillite du débiteur, les droits des créanciers gagiste sont suspendus jusqu’à la clôture du procès verbal de vérification des créances.

     

    -       si l’intérêt de la masse l’exige et si ce délai ne les désavantage pas, le tribunal peut suspendre l’exécution de leurs droits pendant une période maximal d’un an à compter du jugement déclaratif de faillite.

     

    3.   gage sur fond de commerce :

     

    Notion : le gage sur fond de commerce est un gage sans dépossession qui porte sur l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui composent ce fonds.

     

     -- permet au débiteur de trouver des crédits en continuant à exploiter normalement sont fond de commerce. Il peut aussi constituer plusieurs gages sur son fonds de commerce (créancier inscrit en 1er rang, 2éme rang, 3èmerang, ...).

     

    Conditions de fond :

     

    -       il doit porter sur un fonds de commerce dont le débiteur est propriétaire.

     

    -       il ne peut être consenti qu’à un établissement de crédit ou un établissement financier pour sûreté du remboursement d’une opération de crédit.

     

    Conditions de forme :

     

    -       le contrat de gage sur fond de commerce doit être constaté par écrit => car inscription au registre de conservation des hypothèque. => il s’agit d’une condition de validité du contrat et non d’une simple règle de preuve => contrat solennel.

     

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    -       il doit être inscrit dans un registre spécial tenu par le conservateur des hypothèque.

     

    -       L’inscription vaut pour 10 ans renouvelable.

     

    Assiette :

     

    -       il a pour assiette l’ensemble des valeurs qui composent le fonds de commerce du débiteur. => tous les éléments mobiliers corporels et incorporels, mais s’étend aux immeubles par destination.

     

    -       le contrat ne doit pas énumérer ces biens. Mais la marchandise en stock n’en fait partie qu’à condition d’être mentionnée et à concurrence de 50% de leur valeur.

     

    -       de même, les créances, espèces en caisse et valeurs en portefeuille doivent être expressément mentionnées.

     

    Effet :

     

    -       le débiteur est laissé en possession du fonds de commerce, il peut continuer à l’exploiter. Mais il ne peut amoindrir le fonds sauf vendre des marchandises, en recommander de nouvelles, remplacer l’outillage, ...

     

    -       en cas d’exploitation abusive, la loi prévoit la déchéance du terme ainsi que des sanctions pénales

     

    Droit de revendication :

     

    -       de +, le créancier peut revendiquer entre les mains de l’acquéreur les éléments aliéné sans son consentement.

     

    -       le créancier doit intenter l’action en revendication dans un délai de 6 mois  pour maintenir son droit de préférence sur les éléments déplacés. Mais même dans ce délai, l’action en revendication reste sans effet sur les acquéreurs de meubles de bonne foi (car protégé par l’art 2279 CC).

     

    -       la revendication ne peut pas porter sur les éléments incorporels tel que le droit au bail.

     

    -       cette action en revendication s’analyse comme un véritable droit de suite en cas d’aliénation du fonds comme un tout => comme il y a publicité, le créancier peut saisir le fonds chez tout tiers même de bonne foi.

     

    Réalisation :

     

    -       le créancier peut poursuivre la réalisation du fonds de commerce selon les règles applicables au gage commercial.

     

    -       en cas de faillite, l’article 26 de la loi du 8 juillet 1997 sur les faillites s’applique.

     

    4.   Warrant :

     

    Notion :

     

    -       le warrant est un titre représentatif de marchandises déposées en entrepôt sous la garde et la responsabilité d’un tiers qui permet au déposant, porteur du document, de les céder ou de les engager sans manipulation.

     

    -       il est utilisé à des fins de sûreté.

     

    Conditions :

     

    -       le warrant exige le dépôt préalable des marchandises entre les mains d’un tiers.

     

    -       le déposant doit avoir la libre disposition des marchandises.

     

    Warrant et cédule :

     

    -       le warrant se composent en réalité de 2 documents distinct : warrant et cédule.

     

    -       en théorie, il peuvent circuler séparément. Séparé du warrant, la cédule matérialise le droit de disposition des marchandises, mais grevées d’une sûreté. Séparé de la cédule, le warrant confère un droit de gage sur les marchandises.

     

    -       en pratique, le warrant et la cédule ne sont jamais séparés, et l’institution du warrant constitue moins un gage qu’une cession des biens warrantés à titre de garantie.

     

    -       le warrant et la cédule représente entre les mains du porteur la libre et entière disposition des marchandises, et leur cession réalise la vente des marchandises.

     

    5.   Hypothèque :

     

     Notion :

     

    -       l’hypothèque est une sûreté qui porte en principe sur un immeuble (ou plûtot sur le droit du débiteur sur cet immeuble, de propriété, d’usufruit, de nue-propriété), qui n’entraîne pas la dépossession du débiteur et qui confère un droit de suite à son titulaire.

