• Négociation, conciliation, médiation, expertise, arbitrage

    La diversité des modes alternatifs. 

      Lorsqu’une personne est en désaccord avec une autre personne, et qu’un procès semble disproportionné par rapport à l’importance du problème, il existe différentes possibilités : la négociation, la conciliation, la médiation, l'expertise. Nous évoquerons l'arbitrage plus précisément dans un autre chapitre.
    - Le conciliateur de justice  nommé par le Premier président de la cour d’appel, a pour objectif d'aider les parties à trouver un accord amiable. La médiation est une procédure de résolution d’un conflit qui peut être mise en place par le juge (médiation judiciaire) ou décidée par les parties elles-mêmes (médiation conventionnelle).
    - Le médiateur a pour mission de proposer, d’orienter les débats, de soumettre aux parties de propositions qui n’ont pas de caractère obligatoire.

    On distingue les modes alternatifs dits "classiques" ou "fondamentaux", comme la médiation, (section 1) et les modèles originaux (section 2).

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    Section 1 – Les modèles fondamentaux.

    Paragraphe 1 : La négociation.

     A – Domaine et intérêt.

    > Aussi large que sont diverses les relations sociales et juridiques.
    > Le litige serait le différent ayant un caractère juridique (Cf. L. Cadiet).
    → Mais La négociation ne suppose pas forcément de litige.
    → Ex : la négociation du contrat entre deux parties en affaire. Mais elle possède déjà les caractères qui nous intéressent. Le but est de parvenir à un accord.
    → Négociation sera présente dans la plupart des relations.
    > Négociation = processus de dialogue.
    > On ne peut pas considérer que la négociation soit uniquement du domaine du contrat civil. Dans le domaine d'affaire, dans le domaine conflictuel, dans le domaine public etc.
    > Caractère absolu. Mode a part entière de résolution des conflits. Peut aussi être // ou préalable à l'apparition d'un conflit.
    → Peut être préventif, pour éviter le litige.

    > Sur la relation contrat/procès, Cadiet a montré qu'il y avait une contractualisation du procès car de plus en plus recours à des conventions pour régler les litiges. Idem pour l'inverse, c'est à dire la processualisation du contrat.
    → On c aperçu que négocier un gros contrat devenait pratiquement une procédure qui se généralise. 

    B – Les clauses contractuelles prescrivant recours à la négociation.

    > Certaines clauses contractuelles imposent le recours à la négociation.
    → Permet de prévenir les litiges.
    → Ces clauses prévoient qu'en cas de difficultés quelconques sur l'exécution du contrat, les parties devront entrer en négociation sur la question qui fait difficulté.

    > La renégociation n'est pas l'application d'une règle de droit, ce n'est pas non plus un arrangement basé sur des principes juridiques.
    → Vise uniquement à résoudre des difficultés matérielles.

    > L'idée de la négociation est de ponctuer l'itinéraire contractuel, notamment via des contrats préparatoires.
    → Pratique contractuelle préventive.

    C – Déroulement et issue de la négociation.

    > Pas de formalise. Totalement souple.
    → Mais les parties peuvent vouloir une certaine rigidité.

    > A l'issue de la négociation, soit on retrouve des actes formalistes, Les transactions, qui viennent clore le processus de négociation. Soit elle mène à la signature d'un contrat pour l'avenir.



    Paragraphe 2 – Conciliation et médiation.

     

    A – Notions de conciliation et médiation.

     1 – Distinction fondamentale entre ces deux notions.

    > Ces deux notions sont des processus de dialogue.
    > La conciliation peut s'opérer :
    → soit grâce au service d'un tiers (conciliateur de justice créés en 78)
    → soit spontanément par les parties elles-mêmes (auquel cas il n'y a aucun intervenant extérieur).
    > OR la médiation suppose absolument toujours un tiers.

    > Certains ont dis que le médiateur aurait plus d'autorité que le conciliateur. Difficilement mesurable, d'autant que les deux ne sont que des processus de dialogue. Contestable.
    > D'autres ont dis qu'il y aurait un pouvoir de suggestion du coté du conciliateur, et un coté de proposition du coté du médiateur. Quelle différence juridique entre les deux ? Contestable.

