• Nationalité et statut des étrangers en droit international

    Nationalité et statut des étrangers en droit international

     Le droit international intervient pour limiter le pouvoir dont les états disposent sur les étrangers. Ces règles sont apparues dans les règles internationales très tôt. Ces règles sont de 2 sortes :

    • -          l’accès et à la présence des étrangers sur le territoire de l’état
    • -          condition juridique des étrangers sur le territoire de l’état

     §1) Présence des étrangers sur le territoire.

       C’est l’accès au sens du droit à la présence sur le territoire. Cela ne soulève pas que la question d’entrée sur le territoire.

      Le pouvoir de l’état est ici très largement reconnu par le droit international et très largement indéterminé. Le droit international renvoie à la compétence des états. Cependant, il intervient de manière très différencié selon qu’on pense aux étrangers ordinaires, ou que l’on pense aux sujets soumis à un régime spécial.

     

     A) Sujets de droit commun.

       Le droit international laisse une très grande liberté aux états et ceux-ci ont des législations qui vont différer considérablement, puisque chaque état se meut dans le contexte d’un droit international peu exigeant. Les pratiques internationales vont donc être très diverses. De très nombreuses conventions viennent limiter le pouvoir de ces états.

     

    1) Entrée et séjour.

        a) Droit international général.

     Le Droit International Public laisse une totale liberté aux états. Ils fixent les conditions d’entrée. L’état peut discrétionnairement refuser l’entrée et le séjour. Il en résulte donc à plus forte raison que l’état peut également subordonner à une condition l’entrée d’un étranger à son territoire. La simple détention d’un document peut être cette condition. Le droit international général renvoie donc de manière très habituel aux droits de chaque état.

        b) Droit conventionnel.

     Mais des conventions particulières (bilatérales ou multilatérales) sont conclues entre chaque état par lesquels on va pouvoir accorder des facilités plus importantes aux nationaux des autres états parties par rapport au reste des états. Cela dans un mécanisme de réciprocité.

     Par exemple, le cadre communautaire, l’Union Européenne. Il y a une clause généralisée qui permet au national de chaque état de s’établir dans n’importe quel autre état.

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        c) (Droit français) :

    Source : wikipediasur le « droit des étrangers en France ».

    Cadre juridique

    Les principales règles figurent dans le CESEDA, code issu d'une remise en forme de l’ordonnance de 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Ce texte a été modifié de très nombreuses fois. Le code du travail contient lui aussi un certain nombre de dispositions législatives et juridiques pertinentes concernant le travail des migrants. Il existe par ailleurs un ensemble de textes législatifs secondaires (décrets et arrêtés) et des circulaires qui contiennent des instructions des ministères aux autorités locales. La France a conclu par ailleurs des accords bilatéraux avec des pays tiers.

    Au niveau européen, le règlement no 574/99 du Conseil (règlement du 12 mars 1999) oblige à l’obtention d’un visa pour franchir les frontières extérieures à l'Union. Il est donc nécessaire d’obtenir au minimum un visa « long séjour » (ce visa est sollicité dans le pays d’origine du ressortissant étranger), afin de demander un titre de séjour en France, permettant de travailler.

    Entrée sur le territoire

    Article détaillé : Immigration en France.

    La plupart des pays exigent qu'un étranger soit muni d'un visa pour pouvoir entrer sur leur territoire. Il existe cependant des exceptions assez nombreuses notamment pour les ressortissants des pays de l'Union européenne ainsi que ceux avec lesquels la France a passé des accords internationaux dispensant d'un visa.

    Un pays peut refuser de délivrer un visa ou refuser l'entrée d'un étranger lorsque celui-ci se présente à la frontière. Lorsque l'État exige un visa et que l'étranger n'en a pas, ou bien lorsqu'un visa n'est pas obligatoire mais que l'étranger constitue une menace pour l'ordre public ou fait l'objet d'une interdiction du territoire, il ne sera pas autorisé à pénétrer sur le territoire. En principe, il est simplement refoulé à la frontière. Toutefois, lorsque l'étranger arrive dans un État par avion ou par la mer, il est a priori déjà sur le territoire de l'État et il n'est pas toujours possible qu'il reparte immédiatement. Dans cette hypothèse, l'étranger peut être placé en zone d'attente. Après quatre jours en zone d'attente, il peut voir un juge des libertés. Selon l'association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers (Anafé), les migrants mineurs sont souvent refoulés durant cette période3.

    Le visa constitue uniquement une autorisation provisoire de séjour en France pour une durée qui est généralement de 1 à 3 mois. Au-delà, lorsqu'un étranger souhaite pouvoir rester plus longtemps, voire définitivement en France, il doit obtenir un titre de séjour ou une carte de résident.

    Maintien sur le territoire français

    À l'expiration de la durée de validité de son visa, ou bien dans un délai de 3 mois pour les étrangers dispensés de visa, tout étranger non ressortissant de l'espace Schengen doit obtenir un document l'autorisant à rester sur le territoire français. À défaut, il est considéré comme étant en situation irrégulière.

    Toutefois, la délivrance d'un titre de séjour ou d'une carte de résident, ainsi que le bénéfice du statut de réfugié, sont soumis à de nombreuses conditions et exigences.

