•  DROIT JUDICIAIRE PRIVÉ - PROCÉDURES JUDICIAIRES

     La procédure judiciaire au civil

    Lorsqu'un mineur est en situation de danger ou lorsqu'une aide est demandée pour pallier à une autorité parentale défaillante, le président du conseil général, sur la base du recueil d'informations préoccupantes signalées sur son département doit en aviser le procureur de la République.

    Chaque fois que cela possible le magistrat maintient le mineur dans son milieu habituel de vie, à partir duquel s'exerce la mesure. Si aucune mesure administrative (suivi social, action éducative à domicile...) ne peut être prise en raison de la gravité de la situation, un signalement au parquet est effectué. Il y a alors soit classement sans suite soit saisine du juge des enfants qui peut être amené à ordonner une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert (AEMO) confiée à un service et un placement dans un établissement spécifiquement habilité, si la situation le justifie.

    > Schéma de la chaîne civile

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    La procédure au pénal

    Lorsque des infractions sont commises par des mineurs, la police, sous l'autorité du procureur de la République, appréhende les mineurs délinquants et conduit les enquêtes. Les mineurs bénéficient alors de règles procédurales renforcées (avocat, garde à vue). Il est rendu compte des investigations policières "en temps réel" au parquet.

    > Schéma de la chaîne pénale

     

    DJC = DJ qui exclu les procédures administratives et pénales. Mais s’applique à toutes les juridictions civile (T.W., T.SS, T.Cce).

     

    INTRODUCTION

     

              I.    L’OBJET DE LA PROCÉDURE CIVILE

     

    A.   Le droit du traitement des différends

     

          Pour les différends de nature privée.

    « Différend », « conflit », « contestation », « procès », tous ces termes désignent un désaccord. Ils ont 2 points communs :

    -          visent un désaccord

    -          le désaccord se réfère au droit

     

          Une situation de désaccord est susceptible d’être tranchée par une règle de droit.

    Processus = le droit du procès.

    « Procès », « processus », « procédure » : ont la même origine étymologique, ont un point de départ, un point de fin et toute une série d’actes, de phases.

    La PC ne se limite plus au seul droit du procès judiciaire étatique. C’est l’étude des modes de règlement des différends.

     

          Pour régler un différend il faut faire appel au droit.

    Il existe 2 façons de le régler :

    -          Mode décisionnel, juridictionnel : En faisant appel à un tiers (quelqu’un d’extérieur qui ne fait pas partie du différend) qui tranchera le différend et rendra une décision qui aura vocation de trancher. Le 1/3 est le juge qui interviendra et tranchera par référence à une loi en rendant une décision, rendra un acte juridictionnel.

    -          Mode conventionnel : Il faut faire en sorte que les parties se mettent d’accord. Ce sera un acte de type conventionnel (= qui se rattache au contrat). C’est une transaction (= mettre fin à un différend par accord).

     

     

    Modes décisionnels, juridictionnels

    Modes conventionnels

    Activités

    Le procès

    Processus de négociation :

    -          conciliation

    -          médiation

    Actes

    -          jugement (arrêt, ordonnance) : étatique

    -          sentence arbitraire : arbitre

    Accord qui prend la forme juridique de la transaction

    (« un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès »)

     

          C’est la mode des MARC (mode alternatif de règlement des conflits) = ils sont alternatifs au recours publique étatique. « Vague » venue d’Amérique dans les années 70, de la pratique nord américaine qui pratiquait l’ADR (alternative discute résolution).

    Crise de la justice : trop lente, trop chère, trop lourde, trop lointaine et incompréhensible par les justiciables.

     

    B.   Procédure civile et droit processuel

     

          Droit processuel : discipline apparue dans 60’s dans les universités.

    Il existe un droit processuel dit « classique » = c’est du droit comparé interne (pénal, civil, administratif)

    Dans les 2000’s : publication d’un manuel de droit processuel (plusieurs auteurs mais principalement GUINCHARD) : Ce sont les principes fondamentaux de toute procédure qui trouve leur fondement dans des textes de très haut niveau dans la hiérarchie des textes (art. 6-1 CEDH). A partir de là, il se situe à un très haut niveau (plus haut que la procédure.).

    Les processualistes pensent qu’ils sont au même niveau que les constitutionalistes.

          Au 19ème on considérait que la procédure civile était le modèle pour toutes les procédures. Idée abandonnée au cours du 20ème. Aujourd’hui, chacune des 3 grandes procédures se valent, chacune a ses propres textes, mécanisme…

     

            II.    LES REGLES DE PROCEDURE CIVILE

     

    A.   Les sources de droit en procédure civile

     

          2 aspects :

     

    Ø  Aspect chronologique :

     

          Grande réforme + un vrai code : le NCPC

    Parmi les 5 codes napoléoniens figure le CPC en 1806.

    Après la 2nd WW : réorganisation judiciaire.

    1972 : Code de l’organisation judiciaire (COJ) : organise les catégories, procédures, compétences de chaque catégories de tribunaux. Remanié en 78 puis en 90. Aujourd’hui il a une structure moderne : partagé entre les articles en « L. » (partie législative) et les articles en « R » (partie règlementaire).

    Années 60-65 : le CPC et de plus en plus critiqué : on l’estime mal construit, dépassé.

    Réforme du CC après la 2nd WW.

    1969 : commission de réforme du CPC présidé par M. Jean FOYER. Commission composée de juristes, magistrats, avocats, universitaires (doyen Gérard CORNU + Henri Motulsky : spécialistes du droit) => NCPC.

    A partir de 1971 : série de décrets élaborant le NCPC. Avec le décret de 75 sur la codification et entré en vigueur le 01.01.76.

    1980 : on ajoute un livre sur l’arbitrage interne, on poursuit la codification.

    1981 : on ajoute un livre sur l’arbitrage international, on poursuit la codification

    1991 : création du JEX + loi sur la procédure civile d’exécution. Loi qui n’est pas codifiée.

     

    ð  Aujourd’hui on a 3 codes : COJ, NCPC, et les textes sur les saisies mobilières et immobilières (car pas modifiés) dans l’ACPC (Ancien CPC).

     

    Ø  Aspect hiérarchique :

     

          Principe vient de la Const. de 58 des articles 34 et 37 qui répartissent les domaines de la loi et des règlements. Le principe est du domaine réglementaire =>

    -          C’est beaucoup plus calme sur le front de la PC que celui de la procédure pénale car on passe par la voie des décrets.

    -          Pour contester un décret, on passe par un recours pour excès de pouvoir donc par le conseil d’état qui est le juge de la PC.

     

    Exceptions :

    -          Celles posées par la Const. elle-même : art. 37 qui prévoit des questions : le statut des magistrats et la création d’un nouvel ordre de juridiction.

