• Période d'observation

    La gestion de l’entreprise pendant la période d’observation

    Pendant cette période, l’activité de l’entreprise se poursuit dans des conditions aussi proches que possible que celles qui existaient avant le jugement d’ouverture. le rôle de l’administrateur diffère suivant que l’entreprise est en procédure de sauvegarde ou redressement. Lors de l’ouverture de la procédure et à titre exceptionnel, le tribunal peut ne pas nommer d’administrateur Par ailleurs, certains actes sont prohibés.




    S1) La gestion de l’entreprise et le régime général de la procédure avec l’administrateur.

    Art. L. 622-1 Code de Commerce est relatif à l’administrateur de l’entreprise pendant la procédure de sauvegarde. Ne s’applique qu’à la sauvegarde et pas au redressement. La difficulté majeure résulte de ce que dans la procédure de sauvegarde, l’administrateur de l’entreprise est assurée par son dirigeant, alors que si redressement, l’art. L. 632-12 Code de Commerce prévoit une répartition des pouvoir de l’administrateur de la société entre le dirigeant et le ou les administrateur Que ce soit le dirigeant ou l’administrateur qui assure la gestion, différents actes sont prohibés.

    SS1) La gestion de l’entreprise par le dirigeant en cas de sauvegarde

    C’est le dirigeant qui conserve l’administrateur de l’entreprise pendant la période d’observation. Car le débiteur a sollicité lui même l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Si on veut encourager le débiteur, il ne fait pas qu’une telle initiative se traduise par un dessaisissement sanction.
    Limite au ppe : si l’entreprise dépasse une certaine taille, le tribunal doit nommer un ou plusieurs admin, il les chargera de le surveiller ou de l’assister pour tous les actes / certains d’entre eux. Si surveillance, le débiteur devra rendre compte de ses actes à l’administrateur. Ils vérifieront que ceux ci sont conformes à l’intérêt des créanciers et de l’entreprise. Cette mission de surveillance a été supprimé dans le redressement depuis 2005. En ce qui concerne la mission d’assistance du débiteur, c’est le tribunal qui appréciera la dosage à retenir concernant l’administrateur. Contrairement au redressement, le débiteur restera toujours dans la gestion ss pouvoir en être exclu. l’administrateur peut accomplir des actes conservatoires et inscrire des sûretés, a seul faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours, décide de continuer ou de résilier le bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise, et il lui est loisible de réclamer au tribunal la cessation partielle de l’activité ou la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement ou liquidation.
    Art. L. 622-3 Code de Commerce : le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d’admin, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur. Sous réserve de Art. L. 622-7 et 13 Code de Commerce, les actes de gestion courante accomplis par le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi. Cet article s’applique aussi pour le redressement. Est inutile pour la sauvegarde puisque art. L. 622-1 Code de Commerce affirme que la gestion de l’entreprise est effectuée par son dirigeant

    SS2) La gestion de l’entreprise par l’administrateur en cas de redressement

    L. 1985 avant, pesait sur le dirigeant en état de cessation des paiements une présomption de faute ou d’incompétence. Aujourd’hui cette présomption est abandonnée. La gestion est désormais réalisée par l’administrateur. Certains actes de gestion resteront interdits.
    Quand la procédure de redressement est soumise au régime avec administrateur, le jugement d’ouverture doit obligatoirement nommer un administrateur Sa mission est définie par la loi et par le jugement d’ouverture, et le débiteur conserve des pouvoirs qui lui sont propres.