    Diplôme initial de langue française

    De nouvelles conditions ont été posées concernant l’entrée sur le territoire. La France semble s’inspirer des Pays-Bas qui a imposé récemment un test de langue obligatoire pour les étrangers voulant s’installer sur son territoire.

    En effet, le gouvernement français a affirmé sa volonté de mettre en œuvre une politique d’intégration « volontariste et exigeante », en décidant notamment la création du diplôme initial de langue française, le DILF, et l'institution d’une cérémonie solennelle d’accès à la citoyenneté française. Il s'agit désormais, dans le cadre d'un contrat d'accueil et d'intégration de conditionner l'octroi d'un titre de séjour ou d'un titre de résident à un niveau correct de français, sanctionné par un nouveau diplôme : le Diplôme initial de langue française (DILF). Celui-ci suppose par exemple de comprendre des instructions simples, de savoir lire l’heure, identifier la signalétique, demander ou donner un prix, décrire des lieux, indiquer la nature d’un problème de santé ou demander un rendez-vous. Pour parvenir à ce niveau, les nouveaux arrivants qui en auraient besoin se voient proposer des cours gratuits. Il est possible, cependant, que ces cours ne soient plus offerts mais payants dans le futur prochain.

    Ainsi, de nouvelles règles controversées ont vu dernièrement le jour : il s’agit de conditionner toujours plus l’entrée sur le territoire. Les ressortissants étrangers ont alors plusieurs possibilités pour entrer sur le territoire afin de travailler. Trois d’entre elles sont classiques, mais certaines exceptions sont tout de même relevées.

    Différents statuts de l'étranger

    En France, un étranger peut rester sur le territoire au-delà de son visa s'il a un titre de séjour ou un statut relevant du droit d'asile.

    Titre de séjour

    Il existe diverses cartes de séjour (par ordre de durée de séjour autorisée) :

    • la carte de séjour temporaire, valable pour une durée maximale d'un an renouvelable, et qui regroupe différents statuts (études, travail, vie privée et familiale...) ;
    • la carte bleue de l'Union européenne, valable pour une durée de trois ans renouvelable ;
    • la carte de séjour "compétences et talents", valable pour une durée de trois ans renouvelable ;
    • la carte de résident, valable pour une durée de dix ans renouvelable ;
    • la carte de séjour "retraité", d'une durée de dix ans renouvelable;

    Les conditions d'octroi d'un titre de séjour varient selon le titre. Certains étrangers sont dispensés de titre de séjour. D'autres peuvent obtenir de plein droit un titre de séjour. D'autres encore ne se verront attribuer un titre de séjour que s'ils remplissent des conditions précises.

    Le refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour peut être contesté en exerçant un recours gracieux ou hiérarchique ou en saisissant le tribunal administratif. Le contentieux administratif concerne également les mesures d'éloignement. Par ailleurs, les juridictions pénales ont également à connaître de litiges liés au droit des étrangers, qu'il s'agisse de sanctionner l'étranger entré ou séjournant irrégulièrement en France, ou un résident français qui aurait aidé un étranger à entrer sur le territoire français irrégulièrement.

    Bénéficiaires du droit d'asile

    Les livres VII et VIII du CESEDA prévoient que les étrangers qui justifient éprouver certaines craintes dans leur pays d'origine peuvent bénéficier d'un statut particulier leur permettant l'accès au droit d'asile en France. Différents statuts existent en fonction de la nature des persécutions subies et du contexte dans lequel ces persécutions ont eu lieu. Liste des statuts relevant du droit d'asile en France

    • Le statut de réfugié relevant de l'asile conventionnel, accordée en première instance par l'OFPRA, qui permet l'obtention d'un titre de séjour de 10 ans renouvelable ;
    • Le statut de réfugié relevant de l'asile constitutionnel, accordée en première instance par l'OFPRA, qui permet également l'obtention d'un titre de séjour de 10 ans renouvelable ;
    • La protection subsidiaire (anciennement asile territorial), accordée en première instance par l'OFPRA, qui permet l'obtention d'un titre de séjour d'un an renouvelable à condition que les circonstances ayant justifié son attribution continuent d'exister ;
    • La protection temporaire, accordée par les préfectures de police, et qui permet l'obtention d'un titre de séjour d'un an renouvelable dans une limite maximale de trois ans.

    La préfecture de police de Paris a délivré 14 900 récépissés à des demandeurs d'asile en 2008 mais a été condamnée à 10 reprises en 2009 pour avoir refusé d'en accorder à d'autres

     
     

    2) Sortie.

     a) Typologie : sortie volontaire et sorties forcées.

     ª La sortie volontaire de l’étranger est garantie par le droit international. Tout étranger est libre de quitter le territoire d’un état. Bien sûr, à condition qu’il soit en règle avec l’état en question.

     ª Pour la question de la sortie forcée, c’est plus délicat. La sortie forcée comporte un certain nombre d’espèce. C’est l’extradition. Extrader un étranger, c’est le forcer à sortir du territoire. Le but n’est pas ici de débarrasser le territoire de quelqu'un qui est un danger pour l’ordre public, mais le but est un coopération répressive internationale. Un autre état souhaite pouvoir poursuivre la personne en question.