    -          La jurisprudence émanant du conseil d’état, conseil constitutionnel. ont connus des principes fondamentaux du droit qui ont une valeur supra législative.

    -          Sources internationales.

    -          Art. 6-1 CEDH : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant, impartial, établit par la loi, qui décidera soit des constations sur ses droits et obligations de caractère civils, soit du bien fondé de toute accusation pénale dirigée contre elle. »  = exigence d’équitabilité. Article qui a bouleversé l’ensemble des droits dans tous les pays européens. (=> il y a eu un revirement spectaculaire car tous les pays doivent s’y conformer.) C’est un élément d’internationalisation et d’uniformisation.

     

    B.   Les caractères de la procédure civile

     

          Les règles de PC sont – elles impératives ? En principe oui mais il y a une possibilité d’aménagement car la PC est de caractère accusatoire (= le procès est l’affaire des parties ; pour inquisitoire, c’est le juge qui dirige).

          La loi du for en DIP : chaque état souverain a sa procédure.

     

    PREMIERE PARTIE : LES TROIS « PILIERS » DE LA PROCEDURE CIVILE

     

          CPC : Se sont des théories et non pas des textes.

          Théorie = construction doctrinale élaborée par plusieurs auteurs et qui peut s’étaler dans le temps. Souvent relayé par la jurisprudence. But : donner une cohérence générale à un secteur du droit.

          Il existe 3 théories :

    -          de l’action (historiquement la 1ère)

    -          de la juridiction (historiquement la 2ème)

    -          de l’instance (la plus récente, apparue avec NCPC (70’s))

     

    Titre 1 : La théorie de l’action : d’une vision civiliste au droit à l’accès au juge

     

          Née au 19ème siècle chez les civilistes. Aujourd’hui devenue le droit à l’accès au juge (= droit au juge).

     

    Chapitre 1 : L’évolution de la notion d’action en justice

     

    Section 1 : La conception dépassée : « Le droit sur le pied de guerre »

     

          § 1 : L’analyse de Demolombe et sa critique

     

          « Le droit sur le pied de guerre » vient de Demolombe.

          Demolombe : juriste, professeur de droit et avocat au 19ème. Civiliste et spécialiste du droit des obligations.

    Il s’interroge sur la notion de « droit subjectif » = prérogative reconnue par une règle de droit à un sujet de droit.

    Ex : Droit de propriété : au 19ème c’est le modèle du droit subjectif.

          Demolombe dit : tout droit subjectif comporte le droit pour le titulaire de défendre son droit en justice.

    Ex du droit de propriété : c’est une autre prérogative (pas seulement le fructus, l’abusus…) sous-entendue : saisir le juge pour reconnaître notre droit de propriété s’il est attaqué.

    ð  Le droit d’agir n’est pas un droit autonome détachable. C’est le droit subjectif qui décide de se défendre en justice.

    ð  Pas de droit, pas d’action. L’action ne peut pas exister sans droit subjectif.

     

          Critique à l’égard de cette analyse :

     

          A partir de 20ème, 3 critiques classées par degrés d’importance croissante :

     

    -          Il existe des droits sans action : catégorie des obligations naturelles (= celles qui existent mais leur créancier ne peut pas obliger le débiteur à s’exécuter.) Critique pas suffisante car les obligations naturelles sont rarissimes.

     

    -          Il existe des actions sans droits : cas où quelqu’un va agir en justice alors qu’il n’est pas titulaire d’un droit subjectif. Il y a un rôle civil du ministère public. Le parquet agit au nom de l’intérêt général.

     

    -          La théorie ne permet pas de faire la différence entre la recevabilité et le bien fondé de l’action : On peut perdre un procès car il est irrecevable ou car le juge rejette l’action car mal fondée sur le fond. L’objet du procès est de savoir qui des différentes parties à un procès est bien titulaire des droits subjectifs et c’est quand le juge aura statué du bien ou du mal fondé des prétentions de l’un et de l’autre qu’on le sait.

    Critique la meilleure.

     

          « L’action sur le pied de guerre » est une formule dépassée.

     

          § 2 : Les séquelles de cette conception : la classification des actions en justice

     

          L’action réelle porte sur un bien.

          L’action personnelle porte sur les personnes.

          L’action en revendication fait partie des actions réelles.

          L’action est liée au droit qu’elle invoque.

     

    Dans action droit réelle :

    -          action mobilière (TI ou TGI)

    -          action immobilière (TGI)

    -    action pétitoire (la propriété est en cause)

    -    action possessoire (la possession est en cause)

    Intérêt de cette distinction entre pétitoire et possessoire tient de la compétence du tribunal. Avant : TI pour action possessoire, TGI pour action pétitoire.

    Mais aujourd’hui, aucune distinction : c’est le TGI pour ces 2 actions : L. 27.01.2005.

     

          La classification des actions est en train de disparaître en matière immobilière => cela simplifie la répartition des compétences.

     

    Section 2 : La définition moderne : le droit d’être entendu sur le fond d’une prétention

     

          Art. 6-1 CEDH : toute personne a le droit d’être entendu.

          Art. 30 NCPC : le droit d’être entendu par un juge.

     

          § 1 : Motulsky et l’article 30 du NCPC

     

    A.   Un droit procédural autonome, en demande comme en défense

     

          Art. 30 NCPC est la reprise de la définition donnée par Motulsky. C’est une définition car il a la forme et la nature juridique d’une définition.

    Le droit d’agir c’est le droit d’être entendu sur le fond (= le droit substantiel) d’une prétention.

    Prétention = mot fondamental dans la définition de l’action. C’est la question qu’on pose au juge. C’est la question de droit et de fait.

    L’action en justice c’est le droit d’être entendu sur le fond du droit.

    Le droit d’action est  de nature procédural, autonome et indépendamment du fait de gagner ou de perdre (du résultat).

    Cette définition d’action en justice permet de faire la différence entre la recevabilité qui est le droit d’être entendu, et le bien fondé de l’action.

    Le droit d’agir existe des deux côté : en défense et en demande.

    Action en justice : droit subjectif, procédural, autonome, par rapport à tous les droits substantiels.

     

    B.   Un « débiteur » : le juge et la question du déni de justice

     

          Tous a droit d’être entendu par le juge, en contrepartie le juge est obligé de répondre, qu’il donne un avis favorable ou non. S’il ne le fait pas il est coupable d’un manquement à ses fonctions de juge : manquement visé par l’art. 4 CC. Si manquement alors il sera poursuivi de déni de justice.

    Le juge est libre de sa décision mais il a l’obligation de répondre.

