• Ordonnance du 18/12/2008


    Commentaire de l’ordonnance du 18/12/2008 portant réforme du droit des entreprises en difficultés : entré en vigueur le 19/2/2009.

    Ne modifie pas l’architecture de ce droit. LME du 4/8/2008 avait habilité le gouv à prendre par voie d’ordonnance les dispo relevant du domaine législatif relatives aux difficultés des entreprises nécessaire pour satisfaire à 16 objectifs ! Ce n’était pas une habilitation générale. Le nouveau texte n’est pas applicable aux procédures en cours au 15/2/2009 (mais exceptions : innovation de l’application de la loi dans le temps).


    Allégement de la procédure de remplacement du juge commissaire empêché qui sera utile lors de la mise en œuvre de la nouvelle carte judiciaire. Art. 133 et 135 de l’ordonnance : suppression de l’obligation aux dettes sociales (depuis 2005 qui venait se substituer à l’ancienne extension sanction supprimée à cette occasion). Cette innovation paraissait faire double emploi ac l’action en insuffisance d’actifs (difficultés procédurales). Nouvelle rédaction de l’art. 653-4 Code de Commerce : vise des cas des lesquels le tribunal peut prononcer la faillite personnelle. Jusqu’à présent renvoyait aux fautes mentionnées à l’art.L. 652-1 Code de Commerce qui intéressait l’action en obligations aux dettes sociales. Abrogation de ce texte = suppression de ce renvoi. Nouvelle possibilité offerte au tribunal d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire après résolution d’un plan de sauvegarde est applicable au plan de sauvegarde en cours d’exécution au 15 février 2009. L’architecture des procédures coll reste inchangée.  Les instruments de résolution des difficultés des entreprises subissent des modifications non négligeables. De nombreuses dispo intéressent les créanciers ou les cocontractants.

    1) Amélioration du mandat ad hoc et de la conciliation :

    Mandat ad hoc : innovations limitées. Prévoit que le débiteur pourra proposer le nom d’un mandataire ad hoc. Regle existant déjà pour la désignation du conciliateur, participe du caractère volontariste du recours à cette désignation. La compétence d’attribution des juridictions est précisée. la communication de la désignation du mandataire ad hoc au ministère public un moment évoqué a été abandonne.
    Concernant la conciliation, modifications plus nombreuses mais s’agit essentiellement de précisions et améliorations Reste souple, confidentielle, et présente un caractère contractuel marqué. L’ordonnance s’intéresse à la durée de cette procédure et à ses modalités d’application, et effets. On limite l’extension de cette conciliation à l’excès : conciliateur nommé pour 4 mois + 1 mois par décision motivée. Une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les 3 mois qui suivent. Il s’agit d’éviter qu’après une première conciliation qui n’aurait pas abouti à un accord une seconde conciliation soit ouverte. Si une telle pratique n’était pas interdite par les anciens textes, présentait l’inconvénient de contourner la durée légale de la procédure en permettant au débiteur de bénéficier de cette procédure pendant une durée excessive. Même si l’ouverture de la conciliation n’affecte pas directement les droits des créanciers, si au cours de la procédure le débiteur est poursuivi par l’un d’entre eux, le président du tribunal peut faire application des art.1244-1 à 3 Cciv. Il convient de limiter la durée de cette procédure à la durée légale. Parallélement, souplesse dans les délais est introduite : si demande d’homologation, il ne sera plus nécessaire que le tribunal statue avant le terme de la conciliation. Il suffira que la demande d’homologation intervienne avant l’issu du délai de 4 mois. La loi du 26/7/2005 a substitué à l’ancienne possibilité de suspendre provisoirement les poursuites la possibilité d’appliquer les art. 1244-1à3 Cciv. Leur application est désormais réservée ux créanciers qui poursuivent le débiteur pendant la phase de recherche de l’accord. Désormais, ces textes pourront recevoir application quand le débiteur est poursuivi par un créancier, mais aussi quand il est simplement mis en demeure. Etend et précise le champ d’application du dispositif. Les propositions visant à porter les délais de 2 ans (1244-1 CCiv) à 3 ou 4 ans n’ont pas été retenus.
    Pour le reste, les ppales modifications intéressant la conciliation ont trait aux effets de l’inexécution de l’accord constaté. Lorsque le tribunal décidera de la résolution de l’accord constaté ou homologué, il aura la faculté de prononcer la déchéance des éventuels délais de paiement accordés en application de l’art 1244-1 CCiv durant la recherche de l’accord. Une des innovations = les cautions lorsque l’ccord fait seulement l’objet d’un constat. Le législateur avait prévu que les co-obligés et personnes ayant consenti un cautionnement ou garantie autonome peuvent se prévaloir des dispo de l’accord homologué. Mais quel est la situation de ces garants ? Si la doctrine estimait que les cautions bénéficiaient de l’accord constaté par appli du droit commund cautionnement, a l’inverse le garant ne pouvait se prévaloir de cet accord, le doute était permis. Depuis 2008 : nouvel Art. 611-10§2 Code de Commerce : les co obligés / sûretés personnelles / garants, peuvent se prévaloir de l’accord constaté ou homologué. Aucun doute que les garants concernés pourront bénéficier de l’accord qu’il soit homologué ou seulement constaté.