     1ère  hypothèse de sortie forcée est celle où l’étranger n’a pas été régulièrement admis ou n’est pas actuellement en situation régulière. A son égard, le droit international considère qu’il n’y pas de réserve à apporter au pouvoir de l’état de procéder à sa mise à l’écart. Le mot de refoulement désigne le fait d’empêcher l’entrée sur le territoire qui n’y est pas encore. On parle aussi de reconduite à la frontière. Peu de règles de droit international général dans de tels cas.

     2ème hypothèse : Alors que dans le cas où un étranger a été régulièrement admis et où au regard du droit relatif à la situation territoriale des étrangers il est encore en situation régulière sur le territoire. Il est davantage normal qu’il bénéficie de protection dont les précédents ne bénéficiaient pas. On va procéder à l’expulsion de l’étranger. C’est la décision juridique d’éloignement du territoire d’un étranger qui a été régulièrement admis.

     

    b) Régime de l’expulsion, 1 : droit international général ; réglementation des motifs et des modalités.

    En droit international général, le pouvoir d’expulsion est très largement reconnu à l’état et un certain nombre de précédents de jurisprudence montre qu’en principe, sous réserve de certaines modalités, il n’est pas limité. Il y a des limites qui tiennent aux motifs et aux modalités de l’expulsion. En réalité, les règles ici sont des règles coutumières, des règles de droit international général. Nous le savons, les règles coutumières sont très généralement des règles qui n’ont pas de portée immédiate. Ce sont des règles qui ont été faite dans la pratique des états non pas pour créer des droits au profit des particuliers, mais pour créer des obligations au profit des états. C'est-à-dire que le particulier menacé n’aura pas la possibilité la plupart du temps de se faire entendre d’un juge pour faire valoir des objections au droit international qu’il pourrait opposer à l’acte d’expulsion. En pratique les règles en question ne valent que dans les rapports entre état. Il faudra que l’état national de la personne victime de l’expulsion choisissent d’exercer la protection diplomatique.

     

    a) Les motifs de l’expulsion.

    En ce qui concerne les motifs de l’expulsion. Elle a toujours été reconnue licite en droit international, mais à condition qu’il s’agisse de protéger l’ordre public. Il y a des détournements du pouvoir d’expulsion et le principal détournement qui attire l’attention est ce que l’on appelle l’extradition déguisée. Dans l’extradition, l’état requis remet l’étranger à l’état requérant. Dans l’expulsion au contraire, l’état cherche avant tout à se libérer de la menace que fait porter sur lui un étranger. Le mécanisme de l’expulsion ne comporte pas de destination assignée à l’étranger. Il y a extradition déguisée lorsqu’un état A ne peut pas procéder à une extradition vers un état B qui la lui demande. Il procède à une expulsion en chassant l’étranger vers l’état qui chercherait à obtenir son extradition. Il lui assigne une destination qui aboutira à une extradition. Ceci est considéré comme un détournement du pouvoir d’expulsion.

     

    b) Les modalités de l’opération.

    Normalement l’expulsion n’est pas destinée à conduire l’étranger vers une destination déterminée. Normalement, il doit être libre du choix de sa destination. L’expulsion est un acte juridique. Ce que l’on appelle l’expulsion matérielle n’est qu’une opération soumise aux règles habituelles en matière d’exécution forcée résultant du non respect de la norme individuelle qui lui a été adressée.

     

     B) Sujets soumis à un régime spécial : réfugiés et apatrides.

     Limitation des pouvoirs de l’état en ce qui concerne les conditions d’accès, de séjour et de sortie du territoire.

     Premièrement, les personnes qui sont à bord d’un véhicule. Il y a des règles particulières d’admission de ces personnes.

     Deuxième catégories, ces étrangers très spéciaux que sont les agents de l’état. En particulier les agents diplomatiques. Règles spéciales pour permettre la protection des fonctions de ces agents. Ils ne vont pas devoir être soumis aux mêmes procédures car ils bénéficient de certaines immunités qui les soustraient au droit commun.

     Nous ne parlerons que des réfugiés et de apatrides. Ils sont soumis à un régime spécial fixé par les Droit International Public.

     

    1) Droit international.

     De grandes conventions multilatérales déterminent la condition des apatrides et des réfugiés. Pour les réfugiés, c’est une convention de Genève de 1951 qui fait l’objet d’une très large participation. Pour les apatrides, c’est une convention de New York de 1954 qui a été beaucoup moins largement ratifiée.

     

    a) Définitions.

     -          Apatride : aucun lien de nationalité ne le relie à aucun état.

     

    Un apatride est une personne physique qui ne bénéficie de la nationalité d'aucun État.

    L'article 15 de la Déclaration universelle des droits de l'homme expose que toute personne a droit à une nationalité. Deux conventions régissent le sort des apatrides :

    • La Convention relative au statut des apatrides, adoptée le 28 septembre 1954 par une conférence de plénipotentiaires réunie en application des dispositions de la résolution 526 A (XVII) du Conseil économique et social en date du 26 avril 1954, entrée en vigueur le 6 juin 1960 ;
    • La Convention sur la réduction des cas d'apatridie, adoptée le 30 août 1961 par une conférence de plénipotentiaires réunie en 1959 et à nouveau en 1961 en application de la résolution 896 (IX) de l'Assemblée générale en date du 4 décembre 1954, et entrée en vigueur le 13 décembre 1975.