    2 – Conciliation judiciaire.

    > Article 21 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : il entre dans la mission du juge de concilier les parties.
    → Rupture avec l'idée que le juge dit le droit et tranche le litige.
    > Bien souvent, conciliation ne va pas se boucler directement devant le juge. Celui-ci suspend l'affaire pour renvoyer les parties devant un médiateur.
    > Certaines juridictions sont plus que d'autres tournées vers la conciliation :
    → Le Tribunal d'instance qui prévoit un préliminaire de conciliation.
    → Juge de proximité.
    > On s’aperçoit que les juges, s'ils devaient recourir à la conciliation, on tendance à la reléguer à des tiers. Dès les années 78, on a vu se constituer des listes de conciliateur de justice.
    → La pratique sera différente selon que c'est le juge ou un tiers qui pratique la conciliation.
    Chaque fois que l'on imagine une conciliation déléguée, précaution juridique d'avoir des conciliateurs juridiques spécialisés.
    > Très peu d'encadrement en matière de conciliation.
    > Certaines juridictions sont plus propices que d'autres à la conciliation.
    → Par ex le tribunal d'instance. Code Civil évoque largement la conciliation pour le Tribunal d’Instance.
    > Article 845 CODE DE PROCÉDURE CIVILE évoque directement la conciliation dans le déroulement de la procédure d'instance du TI.
    > Tout indique que le juge est invité à pratiquer la conciliation, avant la procédure.
    > Il est clairement prévu qu'elle puisse être délégué à un conciliateur de justice, ou mené par le juge, et si elle échoue, reprise normal de l'instance. Article 830 et suivant.

    Conseil de prud'hommes.
    > Obligé à la conciliation préliminaire, avec une structure qui oblige à cela, car on commence par soumettre le litige à un bureau de conciliation. On ne peut pas aller directement au bureau de jugement.
    > Taux de réussites pour ces conciliations sont assez élevés. Fonctionne assez bien aux prud'hommes.
    > Sur le plan procédural, on peut s'interroger sur le plan de savoir si l'instance commence dès la saisine du bureau de conciliation ou à la saisine du bureau de jugement.
    → La JURISPRUDENCE a semblé parfois considérer que l'instance était le jugement, et ne commençait pas avant. Mais d'autres décisions laissent penser que l'instance commence au niveau du processus de conciliation.
    > On peut se demander si le juge qui pratique la conciliation est encore dans une fonction juridictionnelle ou pas.
    → Réponse plutôt négative car le juge ne dit pas le droit.

    3 – Conciliation extra judiciaire.

    > Se pratique en dehors des tribunaux.
    > Se pratique comme on veut. Pas forcément de formalisme. Peut y avoir un contrat de conciliation.
    > Pas forcément besoin d'un tiers.
    > Si on formalise, peut être gênant car plus on encadre, plus on engage à terme des responsabilités éventuelles, du tiers conciliateur par exemple.
    > L'encadrement empêche les aménagements.
    > On rencontre plus fréquemment la clause de conciliation, parfois assez mal rédigé. Elle prévoit que si un litige, les parties s'obligent, avant toute voie de justice, à recourir à une procédure amiable, conciliation etc. (mais c la même chose).
    → Sont de plus en plus pratiquées, sont même évoquées dans certains textes, souvent de manière limitée. Par ex, cette clause apparaît dans le Code Civil.

    > Directive Eu,  27 juin 2008, réforme de la prescription, ajout de l’article 2238 en relation avec la survenance d'un litige. Il dispose que la prescription est suspendue à compter du jour, ou après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la conciliation. A défaut d'accord écrit, c'est le jour de la première réunion qui va suspendre le délai de prescription.
    → Après cela, le délai de prescription recommence à courir, pour permettre le cas échéant une action en justice.
    → Délais recours au minimum pour 6 mois.

    4 – Médiation judiciaire ou conventionnelle.