          Le déni engage la responsabilité de l’état au titre du fonctionnement défectueux du service public de la justice.

          Le juge doit répondre dans un délai raisonnable : art. 6-1 CEDH : assimilation avec le déni de justice (lenteur = déni de justice) => d & i pour le justiciable.

     

    § 2 : Un droit fondamental : l’article 6-1 CEDH

     

    A.   Le « droit au juge »

     

    1.   Accès « effectif » :

     

          La cour de Strasbourg est très influencée, elle adopte une politique très pragmatique. Elle va demander des explications pour savoir comment fonctionne le droit d’agir dans le pays concerné. Elle s’intéresse aux textes, à la jurisprudence et à la pratique judicaire pour savoir si le recours était bien réel.

          Il y a une condition d’accès raisonnable pour saisir le juge.

     

    2.   La question du « juge naturel » :

     

          Accéder au juge mais lequel ?

          Selon les justiciables, selon la catégorie du contentieux, le sujet de droit doit avoir accès à son juge naturel.

          Avant, le juge naturel était une façon de protéger le justiciable.

          Aujourd’hui, on est plus réticent sur le concept de juge naturel : l’impartialité du juge est devenue une exigence => le juge naturel devient suspect, c’est celui qui est proche du  justiciable.

    Aujourd’hui le juge naturel ce peut être le fait que tout le monde ait le même juge.

     

    B.   Accès « gratuit » : signification

     

          Le principe de gratuité de la justice est un principe fondamental. On ne paye pas ses juges, le fonctionnement de l’organisation de la justice.

    En 85, les greffes ont été fonctionnarisés.

    C’est le contribuable qui paye, pas le justiciable.

     

    1.   Les frais de justice : les dépens :

     

          Art. 695 et suivant du NCPC relatifs aux dépens. Ce sont les frais du procès.

    Ex : frais de traduction des actes, frais liés à l’instruction (recherche de la preuve dans la phase du procès), frais liés à la venue des 1/3 (pas le cas en matière pénale), l’expertise, frais d’honoraires…

    Ce sont les parties qui payent l’expert en matière civile.

    Art. 696 NCPC : les dépens sont à la charge du perdant.

     

    2.   Les frais non compris dans les dépens et l’aide juridictionnelle :

     

          Art. 700 NCPC : concerne les frais irrépétitibles, que l’on ne peut pas récupérer, qui ne peuvent pas être mis à la charge de l’adversaire.

    Les frais d’honoraires ne sont pas dans les dépens.

    L’art. 700 permet de demander au juge, s’il l’estime équitable, de faire supporter tout ou partie les frais d’avocat par l’autre partie.

    Aujourd’hui l’avocat n’a pas à justifier ses honoraires et le juge est dispensé de motivation s’il accepte ou non.

     

          Toute personne doit pouvoir avoir accès à une défense professionnelle, au droit d’être entendu par un juriste professionnel.

    Si on ne peut pas payer les frais d’avocat, on peut demander l’ AJ.

    Devant chaque TGI il y a un bureau d’AJ qui examine les demandes d’AJ faite par des personnes qui veulent agir en justice et qui n’ont pas les moyens de payer eux-mêmes leur avocat. Un examen sous l’angle de critères financiers est fait. (il existe des ressources plafond)

    On peut avoir droit à l’AJ totale ou partielle.

    Cela ne porte pas atteinte à la liberté de choix d’avocat. L’avocat peut accepter ou non, et aura des indemnités forfaitaires versées par l’état.

    => Même les plus défavorisés peuvent agir an justice avec un avocat.

     

          Devant la CCass il existe aussi un bureau d’AJ mais sa particularité est qu’il accepte ou non l’AJ seulement sous des critères financiers mais aussi sur la démonstration que le demandeur a un moyen sérieux de cassation et donc un espoir raisonnable d’obtenir le pourvoi.

     

    C.   Un droit absolu

     

    1.   Une limite jurisprudentielle : l’abus de droit d’agir

     

          Art. 30 décret 78 sur le droit d’agir : reconnu comme un droit subjectif autonome qui n’est pas absolu => est susceptible d’abus.

          Théorie de l’abus de droit : c’est une construction doctrinale relayée par la jurisprudence qui estime que ce droit peut être utilisée de façon excessive, dilatoire (= exercée uniquement pour faire gagner du temps), dans le but de nuire à autrui.

          Abusive : action fantaisiste c'est-à-dire visiblement dépourvu de tout fondement juridique, totalement prévue comme devant échouer => action fondée sur rien du tout et visée à être rejeté par le juge.

          Cette théorie se retrouve dans le droit de propriété et l’action en justice.

    Celui qui invoque l’abus du droit invoque l’abus du  droit d’agir de l’autre partie. Peut se faire en  défense et en demande. Résister à une demande juridiquement certaine c’est abuser du  droit.

    Art. 1382 CC régie l’abus de droit.

    Le fondement de l’action ne peut être de type contractuel. Reste donc le délictuel donc cas de responsabilité pour faute.

    Celui qui invoque devra prouver l’abus et ensuite le préjudice que cet abus lui a causé, en terme financier ou moral. La victime pourra obtenir des d&i. sur le fondement de l’art. 1382 CC.

          Il est rare que le juge accepte cette demande car la preuve de la faute est difficile à apporter.

          Un décret de 78 qui a été corrigé lors du passage aux €uros prévoie en plus, la possibilité d’une amende civile. Art. 32-1 « celui qui a agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné d’une amende civile d’un montant qui peut varier entre 15 et 1500 € sans préjudice des dommages qui sont réclamés. ».

    L’amende civile va au trésor public, elle ne va pas à la victime. => on peut être condamné à des d&i et à une amende civile.

          En cas de pourvoi abusif, la cour peut le rejeter et pourra condamner celui qui a fait le pourvoi abusif à une amende civile.

     

    2.   Les limites admises par la cour de Strasbourg

     

          Beaucoup d’arrêts qui concernent l’accès au juge et donc beaucoup de limites.

          La cour a toujours admis que le droit d’agir était un abus : le droit d’être entendu par un tribunal n’est pas absolu c'est-à-dire qu’elle admet qu’il puisse exister des limites.

    Elle admet la théorie de l’abus de droit à condition que ce soit un abus caractérisé.

    A propos de la Belgique, la cour a été saisie d’un recours individuel à propos de l’amende civile : un texte prévoyant cela n’est-ce pas une limitation injustifiée au droit ? Non car un système juridique qui cumule les d&i et l’amende civile est un système conforme à la convention européenne.

    Quand il y a un abus caractérisé ce la produit 2 effets :

    -          cela cause un préjudice à l’autre partie

    -          cela cause un préjudice à la justice toute entière

    => 2 entités sont lésées : une privée et une publique

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 2 : Les conditions du droit d’agir

     

    Section 1 : Conditions d’existence

     

          Ces conditions du droit d’agir sont présentées dans l’art. 31.