     

    -          La notion de réfugié est définit par la convention de Genève : « Le réfugié est une personne qui craignant avec raison d’être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et ne veut ou ne peut se réclamer de la protection de ce pays. » C’est une personne menacée sur le territoire de l’état sur lequel elle se trouvait et dont elle a la nationalité.

     

    Elle est dans une situation défavorable en raison de son appartenance à une catégorie. Ne laisse aucune place aux réfugiés économiques.

     

    b) Le problème du droit d’asile.

     Les réfugiés à partir du moment où ils ont obtenu ce statut dans un état vont bénéficier de facilités particulières de séjour sur le territoire de cet état. C'est-à-dire que les conditions faites sur le territoire à un tel étranger vont être meilleures que celles faites à n’importe quel étranger ordinaire. Règles plus restrictives du pouvoir de l’état. La question est de savoir à quelle condition une personne peut obtenir ce statut de réfugié.

     La convention de Genève renvoie aux autorités de chaque état le soin de constater la qualité de réfugié. Le demandeur de refuge va solliciter la reconnaissance de cette qualité. Tribunal interne avec une composition particulière. Le problème de l’admission sur le territoire est que le demandeur d’asile territorial n’est pas encore admis sur le territoire, il fait valoir sa qualité de réfugié au moment où il arrive sur le territoire. Cette condition, il faut un certain temps pour la lui reconnaître. Sa situation va rester précaire tant qu’aucun décision n’a été prise.

     

    2) (Droit français).

     

    Concernant les aptrides 

    L'étranger sans nationalité peut solliciter le statut d'apatride auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra). Si sa demande est acceptée, il reçoit une carte de séjour. En cas de refus, il peut former un recours devant le juge administratif.

    Le statut d'apatride concerne uniquement la personne qu'aucun pays ne considère comme son ressortissant.

    L'apatridie peut être la conséquence :

    • de contradictions entre plusieurs lois de nationalité,
    • de l'absence ou de la défaillance des registres d'état civil dans certains pays,
    • de transferts de souveraineté,
    • d'une déchéance de nationalité,
    • de l'application stricte du droit du sang et du droit du sol dans certains pays.

    Dépôt de la demande

    La demande doit être adressée à l'Ofpra.

    Elle doit être rédigée en français, comporter les nom(s), prénom(s), adresse du demandeur et contenir des explications sur les raisons qui l'ont conduit à ne pas avoir de nationalité.

    L'Ofpra l'enregistre et envoie à l'étranger un formulaire et un certificat d'enregistrement.

    Ce formulaire rempli et signé doit être renvoyé à l'Ofpra par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

    Examen de la demande

    L'étranger est convoqué pour un entretien à l'Ofpra.

    L'Ofpra peut également recueillir des informations auprès des représentations consulaires des différents pays dont l'étranger pourrait avoir la nationalité.

    L'étranger, dont la demande de statut d'apatride est acceptée, est placé sous la protection administrative et juridique de l'Ofpra.

    L'Ofpra lui délivre ses documents d'état civil (actes de naissance, de mariage...) s'il ne peut pas les obtenir du pays dans lequel les évènements de sa vie civile se sont produits.

    L'étranger reçoit, par ailleurs, une carte de séjour temporaire mention vie privée et familiale d'un an. Cette carte l'autorise à travailler et est renouvelable.

    Il doit en faire la demande à la préfecture de son domicile.

    Son conjoint (si le mariage est antérieur à l'obtention du statut ou de date de moins d'un an) et ses enfants mineurs peuvent également demander la même carte.

    Lorsqu'ils justifient de 3 années de résidence en France sous couvert de cette carte, l'apatride et sa famille bénéficient d'une carte de résident valable 10 ans.

    L'étranger, dont la demande de statut d'apatride est refusée par l'Ofpra, peut contester la décision devant le tribunal administratif de son lieu de résidence.

    Ce recours doit être formé dans les 2 mois suivant la notification du refus de l'Ofpra.

    En cas de rejet de son recours par le tribunal, l'étranger peut faire appel devant la cour administrative d'appel territorialement compétente.

    Si l'arrêt de la cour d'appel confirme le jugement du tribunal administratif, un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État est encore possible.

      Attention :

    ces recours contentieux ne sont pas suspensifs, c'est-à-dire que l'étranger peut recevoir une obligation de quitter la France et être éloigné avant que le juge n'ait rendu une décision.

    Le statut d'apatride cesse si l'étranger acquiert une nationalité ou réintègre sa nationalité d'origine.

     

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    Concernant les réfugiés et les demandeurs d’asile

    L'asile est la protection qu'accorde un État à un étranger, qui est ou qui risque d'être persécuté dans son pays, que ce soit par les autorités de ce pays ou par des acteurs non-étatiques. Il existe 2 formes de protection au titre de l'asile : le statut de réfugié et la protection subsidiaire. L'Office français de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra) est seul compétent pour les accorder en France. Dans certaines situations, ces protections peuvent toutefois ne pas s'appliquer.