    > Rappelons que dans la médiation, il y a forcément un tiers.
    > Médiateur est dans une position plutôt favorable, pour autant c'est une relation peu réglementée.
    > Ils vont réclamer une réglementation. Il y a des associations de médiateur. Organisations qui tendent au corporatisme.
    > Si le médiateur est reconnu, c'est parce qu’il y a des médiateurs judiciaires délégués, qui sont à disposition du juge pour d'éventuelles désignations.
    > Mission du médiateur dans la médiation judiciaire est strictement encadrée. Si le juge décide de recourir à la médiation, cela suspend l'instance.
    → Art. 131-1 et suivants du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.
    > Les médiations conventionnelles peuvent être complètement libérées de toute contrainte, sans l'application des articles 131 et suivants. Mais les parties peuvent imposer au médiateur qu'il s'y soumette.
    > La médiation est règlementée dans sa relation avec l'instance judiciaire. La médiation elle même est difficilement règlementable car c'est un dialogue.
    > On voit apparaître chez les médiateurs une organisation déontologique.
    > Pas d'obligation d'écrit dans la médiation conventionnelle (pas plus que dans la médiation judiciaire), même si il est de bon ton qu'il y ait formalisation d'un écrit, car de plus en plus règlementé.
    → Traces écrites toujours bonnes à prendre !
    > « Un Mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procès. »
    > Juges ont le droit de faire injonction aux parties d'aller rencontrer un médiateur.
    > On n’a jamais clarifié la distinction entre conciliation/médiation.

    B – Les clauses de conciliation et médiation.

    Quelle efficacité procédurale de ces clauses ?
    > Suspension de prescription.
    > Si les parties ont signées ce type d’engagement conventionnel, il existe une FNR à l'action en justice.
    → Obligation de respecter ses engagements, et d'essayer effectivement la médiation/conciliation.
    → pour autant, une personne qui refuse de parler à la conciliation ne peut pas être tenue responsable. Pourra retourner devant le juge.
    > C'est un engagement contractuel.
    > Obligation de résultat pour ce qui est de faire la médiation. Pas d'obtenir un résultat;).

    Comment faire lorsque dans un même contrat on constate la présence d'une clause de médiation et une clause compromissoire ?
    > On n’est pas sur le même terrain. La clause compromissoire exclue le pouvoir de juger d'une juridiction étatique.
    > Médiation pas aussi radicale qui impose juste une tentative d'accord amiable.
    → Impossible de revenir devant le juge étatique. Dès lors, la clause compromissoire l'emporte sur la clause de médiation. C'est donc l'arbitrage qui prendra le dessus.
    > Mais possible aussi de mettre en œuvre d'abord la médiation, et en cas d'échec, saisine d'un arbitre.


    Paragraphe 3 – L'expertise, mode alternatif ?



    Impacte de l'expertise sur la résolution d'un litige.
    > Certains contentieux sont dominés par les expertises.
    → Ex la filiation de l'enfant, droit médical, responsabilité corporelle etc.
    > Certains parlent d'un véritable pouvoir expertal sur la décision judiciaire.
    → Dans certains cas, le juge a les mains liées compte tenu de la constatation des experts.
    > En cas d'avis d'experts discordants, juge a un embarras naturel, mais il retrouve son pouvoir.
    > N'est pas une science exacte.

    > En dehors de l'enceinte judiciaire, en quoi ces experts auraient-il un quelconque pouvoir de résolution amiable ?
    → L'expertise n'est pas uniquement fournie au juge. Il est possible le la concevoir via les assurances, ou demander une expertise judiciaire sans pour autant demander au juge de trancher le litige.
    → Art. 145 CODE DE PROCÉDURE CIVILE permet d'obtenir des expertises préventives. A cette étape, Il n'existe pas encore entre les parties un quelconque litige. Article avec une finalité probatoire. Sert à se pré-constituer des preuves.
    → A cette fin, les parties peuvent entrer en négociations !

     

    Paragraphe 4 – L'arbitrage

    L'arbitrage prend fin par le prononcé d'une sentence finale qui a un caractère définitif.