          Il existe des conditions communes à tout le monde et des conditions spécifiques à certaines personnes ou cas de figure.

     

    § 1 : L’intérêt à agir : pour tout justiciable : pas d’intérêt = pas d’action

     

          Toute personne doit justifier d’un intérêt à agir.

    Dicton de Demolombe : pas d’intérêt = pas d’action.

    Le défaut d’intérêt fait disparaître l’action.

    L’intérêt doit exister aux côtés du demandeur et du défendeur.

          Art. 31 ne donne qu’un qualificatif au mot « intérêt ».

     

    Caractéristiques de l’intérêt :

    -          doit être légitime : sens qui renvoi à un sens moral c'est-à-dire une idée de légitimité qui tire du côté du droit de la famille, comme ne choquant pas les bonnes mœurs. Aujourd’hui, la connotation morale a disparue de l’ensemble du droit de la responsabilité civile et du droit de la famille.

    Est légitime, l’intérêt qui est susceptible d’être entendu par un juge.

     

    -          doit être actuel : l’intérêt doit exister au moment où l’action est exercée. Il ne peut pas être futur.

    Exception : art. 145 CPC : action de type préventive.

     

    -          doit être personnel : on agit pas pour l’intérêt des autres. Ne pose pas de problème quand ce sont des PP qui agissent, quand c’est le ministère public qui agit car il agit qu’au nom de l’intérêt général (c’est le porte-parole de l’intérêt général). Mais le problème se pose quand c’est une PM qui agit car il y une difficulté à qualifier la nature de l’intérêt à agir.

     

          Les groupements agissent en leurs intérêts personnels à eux en tant que PM.

    Ex : Une association de chasseurs de sangliers dans les Dombes, avec une industrie qui rejette des produits toxiques dans les marais où s’abreuvent les sangliers. Nombre de décès anormal et taux de maladie chez les sangliers. L’association est la partie civile, elle demande des d&i pour le préjudice de cette infraction. L’association défend l’intérêt collectif de ces membres et l’intérêt personnel de l’association. Il faut comparer l’objet de son action à l’intérêt fixé par ses statuts pour savoir si un intérêt personnel existe.

    Ex ² : Une SA qui vend des produits de luxe qui fait action de concurrence illégale envers une autre => peut agir en justice pour concurrence illégale.

     

          Une PM a un intérêt personnifié ; c’est une entité qui défend un intérêt lucratif ou non.

     

          Situation à problème :

    Quand un groupement prétend défendre soit un intérêt plus grand que son propre intérêt collectif, soit un intérêt plus petit qu’elle c'est-à-dire un intérêt individuel. Le problème ne se pose pas pour les PM à but lucratif (sociétés).

    Classification des intérêts : général > collectif > individuel.

    Ex : le cas des syndicats : le CW permet aux syndicats de défendre les intérêts individuels et collectifs de la profession. Donc un syndicat peut agir pour défendre l’intérêt de la profession y compris si le(s) salarié(s) n’est (ne sont) pas syndiqués. Les syndicats ont pour rôle de défendre l’ensemble de la profession.

    Ex ² : Il existe un adage « nul ne plaide par procureur » qui vient du M-A et avant il disait « nul … sauf le roi ». « Procureur » n’avait pas la définition moderne, il visait les avocats. Donc aujourd’hui, nul ne peut plaider pour défendre l’intérêt d’une autre personne.

    Le syndicat peut-il agir en justice non pas en son nom, mais au nom d’un salarié précis en exerçant en justice l’action de ce salarié ? (= action du syndicat procureur). Réponse de principe : non, mais dans le CW il existe des exceptions qui le permettent. (ex : les textes prohibant dans l’entreprise la discrimination entre homme et femme. Ces textes ouvrent à tous les salariés qui s’estiment victime, la possibilité d’une action en justice.).

          Pour les associations : peuvent-elles agir en justice non pas pour défendre un intérêt collectif mais pour un intérêt général ? Non car l’intérêt général a son propre défenseur qui est le ministère public.

    Le législateur a habilité un certain nombre d’associés à agir pour l’intérêt général = les grandes associations listées dans l’art. 2-1 CPPénal.

     

    § 2 : La qualité pour agir : les actions attitrées

     

          Art. 31 NCPC : exigence de l’intérêt et condition supplémentaires dans les cas où la loi le prévoie : action que la loi réserve à une personne déterminé ou une catégorie de personnes, et qui aura qualité pour agir.

    Ce sont des actions attitrées ou réservées.

    Présentes dans le droit substantiel (droit de la famille, droit commercial).

    Pour le droit des obligations : action en nullité de contrat par ex ; pour nullité absolue seule la condition de l’intérêt est exigée. Pour la nullité relative : réservée à ceux que la règle violée avait pour but de les protéger.

     

          Conditions qui existent que quand la loi le prévoie (à l’inverse de l’intérêt pour agir).

     

          Quand la loi exige une qualité pour agir, ça signifie qu’on est dans le cas où le législateur souhaite restreindre le nombre de personnes ; il restreint l’accès au juge, la possibilité d’agir.

     

    § 3 : D’autres conditions à travers les fins de non-recevoir (renvoi)

     

          Cf chap 3 : la mise en œuvre de l’action.

     

          Conditions dans l’art. 122 NCPC qui définit les fins de non-recevoir. Ces sont des moyens de défense c'est-à-dire qui entrent dans la série des armes du défendeur. Moyens qui déclarent que le demandeur n’a pas droit d’agir.

     

    Section 2 : Conditions d’exercice

     

          Le droit d’agir existe mais le problème est dans son exercice, sa façon dont il va être mit en œuvre. On peut être titulaire du droit mais ne pas pouvoir l’exercer personnellement.

     

    § 1 : Une personne agissant pour le compte d’une autre personne

     

          La personne qui est titulaire du droit d’agir ne peut pas agir elle-même, en personne ; 2 raisons :

     

    Ø  Capacité :

    La personne est un incapable. Ex : un mineur victime d’un accident : ce sont les représentants légaux du mineur qui vont agir en réparation pour obtenir réparation du préjudice subit. La réparation est pour le mineur.

     

    Ø  Pouvoir :

    La personne est une PM. Elle a besoin d’un représentant. L’exercice de l’action sera faite par la PP qui en a reçu le pouvoir par la PM lors de l’AG.

     

    § 2 : Nul ne plaide par procureur

     

          Le droit interdit qu’un individu exerce en justice en se faisant le porte parole d’un autre individu parfaitement capable d’agir elle-même. Les rares exceptions sont les syndicats.