    La qualité de réfugié est accordée :

    • à l'étranger craignant d’être persécuté dans son pays et qui ne peut pas ou ne veut pas se réclamer de la protection de ce pays. Il doit s'agir de persécutions fondées sur la race, la religion, la nationalité, l’appartenance à un certain groupe social ou les opinions politiques. On parle d’asile conventionnel ou politique,
    • ou à l'étranger persécuté dans son pays en raison de son action en faveur de la liberté. Il peut s'agir, par exemple, de militants politiques ou syndicalistes, d'artistes ou d'intellectuels menacés pour leur engagement en faveur de la démocratie dans leur pays. On parle d'asile constitutionnel,
    • ou à l'étranger sur lequel le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR)  exerce son mandat.

    La protection subsidiaire est l'autre forme de protection.

    Elle est attribuée à l'étranger qui ne remplit pas les conditions d'obtention du statut de réfugié et qui prouve qu'il est exposé dans son pays à l'un des risques suivants :

    • peine de mort,
    • torture, peine ou traitement inhumain ou dégradant,
    • menace grave, directe et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d'une violence généralisée résultant d'une situation de conflit armé interne ou international (s'il s'agit d'un civil).

    Il ne faut pas confondre la protection subsidiaire avec la protection temporaire qui est un dispositif décidé au niveau européen en cas d'afflux massif de personnes déplacées. Il ne s'agit pas d'asile mais d'une protection exceptionnelle et non-durable. Jusqu'à présent, cette procédure n'a pas encore été mise en œuvre. Les personnes d'origine albanaise déplacées du Kosovo ont bénéficié d'un dispositif d'accueil proche en France en 1999.

     

     

    §2) Condition des personnes étrangères.

       Le Droit International Public reconnaît la compétence qui appartient à chaque état de déterminer la situation des personnes étrangères. Dans l’ensemble, le droit qui s’applique sur le territoire s’étend à toutes les personnes qui sont sur le territoire de l’état, étranger ou non. Mais il va y avoir des exception. Il va y avoir des discriminations. Il s’agit de savoir si le droit international permet des discrimination négatives. Ensuite, il faudra voir les cas où le droit international à l’inverse n’exige pas du droit international qu’il discrimine en faveur des étrangers.

     

    A) Possibilité de discrimination négative ? L’égalité de traitement.

     Des discriminations qui vont aboutir à priver les étrangers de droits reconnus aux nationaux.

    • 1er temps : pratiques les plus habituelles des états
    • 2nd temps : position du Droit International Public

     

    1) Pratiques étatiques : la soumission au droit commun et ses exceptions.

     Les pratiques étatiques montrent que dans l’ensemble, la plupart des états soumettent les étrangers aux règles ordinaires. Tous les états d’une manière ou d’une autre introduisent dans ce principe général des exceptions. Notamment dans 2 domaines : celui du statut professionnel et du statut politique.

     a) Statut professionnel.

     Il s’agit pour les états de chercher à protéger soit leurs nationaux, soit leurs intérêts nationaux contre la concurrence des étrangers. Il s’agit de limiter la concurrence contre les étrangers. Ex : carte de commerçant, professions libérales.

     b) Statut politique.

     De la même manière, les limitations interviennent en matière de statut politique. Les étrangers ne sont pas des citoyens par définition, ils n’appartiennent pas au corpus de l’état. Par conséquent, ils ne sont pas titulaires des droits « citoyens ».

     Les droits civiques se sont les droits liés à la qualité de citoyen. L’étranger n’a pas le pouvoir juridique de participer à des élections politiques. Les étrangers ne sont habituellement ni électeurs, ni éligibles à des élections politiques. Idem, ils ne peuvent accéder à certains postes de fonctionnaires d’autorité.

     Inversement, les étrangers bénéficient d’un élément discriminatoire dans certains domaines. Notion de trahison qui est une notion essentiellement civique.

     En revanche, pour ce qui concerne l’exercice des libertés politiques, les étrangers ne sont pas soumis à des discriminations. Il arrive fréquemment qu’un état ne prévoit de traitement particulier des étrangers en ce qui concerne ces droits-là. Il est donc très facile pour un état de feindre de respecter les libertés publiques pour les étrangers et individuellement d’expulser les étrangers.

     Par rapport à cette très grande diversité de pratique, est-ce que le droit international y trouve quelque chose à redire ?

     2) Droit international, 1 : exigences du droit international général.

     Il est quasiment muet sur ces questions. Il ne limite quasiment pas les pouvoirs de l’état.

    Distinction Droit International Général et Droit International Conventionnel.

     a) Discriminations entre étrangers de nationalité différentes.

     Il permet d’abord les discriminations entre les étrangers de nationalité différente.

    La pratique internationale ne permet pas de déterminer un principe général d’égalité de traitement.

      b) Discriminations entre étrangers et nationaux.

     Possibilité de traiter différemment les étrangers par rapport aux nationaux. Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

     Dans certaines grandes conventions international : traitement international des droits de l’homme. Dans le Pacte des Nations-Unies sur les droits économiques : ne sont pas interdites des discriminations fondées sur la nationalité. Uniquement sur l’ethnie, la nationalité. A condition que cette discrimination ne cache par une autre discrimination (raciale, etc.).