    L'arbitrage  est un mode délicat  de règlement des litiges parce qu'il revient à recourir  à une justice  privée  alors que  la  mission  de trancher  les  litiges  relève  des  pouvoirs  publics. Par conséquent, son utilisation doit être sans équivoque, confirmée dans un écrit. Cet écrit est appelé convention d'arbitrage.

    -             La convention d'arbitrage peut être une clause compromissoire. C'est l'engagement pris  par  les  parties  de soumettre  à l'arbitrage  les  litiges  qui vont  naître à l'occasion  de  leur  relation   

    -             La convention d'arbitrage peut être aussi un compromis. Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né le soumettent à l'arbitrage. .

    L'arbitrage présente plusieurs avantages, ce qui explique qu'il soit si présent.  Premièrement, c'est une justice rapide, contrairement à la justice étatique.  C'est aussi un mode beaucoup plus souple, pouvant être aménagé par les parties a leur convenance alors que les règles traditionnels sont très rigide.  Également les parties peuvent choisir des personnes particulièrement expérimenté.  Par contre, l'arbitrage est une justice très coûteuse alors que la justice publique est gratuite.  Ce mode juridictionnel peut être convenue à deux stades.  Tout d'abord les parties peuvent conclure une convention d'arbitrage.  Il s'agit d'un contrat, une convention par laquelle les parties décident de soumettre les différents a ce mode de règlement.  Ces conventions sont soumises aux conditions générales de validité, elles doivent donc avoir un objet et une cause licite. La volonté privé ne peut avoir d'efficacité que dans les matières dont elle a disposition.  Il n'est donc pas question par exemple par d'arbitrage en matière de disponibilité des personnes.  Deuxièmement les parties peuvent avoir recours à la clauses compromissoires.  C'est une convention que les parties à un contrat vont conclure à l'occasion de ce contrat.  Autrement dit, avant même la naissance du litige les parties vont décider de soumettre leur futur litige à l'arbitrage.  Ce sont les clauses les plus dangereuses, traditionnellement le droit civil y est hostile, depuis le 15 mai 2001 la défiance du droit civil à l'égard de ces clauses à reculé ( 2061 du Code civil ). La convention d'arbitrage peut aussi naitre une fois le litige né.   Puisque le litige est né, il y a moins de crainte à avoir, son domaine est donc plus largement ouvert en droit civil ( art 2059 et 2060 du Code civil )

     

     

    Section 2 – Les figurent originales.

     

    > L'hybridation des techniques et l'autonomie d'autres techniques (outre atlantiques notamment).

    Paragraphe 1 – Les techniques hybrides.

     A – Entre Arbitrage et médiation.

     1 – Le Med-arb et le Co-med-arb.

    > Le med-arb est un processus intégré de deux phases successives. Une première de médiation et une 2nde d'arbitrage.
    → On ne va vers l'arbitrage que si la médiation a échoué. Si aucun accord trouvé, l'arbitrage est obligatoire.
    → On a renoncé par avance au juge étatique.
    > Dans le système anglo-saxon, c'est la même personne qui fait médiateur et arbitre. Ce qui n'est pas possible en France.
    → Dans le co-med-arb, ce sont deux personnes distinctes.

    2 – Les comités de règlement des différends.

    > Ne se rencontrent que dans la pratique des affaires internationales.
    → Immobilier particulièrement.
    → Rien n'empêche de les retrouver en droit interne pour autant.

    > On peut les percevoir de plusieurs manières.
    → Certains comités émettent des recommandations face à des différends, avant le litige juridique. Difficulté matérielle. Dès lors, le comité qui va siéger est assez libre sur le nombre de personnes. Il ne s'agit pas de trancher et de trouver une solution si ce n'est qu'une difficulté. On trouvera moins de juristes que de spécialistes dans certains domaines.
    → Il faut que le comité soit souple. Il va recommander aux parties de suivre ladite recommandation. Les parties sont ensuite sensée s'engager contractuellement à suivre la recommandation. Mais dans les délais, une partie peut manifester son désaccord. On pourra passer à une solution plus autoritaire, car la partie qui n'est plus d'accord doit soumettre le litige à l'arbitrage.