     

    § 3 : Agir « en personne » ?

     

          L’avocat est le représentant. Rangé dans la catégorie des mandataires (ad litem). Quand il a un rôle d’assistant, il ne parle pas, il est là juste pour assister son client.

    La présence de l’avocat n’est pas toujours obligatoire en justice. En 1ère instance, une seule juridiction devant laquelle il est obligatoire : le TGI. En appel obligatoire devant la CA.

    Pour la CCass, le décret de 08.2004 a généralisé la règle : la représentation est obligatoire, ce sont des avocats au conseil : officiers ministériels qui ont compétence exclusive pour agir en Cass et devant le CE.

    Pour toutes les autres juridictions, l’avocat n’est pas obligatoire (en matière judiciaire).

     

     

    Chapitre 3 : La mise en œuvre du droit d’action

     

    Section 1 : La demande en justice

     

          Art. 53 et svt pour le demandeur.

    2 catégories de demandes.

     

    § 1 : La demande initiale

     

    1.    Définition

     

          Art.53 : celle par laquelle un plaideur prend l’initiative du procès en soumettant au juge ses prétentions.

    Al. 2 : celui à l’initiative du procès introduit l’instance.

          Termes du débat : quand démarre le procès ? jour où est introduit l’instance ?

          Enjeu : l’introduction d’instance va produire des effets : ce jour va interrompre la prescription de la créance dont on réclame le paiement en instance  + fait courir les intérêts.

          L’acte introductif d’instance n’a pas toujours la même forme juridique. Il existe différentes façons de saisir un juge. L’art. 54 prévoit ces formes.

          L’instance est introduite par assignation (acte normal) par voie d’huissier. Envoyée par le demandeur au défendeur et dépposée au greffe du tribunal ce qui permet de dire que l’instance est introduite. (tampon du greffe = jour d’introduction).

    Elle peut également être introduite par déclaration faite au greffe directement (ex : CPH).

     

    2.    Effets : sur le procès, sur la connaissance des contentieux

     

          Effets sur le procès : cf plus haut.

    Effet sur le contentieux : élément toujours présent dans la demande initiale = l’objet de la demande initiale = ce que veut le demandeur, ce qu’il demande au juge. Doit être précisé.

     

    § 2 : Les demandes incidentes

     

    1.    Le lien avec la demande initiale et le principe de l’immutabilité du litige

     

          Art. 63 et svt énumèrent quelles sont les demandes incidentes.

    Point commun :

    -          Les demandes incidentes se greffes sur une demande initiale.

    -          Les demandes incidentes doivent avoir un lien suffisant (art.70) avec la demande initiale. Principe de l’immutabilité du litige.

     

    2.    Les différentes demandes incidentes

     

    3 types :

    - Reconventionnelle : art.64 : C’est le défendeur qui contre-attaque, il devient le demandeur (il y aura 2 demandes croisées).

    - Additionnelle : peut émaner du demandeur ou défendeur (si demande reconventionnelle) en demandant un nouvel objet de demande. Arrive en cours d’instance.

    - L’intervention : c’est l’entrée d’un 1/3 dans le procès => il passe, en cours de procès, du statut de 1/3 à partie.

    Intervention : Volontaire: 1/3 entre volontairement au procès, il s’estime intéressé. Rentre aux côtés de l’une ou l’autre partie initiale.

                          Forcée : quand le 1/3 est appelé dans le procès. Un juge civil ne peut pas obliger un 1/3 à entrer dans le procès. Ce sont les parties initiales qui vont obliger une personne à entrer dans le procès avec elle. Le juge peut inviter l’une des parties à mettre en cause un 1/3.

     

    Section 2 : La défense 

     

          Titre 5 NCPC.

    Rmq :

    -          Il peut faire une demande reconventionnelle = choisir de ne pas se défendre mais de devenir demandeur. Ce n’est pas un moyen de défense, mais une demande.

    -          Il peut décider de ne pas se défendre, d’être non comparant, d’être défaillant. Cela n’empêche pas le procès de se dérouler. Le juge statuera aux seuls arguments du demandeur.

    -          Il peut se défendre.

     

    § 1 : La défense au fond 

     

    1-    C’est une défense sur le droit substantiel.

    2-    Droit d’agir avec fin de non recevoir.

    3-    Au niveau du procès : exception de procédure.

    Niveaux utilisés de façon unique et cumulative. Mais avant de soulever tout moyen de défense, il faut soulever l’exception de procédure. Ensuite on pourra invoquer les 2 autres, peut importe l’ordre.

     

    § 2 : Les défenses procédurales

     

    1.    Au  niveau du droit d’agir : les fins de non-recevoir

     

                Art 30 NCPC : droit d'action : droit d'être entendu sur une prétention. La fin de non recevoir si elle est reçue, permet d'affirmer que le demandeur perde son procès et qu'il n'a plus le droit d'être entendu sur le fond de la prétention.

     

    Art 122 : les fins de non recevoir :

    -le défaut de qualité : cas des cations attitrées (c'est à dire que la loi exige une qualité pour agir).

    -Le défaut d'intérêt : le défendeur démontre au juge que le demandeur n'a pas d'intérêt légitime à agir.

    -Le défaut de prescription : la prescription négative est la perte d'un droit dans l'écoulement du temps. En principe toutes les actions en matière civiles se prescrivent par 30 ans (contre 10 ans en matière commerciale), mais les actions fixées par la loi sont plus courtes : nullité relative (5 ans) l'action en désaveu de paternité : 6 mois à compter de la naissance de l'enfant.

    -Le délai de préfixe : l'écoulement du temps fait perdre le droit d'agir, il est fondé sur l'intérêt général, non susceptible de suspension et peut être encouru à l'encontre des personnes qui n'ont pas agit ou aux incapables.

    -L'autorité de la chose jugée : un jugement a cette autorité, il peut être une sentence arbitrale, une décision étatique, un contrat spécial : la transaction.

     

    Le défendeur soulève la fin de non recevoir de la chose jugée d'une décision antérieure entre les mêmes parties. Il y a déjà un acte de règlement de jugement ayant autorité de la chose jugée.

    L'autorité de la chose jugée : art 1352 CC. Cette autorité est relative c'est à dire qu'elle ne joue que s'il l'on constate une triple identité c'est à dire entre les mêmes parties, fondée sur la même cause et qu'il soit demandé la même chose.

    C'est l'un des effets les plus redoutables de la transaction.

    Il n'y a pas de délai pour invoquer la fin de non-recevoir au motif de l'intérêt de la chose jugée.