    2) La recherche d’une plus grande attractivité de la sauvegarde

    La procédure de 2005 est inspiré de l’ancien redressement judiciaire. Ce régime avait été aménagé pour rendre la procédure plus attractive : est ouverte aux seuls débiteurs in bonis.
    L’ordonnance de 2008 accentue les différences entre sauvegarde et redressement judiciaire rendant la sauvegarde plus attractive et accessible que le redressement : plus accessible car meme si reste réservé au débiteur non encore en état de cessation des paiements, ses conditions d’ouverture sont assouplies. <, art.L. 120-1 Code de Commerce imposait au débiteur qui demande l’ouverture de cette procédure de justifier de difficultés, de nature à le conduire à la cessation des paiements. Désormais il suffit au débiteur de justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. N’a plus à établir le lien entre ses difficultés et une future cessation des paiements. Cette preuve était difficile à rapporter, surtout lorsque la demande était précoce. Cette innovation devrait en ppe rendre l’accès à la sauvegarde plus aisée. Risque que certains débiteur y ait recours alors qu’il ne connaisse pas de difficultés suffisamment graves. C’était d’ailleurs sur ce terrain que ce sont placés la plupart des tierces oppositions à l’encontre des premiers jugements d’ouverture de sauvegarde rendus sous L. 2005. La procédure de sauvegarde reste une procédure collective éminemment judiciaire. Limite les risques de recours abusifs. Les demandes d’ouverture son plus souvent tardives que précoces.
    La procédure est aussi plus attractive pour le dirigeant : accroissement de ses pouvoirs et plus de garantie quant à son avenir. En 2005, le législateur avait tenté de la rendre plus attractive pour lui. En 2008, a renforcé ces attraits par diverses mesures favorables au débiteur : pourra proposer un administrateur à la désignation du tribunal. un peu dans le même esprit, certaines hypothèses de compétences concurrentes entre l’administrateur et le débiteur sont supprimés en faveur du débiteur. C’est désormais le débiteur et lui seul qui pourra être autorisé par le juge commissaire à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, consentir une hypothèque, gage, nantissement, compromettre ou transiger. Il en va de même en ce qui concerne le paiement de créances antérieures pour retirer un gage. Ainsi, même si les pouvoir du débiteur restent encadrés et limités, la poursuite de la sauvegarde en cours permet l’accroissement des pouvoir du débiteur.
    A l’issu de la procédure, il recouvre aussi certains pouvoirs : Durant la période d’observation, la cessation partielle d’activité ne peut plus être demandée que par le débiteur. Il est aussi expressément affirmé qu’il lui revient de proposer le plan avec le concours de l’administrateur judiciaire, règle qui jusqu’à l’ordonnance n’était pas clairement établie. Est abrogé art.L. 626-4 Code de Commerceu qui permettait au tribunal a la demande du min public de surbordonner l’adoption du plan au remplacement du dirigeant, ou de prononcer la cession forcée de ses parts sociales. Le dirigeant est assuré de rester à la tete de son entreprise. Si survenance de l’état de cessation des paiements durant l’exécution du plan de sauvegarde : le tribunal en décide la résolution, mais pourra ouvrir un redressement judiciaire si le redressement n’est pas impossible, alors que jusqu’au texte de 2008, il était tenu d’ouvrir une liquidation judiciaire. vient relativiser la sanction de l’échec du plan de sauvegarde. Cette