     Même dans ces instruments, on ne trouve pas d’interdiction de discrimination.

     

    3)  exigences du droit international conventionnel.

     En revanche, le droit conventionnel vient limiter le pouvoir de l’état. Ces conventions sont bilatérales ou multilatérales et elles comportent des clauses de différentes natures, mais qui toutes ont en commun d’accorder à un national d’un état B un traitement plus favorable que celui dont il bénéficierait s’il n’y avait pas de convention.

     Un grand nombre de traité ont pour objet la condition des étrangers. Il s’agit d’une discrimination favorable par rapport aux étrangers en général. Question : aboutit-on à l’égalité de traitement ?

     On trouve différents types de clauses.

     

    a) Clauses de traitement préférentiel à l’égard d’une nationalité particulière.

     Ces clauses accordent un traitement plus favorable. Modalités :

     -          La première est celle du traitement réciproque. A et B concluent une convention. A accordera aux nationaux de B dans le champ d’application de la convention le traitement que B accorde aux nationaux de A. Mécanisme d’émulation.

    -          La deuxième, la cause de traitement de la nation la plus favorisée. A et B concluent un traité par lequel, par exemple une convention d’établissement, et dans ce traité ils insèrent une clause de la nation la plus favorisée. C'est-à-dire que si dans l’avenir A conclu une convention avec un autre état X, un état tiers. Par laquelle il accorde un traitement plus favorable sur son territoire à lui A que A accorde aux nationaux de B. Alors les nationaux de B vont se voir automatiquement étendu le traitement le plus favorable.

    -          La troisième, la clause de traitement international. C’est plus simple. Dans le traité lui-même, on insère une clause disant précisément comment seront traité les nationaux de B en A et inversement. Traitement commun. Le traité lui-même détermine la teneur de la situation des étrangers. On ne se situe pas au droit interne comme dans la clause de traitement réciproque.

     

    Aucun de ces trois mécanismes n’assure l’égalité de traitement.

     

    b) Clause de traitement national.

     L’état s’engage à accorder au national de B exactement le même traitement que celui que l’état A accorde à ses nationaux. C’est ce que l’on trouve par exemple dans les traités communautaires. Ces clauses sont très répandues aujourd'hui dans des conventions multilatérales. Ces clauses, ces règles ne valent que dans des secteurs limités. Ces clauses d’égalité de traitement ne font que commencer à valoir dans le domaine politique. Il n’y a pas de traité par lesquels 2 ou plusieurs états accordent aux étrangers exactement le même traitement. Les clauses de traitement national ont toujours un domaine limité. Cela reste dans des domaines particuliers (économique, professionnel). Cela n’existe que de manière très restreinte dans le domaine politique.

     Dans le cadre de l’Union Européenne :

     Dans le cadre de la CEE, elle repose très largement sur l’idée qu’il n’y a qu’un marché : libre circulation des personnes. Il y a en particulier une liberté d’établissement des salariés. C’est donc un principe d’égalité de traitement. Mais dans le domaine des droits politiques, cela n’a pas aboutit à un droit de participations aux élections législatives.

     

     

    B) Obligation de discrimination positive ? Le traitement international minimum.

    1) Fonction.

     a) Position du problème.

     Supposons un pays, un état d’apparition assez récente et en développement. On est victime de la part des autorités de ce pays d’un mauvais traitement contraire au droit international. On cherche à obtenir une réparation de ce mauvais traitement par les tribunaux du pays. Ces tribunaux refusent d’entendre l’affaire. La France exerce à l’égard du pays une réclamation diplomatique à l’égard du pays.

     Il y a selon la France un déni de justice infligé qui est ressenti comme un dommage personnel par la France. Le pays se défend, il dit à la France dans sa défense que les nationaux sont traités de la même manière que nous. Le national n’a pas été discriminé en tant qu’étranger. La réplique de la France va être : tant que vous traitez vos nationaux, c’est votre affaire. Mais quand vous traitez des nationaux français, vous leur devez un traitement qui doit atteindre un certain minimum requis par le droit international.

     Il y a un principe du traitement international minimum.

     

    b) L’exigence du traitement minimum.

     Quelque soit le traitement, les règles applicables et les pratiques auxquelles sont soumises les nationaux, les étrangers eux doivent être traités d’une certaine manière. C’est l’exigence de traitement international minimum.

     C’est un étalon international de traitement. Alors même que l’état ne garantirait pas ce niveau à ses propres nationaux. L’état doit à l’égard des étrangers leur accorder un niveau international minimum qui va être défini par référence à l’OJ international.

     C’est une notion qui est en recul aujourd’hui. Il s’agissait pour des puissances européennes de devoir justifier des réclamations avec des états moins civilisés (vers 1900). Mais quand se développe les règles conventionnelles des droits de l’homme, le ressort du traitement minimum diminue.

     Ce principe du traitement international minimum s’explique par le fait qu’un état ne peut se défendre par une réclamation internationale en plaidant les insuffisances de son droit interne. (Article 27 de la convention de Vienne). Un état doit répondre internationalement des faiblesses de son droit interne.