     

    L'art 122 énumère ces fins de non recevoir qui ne sont pas limitatives. Puis la Cour de Cassation a rendu dans sa décision du 14 février 2001, chambre mixte, une solution :

    Un contrat contenait une clause dite de conciliation préalable à ne pas confondre avec la clause compromissoire (clause d'arbitrage), ici si un litige survient, les parties s'engagent à trouver un accord avant de passer au contentieux.

    Que se passe-t-il si l'une de partie ne respecte pas la clause et saisi directement le juge sans prendre le temps de négocier ?

    Il n'est pas normal qu'une partie ne respecte pas une clause contractuelle (art 1134 CC) c'est une faute.

     

    Comment sanctionner cette faute ?

    Le mécanisme de la responsabilité contractuelle est engagée.

     

    Comment allouer les dommages et intérêt ? Où est le préjudice ?

    La partie a peut être perdu la chance d'aboutir à un accord, ainsi ces clauses ne peuvent être sanctionnées parce que le préjudice ne peut être déterminé.

     

    Puisque le droit des contrats est impuissant pour sanctionner le non respect de la clause, il faut aller chercher les mécanismes procéduraux.

    La Cour de Cassation dans cet arrêt, constate que l'art 122 n'énumère pas de façon limitative les fins de non-recevoir. Elle admet que le non respect de la clause de conciliation constitue une fin de non-recevoir  contractuelle.

    C'est la première fois que la Cour de la Cassation admet une fin de non-recevoir non contractuelle c'est à dire créée par un contrat. Mais cette fin de non-recevoir n'est que temporaire.

    Cette décision a révolutionné l'art 122.

     

    Les fins de non-recevoir sont présentées comme des moyens de défense soulevés par le défendeur.

    Le juge doit il soulever d'office une fin de non-recevoir ?

    Il existe toute une série de cas lorsque le défendeur est un particulier où il n'y a pas de défense (car elle n'est obligatoire que devant le TGI).

     

    Art 125 NCPC qui a été modifié par la loi du 20 août 2004, distingue deux cas :

    - Quand le juge doit soulever d'office la fin de non-recevoir (art 125 al1). Il doit le faire lorsque les fins de non-recevoir ont un caractère d'ordre public.

    Ex : expiration des délais de recours : 1 cour d'appel constate l'appel a été formé plus d'un mois après la notification du jugement de 1ère instance. Or le délai d'exercice de l'appel est de 1 mois. La Cour d'appel a donc l'obligation de déclarer l'appel irrecevable pour cause de prescription.

    - Al 2 : évolution des cas où les juges peuvent soulever d'office les cas de non-recevoir. Auparavant le seul cas était l'hypothèse du défaut d'intérêt à agir. Depuis 2004 (entré en vigueur le 1er janvier 2005) il y a le défaut d'intérêt, de qualité, de la chose jugée et ce même si le défendeur ne la soulève pas.

     

    Ainsi le juge peut déclarer la demande irrecevable et traiter l'affaire plus vite.

     

    2.    Au niveau de l’instance : les exceptions de procédures

     

     

    Ø  L’exception d’incompétence :

     

          Elle déclenche le débat sur la compétence de la juridiction saisie. Le juge devra statuer sur sa compétence.

    2 hypothèses possibles :

    - Le juge répond dans une décision dans laquelle il statut à la fois sur sa propre compétence et sur le fonds de l’affaire. C'est-à-dire qu’il a rejeté l’exception d’incompétence. Jugement susceptible d’appel.

    -Le juge statut uniquement sur la question de sa compétence. Ce peut être un jugement d’incompétence, ou un jugement où il se déclare compétent.

    Voies de recours : art.80 : le contredit (ce n’est pas un appel) qui a un régime procédural particulier de la compétence de la CA. Art.86 et 89 la CA infirme la décision du jugement. Art. 79 : elle peut statuer sur le fond si elle est juridiction d’appel à l’égard de la juridiction qui aurait été compétente.

    La CA va « évoquer le fonds ». Elle doit permettre aux parties de présenter leurs conclusions sur le fond. Quand le tribunal de 1ère instance saisie s’estime incompétent, il doit désigner la juridiction compétente sauf si cette juridiction compétente est pénale, administrative ou arbitrale (art.96).

    Le juge peut soulever d’office la question de la compétence ? en principe non. Exception : art.92 et 93 :

    Art 92 : question de l’incompétence de l’attribution. Hypothèse où le juge constate qu’il n’est pas en principe, compétent sauf :

    -          pour le juge de 1ère instance : le juge ne peut soulever d’office sa compétence d’attribution que si la compétence violée est d’ordre publique ou si le défendeur ne comparaît pas donc on permet au juge de se substituer au défendeur. (ne pas comparaître = devant la juridiction où la constitution d’avocat n’est pas obligatoire, pour le défendeur c’est ne pas se présenter à l’audience au jour où il a été convoqué ; devant une juridiction où la constitution d’avocat est obligatoire, c’est ne pas constituer avocat.)

    -          pour la CA ou la CCass : dans le cas où l’affaire échappe à la juridiction française et donc doit être portée devant une juridiction internationale, ou le cas où la juridiction doit être administrative ou pénale.

    Art.93 : question de l’incompétence territoriale. En matière contentieuse, le juge la soulève en matière d’état des personnes, ou dans le cas où la loi attribue la compétence exclusive à une autre juridiction, ou dans le cas où le défendeur ne comparaît pas.

     

    Ø  Les exceptions de litispendance et de connexité :

     

          Art.100 : litispendance : cas où le même litige est pendant, est en cours de traitement devant 2 juridiction de même degrés également compétente pour en connaître : ex : le divorce entre les époux séparés de fait, sans enfants : le mari vivant à St Etienne décide d’agir en justice contre son épouse vivant à Lyon => devant TGI Lyon. Mais en même temps l’épouse décide de divorcer => devant TGI de St Etienne.

    La juridiction saisie en 2nd lieu doit se dessaisir d’office au profit de l’autre.

     

          Art. 101 : la connexité : hypothèse où il y a 2 affaires pendantes devant 2 juridictions de même degrés. Ce sont pas les mêmes affaires mais les litiges ont un lien étroit entre eux (existe un lien de connexité).

    Ex : une Cie d’assurance qui a saisie le TGI pour obtenir la désignation d’u expert. De l’autre côté l’assuré a assigné la Cie en paiement devant un autre TGI. Ce n’est pas le même litige mais il y a un lien de connexité.

    => l’une des 2 juridictions va se dessaisir au profit de l’autre car il faut que ces affaires soient jugées par la même juridiction. (art.102 et svt détaillent les hypothèses de connexité.)

     

    Ø  Les exceptions dilatoires :

     

          Par lesquelles le défendeur demande au juge de suspendre l’instance. Il demande du temps.