procédure de sauvegarde est également plus attractive pour les garants personnes physiques. Le législateur du 26/7/2005 avait instrumentalisé le cautionnement et la garantie autonome, notamment pour encourager le recours à la sauvegarde. Les personnes physiques caution, co obligés ou ayant accordé une garantie autonome ne pouvaient être poursuivies en exécution de leur engagement durant la période d’observation, et pouvaient se prévaloir du plan de sauvegarde. Ces règles n’ont pas changé avec 2008. Mais a l’instar de ce qui est prévu en conciliation, le texte visera les personnes physiques ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté / cédé un bien en garantie : étend la protection à toutes les sûretés personnelles et notamment au cautionnement réel. le dirigeant y verra une raison de plus pour aller vers la sauvegarde. La procédure de sauvegarde est également allégée. Ordonnance de 2008 apporte quelques innovations. L’obligation de réaliser une prisée en sauvegarde est supprimée. Cette mesure n’avait guère d’utilité et paraissait coûteuse dans une procédure où la finalité n’était pas la cession des actifs.
    Si l’inventaire reste obligatoire, a vocation à être établi par le débiteur lui même en sauvegarde. Le nouvel article L 622-26§1 dispose qu’il est établi par le débiteur est certifié par un commissaire au compte ou attesté par un expert comptable. D’une part, génère une économie, d’autre part participe à la philosophie de la sauvegarde (ce n’est pas un tiers qui inventorie ses biens). Si le débiteur n’engage pas les opérations dans un délai  de 8 jours à compter du jugement d’ouverture ou s’il ne les achève pas dans un délai fixé par ce jugement, un officier public sera désigné pour procéder à cet inventaire.
    dans le cadre de la continuation des contrats en cours, lorsque la prestation porte sur une somme d’argent, il a été envisagé de rétablir le ppe du paiement selon les stipulations contractuelles et non plus au comptant.On evitait qu’un débiteur en sauvegarde ne perde tous ses délais fournisseurs par le seul effet de l’ouverture de la procédure. Mais n’a pas été retenu.
    La mission de l’administrateur judiciaire : il était prévu que dans le jugement d’ouverture, le tribunal ne pourrait confier à l’administrateur judiciaire qu’une mission de surveillance sauf exception, notamment sauf si le débiteur lui même ou min public demandait une mission d’assistance. Mais n’a pas été adopté. même si renforcait la place du dirigeant dans la procédure de sauvegarde.
    La conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire en l’absence de cessation des paiements : nouvelle possibilité de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire. Cette conversion exigeait jusqu’à présent que l’entreprise soit en état de cessation des paiements. Mais avec le nouveau texte : si l’adoption du plan de sauvegarde est impossible et si la clôture de la procédure conduirait de manière certaine et à bref délai à la cession des paiements, le tribunal peut convertir la sauvegarde en redressement. Le texte prend soi de préciser que seul le débiteur peut faire une telle demande. Innovation : aboutit à l’ouverture du redressement judiciaire d’une entreprise qui n’est pas en cessation des paiements mais n’en est pas moins la bienvenue.  Avec le nouveau texte, il n’est plus nécessaire de réaliser une nouvelle fois toutes les formalités de l’ouverture d’une procédure.
    Cette solution ne doit pas détourner le débiteur de la sauvegarde. Lui seul pourra demande cette conversion.