     

    -       elle constitue un droit immobilier (mais hypothèque maritime ou fluvial = mobilière).

     

    -       outre l’hypothèque conventionnelle, il existe des hypothèque légale accordées par la loi à certains créanciers.

     

    Conditions de fond :

     

    -       le constituant de l’hypothèque doit être titulaire du droit réel qu’il grève de l’hypothèque. Son droit doit être actuel => pas d’hypothèque sur un immeuble qu’on va acquérir.

     

    Conditions de formes :

     

    -       l’hypothèque doit être constatée par un acte notarié : ce contrat doit être solennel. Sinon le contrat est nul.

     

    -       il s’agit d’une solennité , non de protection de la volonté, mais de publicité à l’égard des tiers (pour assurer la sécurité du régime hypothécaire). => le mandat de constituer hypothèque doit être donné par acte authentique.

     

    -       l’acte authentique doit contenir une série de mentions (prescrite à peine de nullité) en ce qui concerne l’immeuble grevé et le montant de la créance garantie.

     

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    -       l’hypothèque n’est opposable aux tiers qu’à partir de son inscription au registre de conservation des hypothèques.

     

    Promesse d’hypothèque :

     

    -       la promesse d’hypothèque est une convention par laquelle un débiteur s’engage envers un créancier à constituer ultérieurement une hypothèque à son profit sur des biens et pour une somme déterminés.

     

    -       contrat unilatéral qui fait naître dans le chef du débiteur l’obligation de constituer hypothèque selon les formes requises par la loi.

     

    -       la promesse d’hypothèque est valable car le formalisme est de publicité. Mais  son exécution forcée est en principe impossible car il s’agit d’une obligation de facere à laquelle s’applique le principe nemo praecise cogi administrateur factum. Le juge ne peut décider que son jugement tiendra lieu de convention d’hypothèque car l’acte notarié est une condition de validité.

     

    -       pour remédier à cet inconvénient : en vertu du mandat hypothécaire authentique (mandat irrévocable de passer l’hypothèque), si le débiteur n’exécute pas lui-même la promesse d’hypothèque, le mandataire peut valablement conclure le contrat d’hypothèque à sa place et le débiteur est personnellement tenu par l’effet de la représentation.

     

     -- cette formule évite la publicité , les formalités et les frais de l’acte de constitution de l’hypothèque + prémunis le créancier contre les risques de mauvaise volonté ultérieure du débiteur qui se refuserait à passer l’acte.

     

    -       malgré cette technique, la promesse d’hypothèque présente des

     

    inconvénient :

     

    1)   le débiteur de mauvaise foi pourrait hypothéquer son immeuble au profit d’un autre créancier => rang ultérieur de la seconde hypothèque

     

    2)   le débiteur pourrait vendre l’immeuble.

     

    3)   le créancier bénéficiaire d’une simple promesse s’expose au risque d’une saisie de la part d’un autre créancier.

     

    4)   le créancier bénéficiaire d’une simple promesse ne peut plus l’exécuter en cas de faillite du débiteur.

     

    5)   même si la promesse d’hypothèque a été consentie avant le commencement de la période suspecte, l’hypothèque constituée pendant la période suspecte peut être déclarée inopposable à la masse.

     

    Effet avant l’échéance :

     

    -       le débiteur conserve la possession, l’usage, les revenus et même la libre disposition de son immeuble.

     

    -       il peut valablement aliéner l’immeuble, constituer une 2éme hypothèque.

     

    -       le créancier n’a aucun droit de jouissance sur l’immeuble hypothéqué.

     

    Effet à l’échéance :

     

    -       à défaut de paiement à l’échéance, l’hypothèque confère au créancier le droit de saisir l’immeuble, de le faire réaliser en vent publique et de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation. => droit de préférence mais ne peut s’approprier la chose.

     

    -       le créancier doit respecter les règles de la saisie-exécution immobilière pour faire vendre l’immeuble. => obtenir un titre exécutoire, à moins que la dette garantie ne soit constatée par un acte notarié (= titre exécutoire).

     

    -       l’article 1626 du Code judiciaire. Interdit les clauses de voies parées, qui l’autoriserait à réaliser l’immeuble de sa propre initiative et sans contrôle judiciaire.

     

    Droit de suite :

     

    -       le créancier a un droit de suite et peut saisir et faire vendre l’immeuble hypothéqué même entre les mains d’un acquéreur.

     

    Limitations en cas de faillite :

     

    -       en principe, en cas de faillite, le créancier hypothécaire premier inscrit peut faire vendre le bien hypothéqué après la clôture du procès-verbal de vérification des créances. Mais si l’intérêt de la masse l’exige et à condition qu’une réalisation du bien hypothéqué puisse être attendue qui ni désavantage pas les créanciers hypothécaires : le tribunal peut suspendre l’exécution pendant une période maximale d’un an à compter de la déclaration de faillite.

     

     

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