    Ex : en matière de succession, les héritiers, pour savoir s’ils acceptent ou non ; pour prendre l’option successorale ils ont un délai de 3 mois et 40 jours. Si un créancier intente un procès contre un héritier qui n’a pas encore décidé, l’héritier peut soulever l’exception dilatoire.

     

    Ø  Les exceptions de nullité :

     

          Art 112 et svt.

    Tout procès suppose des actes de procédure. Ces actes connaissent en général des règles de fond et de forme.

    Ex : l’assignation : acte introductif d’instance fait par acte d’huissier. NCPC indique l’ensemble des mentions obligatoires à peine de nullité.

    ð  ces exceptions constituent pour le défendeur à prétendre que l’instance est irrégulière car nullité de l’acte de procédure.

          On distingue les vices de forme et l’absence de mentions obligatoires.

    Si vices de forme : pas de nullité sans texte, pas de nullité sans grief.

     

    Ex de vice de fond : défaut de capacité pour agir (à ne pas confondre avec le défaut de qualité qui est une condition d’existence).

     

     

    Titre 2 : La Théorie de la Juridiction

     

    Chapitre préliminaire : 150 ans de controverse …

     

          Qu’est-ce qu’un juge ? Toujours pas de réponse.

     

    Bref rappel historique :

     

          Dans la théorie française : la doctrine sont des constitutionalistes à la fin du 19ème.

    1875 : apparaît la notion de juridiction administrative. Le CE reconnu comme une cour ayant un pouvoir juridictionnel.

    Fin 19ème : les publicistes sont confrontés à la naissance des juridictions administratives => distinction difficile entre les juridictions administratives et l’administration active.

    Les publicistes n’avaient pas la sécurité d’un code, à l’inverse des privatistes qui en avaient dès 1806. Aujourd’hui il existe un code de justice administrative de 2000.

    Les constitutionnalistes, dans l’optique du principe de séparation des pouvoirs pensent : le pouvoir judiciaire est-il un 3ème pouvoir ? Qu’est-ce qui distingue l’autorité des juges ? Ils s’intéressent à la théorie de la juridiction.

     

    Les enjeux du débat :

     

          Il existe des intérêts classiques et des qui demeurent.

    L’intérêt de savoir si un acte est juridictionnel ou non va conditionner le régime de l’acte.

    L’acte juridictionnel est entouré d’un certain nombre de garanties qui ont pas attendues la CEDH pour être reconnus par le droit français.

    Aujourd’hui e principe est renforcé par l’art. 6-1.

    La cour de Strasbourg puis les juridictions internes ont admis que les garanties de l’art. 6-1 s’appliquent à tout organe qui statut su l’intérêt civil ou qui est appelé à prendre des sanctions pénales ou de type pénal.

    => les garanties de cet article ont été étendues à des organes décisionnels qui n’ont pas la nature de juridiction, dès lors qu’ils sont décisionnels. Ce sont les AAI (autorités administratives indépendantes) (ex : le conseil de la concurrence).

    Cet article s’applique à tous quelque soit le fait que le droit interne qualifie ou non de juridiction. => la qualification de la juridiction  a perdu de son intérêt car l’art. s’applique aussi à des organes non juridictionnels.

     

          Il y a toujours un débat sur ce qu’est un juge, une juridiction et les écoles modernes sont théologiques : essayent de répondre à la question : quelle est la fonction d’un juge ?

    2 grandes écoles :

    -          celle représentée par Motulsky.

    -          Celle représentée par Hébraud.

    Ces 2 visions coexistent en droit positif français.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 1 : La juridiction aujourd’hui

     

    Section 1 : Un modèle comme garantie fondamentale

     

    § 1 : La juridiction comme fonction : l’acte de juger

     

    A.   Une opération d’intelligence : le pouvoir discrétionnaire comme antithèse du pouvoir juridictionnel

     

          C’est une opération d’intelligence et non pas de volonté.

    Volonté : c’est la négation du juridictionnel car e juge doit développer une opération d’intelligence.

          Le juge répond à la prétention, à une question posée. C’est une question en générale à la fois de fait et de droit.

    Cette réponse est tournée vers le passé, le juge va examiner et va se demander si ce qui a été fait était conforme au droit.

    Met en place le syllogisme judiciaire.

    Le syllogisme est critiqué car très théorique car en réalité le juge raisonne. Mais dans la pratique il y a certains cas où le juge applique la technique du « but » : il sait quelle décision il va prendre. Une fois qu’il a fixé cette solution, il va fixer les moyens juridiques. Après avoir déterminé la solution, il va bâtir l’organisation juridique qui va fonder sa solution (alors qu’en théorie c’est l’inverse).

    Le juge doit toujours être capable d’expliquer la solution donnée ; la motivation est la partie fondamentale d’une décision de justice. Il y a pouvoir discrétionnaire quand le juge a la possibilité de se dispenser de motiver sa décision. (rare mais possible que si un texte le permet. Ex : jugement qui prononce l’adoption)

    Ce qui n’est pas motivé, n’est pas contrôlable.

    La CCass ne contrôlera pas l’appréciation de la décision, elle estimera que ces pouvoir souverains.

     

    B.   La structure binaire de la décision de justice : motifs et dispositif

     

          1ère partie : les motifs = explication de la décision du juge.

          2ème partie : le dispositif : commence toujours par « par ces motifs.. ». Icic il y a la décision du juge.

    Le NCPC exige le respect de cette structure binaire de la décision. Elle paraît évidente. Se retrouve pas du tout dans tous les ystèmes juridiques.

     

    § 2 : la juridiction comme organe

     

    La juridiction comme organe, celui-ci se caractérise par un certain nombre de règle. Ici on va examiner deux caractéristiques

     

    A) l'indépendance de la juridiction :

     

    La règle de principe fondamentale est l'indépendance du juge. Aujourd'hui peu de discussion sur indépendance du juge. Un juge indépendant est l'une des caractéristiques fondamentales qui permet d'identifier un organe judiciaire et base de l'art 6 de la CEDH. La notion indépendance et impartialité fait partie de la définition. Indépendance : c'est les relations entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif et exécutif. La constitution de 1958 dans son art 64 vise l'autorité judiciaire et pose des règles de protection de cette autorité face aux autres pouvoirs. La constitution fait de la question des statuts du magistrat une question de la loi. Toutes règles qui concernent le statut de la magistrature que ce soit la fonction, la carrière, sanction disciplinaire… sont du domaine de la loi, donc placées hors de porté de l'administration et du pouvoir réglementaire. Le conseil constitutionnel est intervenu plusieurs fois dans le cadre du statut de magistrat comme inamovibilité des magistrats du siège. C'est un principe reconnu par constitution et aussi le fonctionnement du conseil supérieur de la magistrature dans ses fonctions disciplinaires. Il s'agit de mettre la justice à l'abri des pouvoirs. Le statut des magistrats n'est pas toujours le même. Le statut de la magistrature ne concerne que l'autorité judiciaire donc l'ensemble des ces règles ne concernent pas les juges administratifs, ils ont des règles propres de protection face aux pouvoirs actifs de l'administration. Ce qui revient à une protection presque analogue.