    A) Les pouvoirs de gestion de l’administrateur

    L’administrateur dispose de pouvoirs propres liés à sa qualité d’organe de la procédure : il a des pouvoirs limitativement énumérés par Code de Commerce. Peut proposer un plan de continuation prévoyant une augmentation de capital, d’exiger la continuation des contrats en cours, d’exercer des actions en justice au nom de l’entreprise, de licencier pour motif économique (acceptation du juge commissaire nécessaire), de faire fonctionner les comptes du débiteur frappés d’une interdiction bancaire ou judiciaire.
    Dès sont entrée en fonction, doit requérir auprès du chef d’entreprise ou faire lui même tout acte nécessaire à la conservation de l’entreprise  et de ses droits contre les débiteurs de celle ci et à la préservation à la capacité de production de l’entreprise. Pour assurer cette mission, l’administrateur a qualité pour inscrire au nom de l’entreprise tout hypothèque nantissement, gage ou privilège que le chef d’entreprise aurait négligé de prendre ou de renouveler.
    Au dela de ces pouvoir spécifiques, l’administrateur voit sa mission définie au cas par cas par le tribunal Son implication dans la gestion peut être plus importante que dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. Dorénavant, le tribunal n’a le choix qu’entre une mission d’assistance du débiteur ou de représentation de ce dernier. Dans la dernière hypothèse, le débiteur et vraiment dessaisi de la gestion de l’entreprise puisque l’administrateur doit gérer seul en tout ou partie la gestino de l’entreprise (art. L. 631-12 Code de Commerce). Qui alors est le chef d’entreprise pour l’avenir et quelles sont les obligations qui sont attachées à ce rôle ?
    Contrairement à ce qui était possible sous l’empire de la loi de 1985, et à ce qu’il est maintenant dans la procédure de sauvegarde, un administrateur ne peut se voir confier une simple mission de surveillance. Cette modifications = incitation pour le débiteur à anticiper la démarche du dépôt de bilan s’il veut piloter lui même le redressement de son entreprise dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. La mission de l’administrateur judiciaire est nécessairement limité à la surveillance des opé de gestion dans le cas particulier du redressement judiciaire d’un EC. Les pouvoir d’admin direction et représentation de la personne morale sont exercés par un administrateur provisoire désigné par la commission bancaire. (art. L. 613-28 et 18 CMF). Cette réorganisation du pouvoir de gestion ne remet pa en cause la mission des dirigeants sociaux dans le fonctionnement organique de la société. Il incombe toujours au président du conseil d’admin de convoquer le conseil, de même que ce dernier doit convoquer les assemblés d’actionnaires selon les règles et délais prévus en droit des stés.
    Portées de ce ppe est dur à appréhender = interprétation extensive Cour de Cassation de l’art. L. 631-12§3 Code de Commerce et confusion qui s’est opérée entre notions de dirigeant social et chef d’entreprise.
    est-ce que l’administrateur est ou non le nouveau chef d’entreprise ? Art. L. 622-1§3 et L. 631-12§3 Code de Commerce on pourrait penser que oui. Ces textes précisent « dans sa mission, l’administrateur est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d’entreprise ». Cette obligation est formulée de manière trop générale et n’a de sens que lorsque l’administrateur est investie d’une mission d’admin de l’entreprise en représentant le débiteur lui même dessaisi.
    Ch crim Cour de Cassation : a déduit que l’administrateur, lorsqu'il était chargé d’assurer seul l’entière gestion de l’entreprise était tenu de convoquer l’AG ordinaire chargée d’approuver les comptes de la société débitrice dans le délai imparti par la loi. A défaut, il commettait le délit pénal art. L. 642-10 Code de Commerce. Une partie imp de la doctrine avait critiqué cette interprétation : dénaturation de l’ancien article L. 622-1 Code de Commerce, qui aurait été rédigé dans une perspective plus limitée. Un administrateur judiciaire ne saurait prendre la qualité de dirigeant social et assumer toutes les obligations relatives au fonctionnement interne de la société, qui doivent rester à la charge des dirigeants sociaux désignés selon les règles du droit des stés.
    Si on prend acte de cette Jp : l’administrateur judiciaire voit peser sur lui chaque fois qu’il a une mission générale de représentation, la responsabilité pénale qui dans une société in bonis vise les dirigeants sociaux. C’est l’administrateur judiciaire qui est responsable pénalement des infractions à la réglementation relative à la sécurité du travail constatée pendant la période d’observation et non le président du directoire. Le dirigeant social reste dirigeant : a une responsabilité fiscale lorsque l’administrateur ‘était investi que d’une mission de surveillance.



    B) Quels sont les pouvoirs conservés par le débiteur peu important la procédure ?