    3) Modifications intéressant le redressement judiciaire

    Redressement judiciaire = peut d’innovations. avant était régi par renvoi au texte applicable à la sauvegarde. Depuis ces renvois sont moins nombreux. En augmentant les différences entre sauvegarde et redressement,  le texte augmente les exceptions aux renvois pré existants, compliquant un peu plus l’appréhension du régime de cette procédure.
    Précisions quant à la déf de l’état de cessation des paiements : qu’est-ce dans le nouveau texte ? C’est toujours l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Mais est ajouté que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigibile avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements (reprise de la jurisprudence : Cour de Cassation, 27/2/2007).

    Cette précision de l’ordonnance permet d’éviter toute confusion. Le débiteur qui souhaite écarter la prise en compte de certaines créances du passif exigible doit prouver que ses créancier slui ont accordé un moratoire, le simple fait pour un créancier d’être inactif dans le recouvrement de sa créance étant désormais insuffisant.

    4) modifications intéressant la liquidation judiciaire

    Pas de modifications très importante. Régime des contrats en cours est précisé Art.641-11§1 Ccom y est entièrement consacré. Instaure un véritable régime des contrats en cours en liquidation judiciaire tout en autorisant le liquidateur à demander au juge commisaire de prononcer la résiliation du contrat lorsque la prestation ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent et à la dble cdtion que cette résiliation soit nécessaire aux opé de liquidation et ne porte pas atteinte aux intérêts du cocontractant.
    Le régime du bail est lui aussi précisé. Art. L. 642-5 Code de Commerce est modifié en vu d’exclure la modifications des droits de préemption instituté par le code rural  ou de l’urbanisme si adoption d’un plan de cession.
    Modification de § L. 642-1 Code de Commerce : permet d’inclure dans une cession d’entreprise des éléments incorporels, même lorsque le débiteur pers physique exerce une profession libérale. Désormais, les personnes qui ne pouvaient acquérir des actifs de l’entreprise, pourront sur autorisation du juge commissaire se porter acquéreur  aux biens nécessaires aux besoins de la vie courante et de faible valeur (ex : voiture, ou meubles du débiteur personne physique). La liquidation judiciaire simplifiée est également rendue obligatoire dans certains cas. Jusqu’à présent, cette liquidation était applicable à titre fac par le tribunal dès lors que l’actif ne comprenait pas de biens immob et que le nombre des salariés était inf ou égal à 5 et CA < ou = à 750 000 euros. 2 nouveaux seuils mis en place par le décret : dès lors que le débiteur ne possède pas de biens immob et que les deux seuils ne sont pas atteints, la liquidation judiciaire deviendra obligatoire. Rendra son usage plus répandu.  En revanche, au déla de ces seuils et deça des seuils actuels, le recours à la liquidation simplifiée reste fac.

    Simplification de la liquidation simplifiée : tout en favorisant son recours, l’ordonnance tente d’alléger son formalisme.  Les modes de réalisation des actifs sont simplifiés et le liquidateur judiciaire dressera un document unique et non plus deux, comportant l’état des créances et le projet de répartiiton. Les voies de recours ne pourront plus être exercées contre l’état des créances d’abord puis contre le projet de répartition, mais uniquement contre le document unique, qui participe d’une démultiplication des voies de recours et allège le déroulement de la procédure.
    Outre les modifs évoquée, réécriture de art. L. 122-13 Ccom que le régime des contrats en cours en période d’observation , ou L. 622-14 intéressant le régime commercial du bail, ou encore des précisions concernant le sort des créances non déclarées. L’ordonnance s’intéresse aux créanciers titulaires de sûreté, fiducie, gages sans dépossession : abroge l’obligation aux dettes sociales. Modifie pour partie les voies de recours dans le cadre des procédures collectives.

     

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