     2ème justification : la collectivité internationale sait que chaque état n’a pas le même rang. Les nouveaux entrants doivent se conduire comme des états et qu’ils représentent ce qu’on attend d’un état. Il doit accorder un traitement convenable aux étrangers sinon il passe en dessous du traitement minimum.

     

    2) Consistance: 

     Il y a ici une considérable pratique internationale qui donne corps à cette notion. C’est un standard mobile. On demande à l’état de traiter convenablement les étrangers, de manière raisonnable. Cela dépend des circonstances de temps et de lieu. L’obligation n’est pas la même pour un état en période normale et en période exceptionnelle. On ne peut pas demander à l’état l’impossible, y compris pour les étrangers. L’état a des obligations d’abstention et des obligations d’action.

     

    a) Obligations d’abstention.

     L’état ne doit pas traiter les étrangers d’une manière anormale. Par exemple si un étranger a été roué de coups par les forces de maintien de l’ordre d’un état alors qu’il n’avait rien à se reprocher, il sera difficile à l’état de se prémunir contre la réclamation de l’état national de l’étranger.

     

    b) Obligations d’action, 1 : prévention du dommage.

     L’état a sur son territoire l’obligation d’organiser et de maintenir en bonnes conditions d’opération ses services publics et notamment ses services publics de justice. Par exemple, des manifestations sont prévues dans un pays et elles ont été véritablement prévisibles. La police doit faire le nécessaire pour si possible prévenir des troubles, protéger le foyer en question des agressions extérieures.

     

    c)  conséquences du dommage (le non-déni de justice).

     Maintenant, il y a des cas où la prévention n’était pas possible, mais où la répression est possible. L’état aura donc à assurer la répression.

     

    §3) Atteinte aux situations juridiques individuelles  des étrangers

     Ce qui va être en cause, c’est moins l’action de l’état dans la bonne gestion dans son service public, mais une action qui tient à son pouvoir normatif et à l’abus qu’il aurait pu en faire. Il s’agit de savoir si l’état peut exproprier librement les biens des étrangers. Nous sommes donc dans tous les cas dans des domaines où ce qui est en cause, c’est le pouvoir normatif de l’état.

     

    A) Droit applicable :

     1) Droit international général.

     a) Evolution du droit.

     Le droit international général pendant longtemps a été très protecteur des intérêts patrimoniaux étrangers. Avant le milieu du siècle, l’idée générale était que les intérêts patrimoniaux étrangers avaient droit à un traitement plus favorable que celui auquel étaient soumis les intérêts patrimoniaux des nationaux. Il y a avait un principe de traitement international minimum : les étrangers faisaient l’objet d’un traitement discriminatoire favorable par rapport aux nationaux. Cela a été balayé à l’époque contemporaine. Il reste qu’il y a eu pendant un certain temps un accord à peu près universel. Cette universalité a été rompu au milieu du siècle avec des pays en développement qui ont pratiqué de manière beaucoup plus large des politiques de nationalisation et d’expropriation et qui ne respectaient pas les règles sus-évoquées. Il n’y avait plus de règle de droit international coutumier : il n’y avait plus d’uniformité de pratiques. Il ne s’était pas non substitué de nouvelles règles aux règles anciennes. Il y avait une fragmentation de la pratique et plus de règles dans le droit international général.

     

    b) Etat actuel, 1 : opinion iuris.

     Nous sommes arrivés dans une troisième étape de cette évolution au XXème siècle. L’opinio iuris s’appui sur certaines résolution des Nations-Unies dites déclaratoires cherchant à formuler des règles de droit international. Résolutions qui affirmaient un pouvoir important, très important sur les biens étrangers. Cette opinio iuris n’a jamais été une opinio iuris universelle.

     

    c)  pratique.

     La pratique récente consiste essentiellement dans le comportement des pays importateurs de capitaux. Ces pays ayant besoins de capitaux extérieurs pour effectuer leur développement, ils sont forcés de donner des garanties suffisantes aux exportateurs de capitaux. Ces pays garantissent aux investissements étrangers un traitement favorable : garantie contre des expropriations,… On est revenu à une tendance à traiter de manière assez favorable les investissements étrangers.

     

    2) Droit conventionnel

     Il n’existe pas de convention générale en ces matières. En revanche, on trouve un très vaste réseau de conventions bilatérales.

     a)Conventions d’investissement.

     Par exemple, la France a conclu depuis quelques dizaines d’années des dizaines de conventions d’investissement.

     b) Contrats internationalisés.

     Ce sont des contrats conclus entre d’une part une entreprise, généralement une grosse entreprise multinationale, et d’autre part un état. Bien entendu, ces contrats ne sont pas du droit international. Ces contrats comportent des espèces de clauses types reproduites très largement et donc l’accumulation constituent une sorte de pratique générale.

     

    B) Le pouvoir de modification unilatérale des situations juridiques.

    1) Position du problème.

     Les questions qui se posent sont de deux types. En réalité, elles se confondent. La première question est celle-ci : un bien est la propriété d’un étranger national de B. Cet étranger a constitué sur le territoire de A des droits de propriété, des droits objectifs. Il s’agit de savoir si ces droits ainsi constitués suivant le droit objectif de l’état territorial sont-ils à l’abri des mesures que 1 peut prendre à l’égard d’un bien.