    En optant pas pour un dessaisissement total du débiteur, le législateur a créé la difficulté d’une bonne appréhension de la répartition des pouvoir entre l’administrateur et le débiteur lui même. Le débiteur peut en effet conserver l’exercice d’importants pouvoirs de gestion en vertu du principe consacré à art. L. 622-3 Code de Commerce. Le même type de difficultés peut se présenter dans une procédure de sauvegarde lorsque l’administrateur a une mission d’assistance. Il faut tenir compte du fait qu’un certain nombre d’opération de gestion sont réglementées voire interdites indépendamment e la répartition des missions de gestion décidées dans chaque affaire :
    le débiteur conservera toujours l’exercice personnel de 3 catégories de droits : peut faire seul tous les actes conservatoires, il exerce valablement tous les droits et actions à caractère personnel (action d’état, réparation d’un préjudice moral). Rattaché à la personne du débiteur.

    Csq d’un dépassement de pouvoir par le débiteur : est réel dans les 2 procédures, même si plus imp dans le redressement judiciaire, les partenaire de l’entreprise ne peuvent s’en prévenir qu’en consultant le jugement qui fixent la fonction de l’administrateur.
    Les actes accomplis par le débiteur en violation de la mission d’assistance ou de représentation confiée à l’administrateur sont inopposables à la procédure et non pas nuls. Ex : si vente d’un bien imp affecté à l’exploitation par le débiteur seul, alors qu’il devait avoir l’autorisation de l’administrateur, il sera possible pour les organes de a procédure de faire déclarer inopposable le transfert de propriété alors que le tiers acquéreur sera condamné à attendre et ne pourra pas remettre en cause de sa propre initiative la vente, comme il aurait pu le faire en cas de nullité. Le régime particulier des actes de gestion courante : pour des raisons pratiques (admin judiciaire interviendra difficilement dans la gestion quotidienne), le débiteur assumera seul la gestion courante. Les actes de gestion courante qu’accomplissent seul le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi et donc opposables à la procédure (art. L. 622-3§2 et 631-14 Code de Commerce). Le tiers de bonne foi ne peut être que celui qui ignorait l’ouverture de la procédure.

    SS3) Les actes de gestion interdits en période d’observation

    Art. L ; 622-7 Code de Commerce reprend en le modifiant art. L. 621-24 Code de Commerce. Accroît le domaine de l’interdiction de paiement des créances (difficulté d’interprétation) et continue d’admettre le paiement des créances connexes et ceux autorisés par le juge commissaire. Est applicable à la sauvegarde et redressement et la liquidation.

    A) Le domaine des paiements interdits pendant la période d’observation

    Le jugement d’ouverture emporte interdiction du paiement de toute dette née antérieurement à ce jugement.
    Double finalité : assurer le ppe d’égalité des créanciers et financer la période d’observation.
    Le paiement par compensation légale n’échappe pas à cette règle dès lors que les conditions d’exigibilité et de liquidité ne sont pas réunies au jour du jugement d’ouverture. Il est remarquable en cas de sauvegarde que cette règle permet à un débiteur qui connaît des difficultés d’accéder à un droit de ne pas payer ses dettes. L’interdiction ne concerne que les paiements faits par le débiteur. Ceux effectués par un créancier du débiteur sont valables et ont un effet libératoire. Il faudra que le jugement n’ai pas donné mission à l’administrateur de recevoir les paiements pour le compte de l’entreprise. Dans ce cas, les paiements effectués entre les mains du débiteur ne seront pas libératoires sauf si tiers de bonne foi + opération de gestion courante. Le nouvel art. L. 622-7 Code de Commerce prévoit interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture non mentionnée au 1 de art. L. 622-17 a l’exception des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique et des créances alimentaires. Ces créances postérieures correspondent aux créances postérieures qui ne sont pas nées pour les besoins de la procédure / d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie par le débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période. Difficulté : il résulterait de cet article que le débiteur pourrait payer même si ouverture d’une procédure les créances alimentaires et les besoins de la vie courante du débiteur, postérieures à l’ouverture. On devrait donc en déduir que les créances alimentaires antérieures seraient soumises à l’interdiction de payer (contraire à la jurisprudence de la Cour de Cassation).  A quel moment naît la créance alimentaire : au fur et à mesure des besoins ou au jour du jugement qui en fixe le montant ? Paiement irrégulier = nullité absolue.
    La loi nouvelle prévoit aussi que cette demande pourra être formulée par le ministère public. L’action se fait dans un délai de 3 ans à compter du paiement de la créance. Si paiement d’une créance antérieure, le débiteur encourt faillite personnelle et sanctions pénales.