    → Certains comités peuvent, en plus des recommandations, émettre de véritables décisions. Décision immédiatement applicable, sans délais. Les parties sont tenues de s'y plier.
    → Si l'une des partie refuse d'appliquer, saisine obligatoire de l'arbitre.

    → On peu aussi imaginer un comité qui a pour vocation d'émettre des recommandations, mais si une partie le lui demande, un comité pouvant rendre une véritable décision (laquelle, si non respectée, permet la saisine de l'arbitre.
    > Délais max. 90j.

    3 – Exemple jurisprudentiel.

    > Ex Jurisprudentiel. Processus de résolution pour résoudre les conflits de noms de domaines.
    → Un canadien avait acheté plein de noms de domaines autour du thème de miss France, en « .COUR D’APPEL ».
    Sté Miss France a intenté une action devant l'OMPI, qui propose un processus ICANN de résolution des conflits, qui se déroule devant un petit comité.
    → Il faut produire le justificatif d'une marque pour prouver qu'on possède la propriété intellectuel et droit exclusif d'usage de telle ou telle marque.
    Ensuite, le comité émet une recommandation à l'égard du tiers a qui abusivement enregistré un nom de domaine.
    → Mais aucune force obligatoire. On compte sur la bonne volonté du tiers.
    > COUR D’APPEL de paris a été saisie d'un recours contre une procédure ICANN. Elle a du expliquer ce qu'était cette décision. Recours introduit contre une décision arbitrale, sauf que COUR D’APPEL a dit que le processus ICANN n'est pas une sentence arbitrable car pas de caractère obligatoire.
    > Les membres de ce comité font un travail d'expert, pas un travail de juge.
    → D'ou mi chemin entre expertise et médiation.
    > Avis rendu est facultatif, qui se rapproche plus d'une médiation qu'autre chose. La personne visée accepte l'avis amiable.

    Paragraphe 2 – L'autonomie des techniques (Anglo-saxon).

     A – Processus d'évaluation.

    1 – Evaluation juridique indépendante.

    > A rapprocher de la consultation juridique de l'avocat.
    > Pour l'évaluation, n'a pas besoin de respecter de réglementation spéciale comme en France.
    → L'évaluateur est sensé faire un travail de juriste, avec pour objectif de donner un pourcentage de chance de gain en cas de procès. Pas nécessaire de monter un gros dossier.
    > Se fonde sur une démarche juridique. Se concrétise par un pourcentage.
    > Pas beaucoup de pratique.  

    2 – Avis technique amiable.

    > Ne relève pas vraiment du litige et du mode de règlement de litiges.
    > Peut y avoir appel à un tiers expert (pour déterminer valeur d'une chose par ex).
    → article 1592 Code Civil fait penser à cela.
    > N'est pas de l'expertise pure, car on a à la fois l'avis de l'expert non contraignant, mais aussi une référence à la négociation des parties, et à la faculté de parties de faire trancher leurs différends par un tiers.
    > Hybride entre expertise, médiation et arbitrage.
    > Procédé très souple. Pas d'encadrement, pas nécessairement de comité, peut être une seule personne.
    > Les parties vont être appelées à collaborer avec le tiers évaluateur.

    B – Processus de négociation : Technique du mini procès.

    > Simulation de procès avec les deux parties en conflits, leurs avocats, des juges (qui sont de faux juges)
    → Respect des techniques classique du procès.
    → Jugement sera rendu, qui éclairera les parties sur les chances de succès ou d'échec devant un juge étatique.
    > Pas une science exacte, pas forcément réaliste.
    > Permet de faire apparaître les faiblesses et avantages des parties.
    > Aspect psychologique du déroulement des débats et comment il va être vécu : point essentiel, pas forcément le jugement lui même.
    > Sorte de  forme de négociation. Le litige a déjà commencé.
    > Si tout fonctionne, se termine par un accord amiable.

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