     Est-ce que la qualité d’étranger immunise le propriétaire contre des atteintes à des situations juridiques ?

     Deuxième question, il s’agit d’un situation juridique subjective. Un étranger est titulaire de droits contractuels. Par exemple, un contrat de concession avec l’état territorial pour l’exploitation des ressources minières de cet état dans un certain secteur. La question devient : est-ce que l’état peut priver son cocontractant de ses droits contractuels constitués sur l’exploitation des ressources pétrolières ? Un étranger serait-il immuniser contre ces agissements ?

     

    2) Situations internationalement garanties : clauses de stabilisation et clauses d’internationalisation.

     Par exemple, en France, le droit administratif français prévoit les possibilités d’expropriation pour cause d’utilité publique : on peut priver quelqu'un de son droit de propriété pour des raisons d’intérêt public.

    Traitement dérogatoire au droit commun favorisant l’étranger.

     Autre ex : une grande entreprise de ciment français envisage de se développer dans un pays mais un pays instable. Au bout de 2 ans, il est exproprié. L’entreprise va chercher dans le contrat un rattachement au droit international pour échapper au droit interne moins favorable.

     Autre moyen auquel on peut songer : l’investisseur cherche à obtenir du gouvernement français la conclusion d’un traité entre la France et ce pays (une convention d’investissement). Ce traité va contenir des règles dans lesquelles l’état va s’engager à ne pas utiliser son droit interne. On renvoie à traité international.

     Ce sont des clauses d’internationalisation ou de stabilisation du contrat. Dans ces cas, l’état s’est interdit de la possibilité d’user des techniques de son droit interne.

     

    3) Situation de droit commun.

     L’état a à l’égard des étrangers tous les pouvoirs dont il dispose à l’égard de ses nationaux. Le traitement n’a pas être plus favorable.

     a) Pouvoir de modifier les situations juridiques.

     Aucune convention internationale ne le prive de ce pouvoir.

     b) Conditions d’exercice du pouvoir, 1 : le mobile d’intérêt public.

     Dans le Droit International Public il y a 50 ans, on a considéré que les biens étrangers étaient soustraits à la nationalisation, plus aujourd’hui. L’état ne peut procéder nationaliser les biens étrangers pour d’autres raisons que pour l’intérêt public.

     Ex : la Lybie avait procédé à la nationalisation des biens appartenant à des sociétés pétrolières britanniques pour punir la GB de sa politique dans le golfe persique.

     Le détournement du pouvoir de nationaliser est considéré comme acceptable.

     c) la non-discrimination.

     Ce point est relativement débattu aujourd'hui. D’abord, un état ne pouvait pas en matière de traitement de biens étrangers discriminer entre les étrangers et les nationaux. Deux possibilités de non-discrimination : entre nationaux et étrangers et entre des étrangers. Le principe de non-discrimination a été battu en brèche à l’époque contemporaine.

     L’état peut nationaliser out le secteur mais il ne peut pas discriminer entre les nationaux et les étrangers. Cette règle n’a pas encore une véritable portée. Il est beaucoup plus facile d’obtenir des nationaux. On peut laisser à l’écart des nationaux par rapport aux étrangers.

     Deuxième condition : entre les différentes sortes d’étrangers. Les pays en développement ont fait valoir qu’on peut nationaliser une activité avec une nationalité dominante et qu’une puissance de fait peut être dangereuse pour la stabilité de l’économie du pays en question.

     En contrepartie, l’état ne peut user de ses moyens internes qu’en indemnisant les étrangers lésés.

     

    C) Obligation de l’Etat : l’indemnisation des étrangers lésés.

    1) Nature de l’obligation : compensation c/ réparation.

     On compense, on indemnise, on ne répare pas une illicéité. C’est une compensation. Les mesures en question consistent à user de mécanismes unilatéraux mais le co-contactant étrangers troquent ses droits contre des compensations.

     2) Consistance de l’indemnisation.

     L’indemnité doit être « prompte, adéquate and effective ».

     a) Indemnisation immédiate.

     Une fixation rapide des conditions de la future indemnisation. Le versement d’une indemnité n’est pas considéré comme une réalisation de l’indemnisation. Exigence d’une fixation préalable de l’indemnité. L’état doit entrer en négociation avec le propriétaire étranger lésé. Il va procéder à la nationalisation ; il lance une procédure de concertation à l’issue sera déterminé les conditions de versement de l’indemnité.

     b) Indemnisation réelle.

     Efficacité. Une indemnisation utilisable. Dans la pratique internationale, la tendance générale était de dire qu’on ne pouvait pas verser une indemnité liquide. On ne peut pas mobiliser des sommes considérables en monnaie convertible ª constitution de société mixtes. 49% à l’entreprise expropriée ; l’état détient 51%.

     Il y a une forte action des pays pour que la condition d’efficacité ne soit pas maintenue dans l’état actuel du droit international.

     c) Indemnisation suffisante.

     On ne la considère par comme suffisante. Il y a eu un vaste contentieux sur cette question de l’insuffisance de cette indemnisation.

     

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