    B) les exceptions à l’interdiction du paiement des créances antérieures

    Art. L. 622-7 Code de Commerce prévoit ces exceptions.

    -    La compensation des créances connexes est toujours possible. Introduite par L. 10/6/1994 consacre une jurisprudence initiée par Cour de Cassation, 30/2/1991. Trouve sa justification dans la fonction de garantie attachée à la compensation en permettant aux créanciers de se protéger contre l’insolvabilité de son débiteur. Deux créances sont connexes quand sont issues d’un même rapport de droit (contrat). Ex : créance de loyer et dette de l’obligation d’effectuer des travaux dans le local dans un contrat de bail. Il n’y a pas connexité entre une créance contractuelle et délictuelle née à l’occasion d’un contrat. La jurisprudence a récemment admis que des créances réciproques nées à l’occasion de contrats distincts sont connexes s’il est démontré que ces contrats constituent des éléments d’un ensemble contractuel unique. Cour de Cassation a admis la compensation des créances nées de 2 ventes réciproques entre un éleveur et une coopérative. Mais preuve de la connexité n’est pas un élément suffisant : la créance doit en plus avoir été déclarée au passif de la procédure. A défaut, la déclaration de créance n’ayant pas été faite, elle sera frappée d’extinction.
    -    Les paiements autorisés par le juge commissaire : peut procéder au paiement d’unc créance antérieure quand ce paiement est nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise. Cette autorisation est exceptionnelle. Est possible quand le paiement permet de retirer la chose gagée ou de récupérer un bien retenu par un créancier en vertu d’un droit de rétention légitime nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise. C’est un droit de rétention matériel car en l’absence de dépossession le paiement n’aurait aucune justification puisque le bien gagé est resté en possession du débiteur.

    C) interdiction des actes étrangers à la gestion courante

    Interdiction ancienne au débiteur et administrateur de conclure tout acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise. Même si n’a pas été repris par la réforme, le ppe demeure. L’aliénation de tout élément d’actif autre que des marchandises est prohibé. Cette interdiction s’étend à tous les biens meubles ou immeubles apptnant au débiteur même si ne sont pas affecté à l’exploitation de l’entreprise : ppe d’universalité du patrimoine.  Impossible de consentir une hypothèque ou un nantissement, compromettre ou transiger au nom de l’entreprise.
    Par exception, le juge peut autoriser à titre préalable un tel acte. Si le bien vendu est grevé d’une sûreté réelle, la côte part du prix correspondant aux créances garanties fait l’objet d’une consignation a moins que le juge commissaire  n’accepte le paiement provisionnelle des créanciers titulaires d’une sûreté sur le bien. l’administrateur peut demander au juge commissaire que la sûreté qui portait sur le bien soit remplacé par une garantie équivalente afin qu’il puisse être vendu : permet de vendre les biens grevés dont la conservaiton n’est pas nécessaire à la survie de l’entreprise  (art. L. 622-8§3 Code de Commerce). L’acte accompli sans l’autorisation du juge commissaire est nul de nullité absolue (tout intéressé et pourra être accompagné d’une sanction pénale contre le débiteur et le cocontractant si de mauvaise foi).

    S2) La gestion de l’entreprise dans le régime dérogatoire sans administrateur

    La nouvelle loi supprime la distinction entre régime simplifié et régime général. La nouvelle loi comporte le Chap 6 « dispo particulières en l’absence d’admin judiciaire ». S’applique à la sauvegarde et au redressement. Ce sont des dispo particulières dérogatoires au droit commun et non plus un régime spécifique. Au lieu des 11 articles simplifiés, il n’y a plus que 4 articles. Désormais, la décision de faire intervenir ou non un administrateur est laissé à l’appréciation du tribunal qui pourra le faire en opportunité. Le ppe : présence d’un administrateur (Art. L. 621-4§3). son absence peut être décidé par le tribunal si le débiteur est sous un des seuils quantitatif.
    Mais cela reste exceptionnel.

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