    Côté judiciaire, il y a deux sous corps différents :

    "Magistrature assise, du siège qui juge.

    "Magistrature debout. C'est le ministère public ou le parquet.

    La magistrature assise est indépendante et garantie par le conseil supérieur de la magistrature par la règle de l'inamovibilité, cela signifie qu'il ne peut recevoir sans son consentement une autre fonction même s'il s'agit d'une promotion. Donc même si la mutation proposée est un avancement. Cela étant, on sait qu'il y a des façons d'essayer de se débarrasser d'un magistrat. Les magistrats, pour ceux qui sont des fonctionnaires sont notés et inspectés par leur chef de cour. Le magistrat a le droit de consulter son dossier et d'obtenir des explications. Les professeurs d'universités sont les seuls à ne pas être inspecté.

    A côté, il y a les magistrats du parquet qui eux ne sont pas indépendants, c'est un corps de magistrats hiérarchisé, il y a donc une structure pyramidale avec à son sommet le ministre de la justice. Donc le parquet est soumit aux directives que peut lui donner l'administration. Question qui a beaucoup fait l'objet d'un débat. L'adage qui veut que " la plume est serve mais la parole est libre " qui est un principe général de droit. A l'écrit le ministre public est soumit aux injonctions qui lui ont été données mais dans son réquisitoire oral, l'avocat général retrouve sa pleine liberté d'expression et d'opinion. IL peut soutenir sa propre vision de l'affaire et peut soutenir le contraire de ce qu'il a écrit. La question de savoir si le système français de soumission du ministère public au ministère de la justice pose la question de savoir si elle doit être conservée ou non. Dans un grand nombre de pays ce sont des magistrats libres et indépendants. C'est un débat récurant l'argument qui pour l'instant fait que le système se maintient c'est l'idée que c'est grâce à ce principe que le ministère peut mettre en place ses politiques criminelles. En donnant des consignes générales à l'ensemble des poursuites.  Sinon risque d'éclatement total de la politique pénale et des inégalités entre toutes les régions. Et éviter les consignes spécifiques du ministère dans un dossier défini car ça met à mal l'indépendance et risque de dérapage.

    L'indépendance du juge c'est aussi une question de l'indépendance du juge par rapport à sa liberté de jugement. Il doit pouvoir librement et comme il l'entend. Système français permet de respecter ceux-ci notamment de la place de la jurisprudence dans notre système. Les juges anglais fonctionnent avec précédent, nous c'est la jurisprudence et elle ne s'impose pas aux juges. Il y a un seul cas ou la juridiction du fond et tenu par la décision de la cour de cassation c'est en cas de cassation et renvoi par l'assemblée plénière de la cour. Il n'y a que l'assemblée plénière qui peut porter atteinte à la liberté de jugement du magistrat. Cette question renvoi de façon plus général à la question de la responsabilité des magistrats du siège. Peut il engager ses responsabilité vus à vis des justiciables si juge à commis une faute et préjudice ? Comme tous fonctionnaire, le magistrat à des obligations comme celle de statuer sinon c'est un déni de justice qui est punissable et aussi obligation de réserve donc pas prendre la parole publiquement. En cas de manquement à ces obligations c'est une faute disciplinaire. Celle-ci est gérée par le conseil national de la magistrature avec blâmes et radiation. En revanche un magistrat qui ne fait pas son travail correctement n'entraîne pas sa responsabilité vis-à-vis des justiciables. Si préjudice vient du mauvais fonctionnement du service public de la justice c'est alors la responsabilité de l'état qui sera engagé, notamment par rapport à l'article 6§1 de la CEDH. Beaucoup se plaigne de l'irresponsabilité pénales des juges comme le procès d'Outreau, mais il peut y avoir des danger et des difficulté à mettre en place ce genre de système. Car s'il y a une responsabilité du juge à chaque fois qu'une cour d'appel infirme un jugement ou que cour de cassation casse, c'est impossible. (Erreur de droit). En droit tout se discute et les points de vue diffère très facilement.

     

    B) un juge impartial

     

    L'impartialité est dans la représentation sous forme de statut de la justice. Image de la femme grecque avec le bandeau….. C'est l'extériorité que le juge doit avoir par rapport aux parties et par rapport au litige. Cette impartialité c'est beaucoup développé depuis vingt ans et a évolué sous impulsion de l'article 6§1.

     

    1° Impartialité subjective : la question des liens avec les parties

     

    C'est l'impartialité classique, et avant c'était la seule. Ca concerne la question des liens du juge avec les parties aux litiges dont il est saisi, il ne doit pas y avoir de lien personnel entre le juge et les parties, article 341 NCPC qui défini les cas de récusation d'un juge. Cet article énumère 8 cas (si le juge ou son conjoint à un intérêt personnel, exemple lorsque le juge ou son conjoint et parents ou allié de l'une des parties.). Il ne doit donc exister aucuns liens. Dans ces hypothèse là, le juge va retourner voir son chef de cour pour changer son dossier, il se récuse lui-même dans la plus part des cas. C'est le déport du juge en terme technique.

     

    2° Impartialité objective

     

    C'est la où il y a le plus de jurisprudence. Ce n'est pas le lien du juge avec une personne mais lien du juge avec le litige en cause. Problème de la connaissance que peut avoir le juge de l'affaire et celle-ci met en cause son impartialité qui le let dans la place d'un pré jugement. Beaucoup de problème notamment dans deux cas.

    Un juge peut avoir eu à connaître d'une affaire dans une autre fonction. Exemple de 1998 juge connaît affaire dans le cadre d'une procédure de référé qui est une procédure provisoire qui ne statut pas au fond, à juge unique. Quand l'affaire vient au fond le juge qui été en référé ne peut juger au fond car déjà connaissance du dossier et il a donc un avis provisoire.  1998 cours de cassation a répondue par l'affirmative en décidant qu'un juge qui a déjà connu l'affaire sous une certaine formation ne peut pas la juger sous une autre, il perd son impartialité objective. Il y a un préjugé psychologique de l'affaire. Le juge doit être " vierge " du dossier. En revanche, sur le plan pratique la mise en œuvre stricte de l'impartialité objective alourdie le fonctionnement du tribunal. Notamment pour petite juridiction. Vison plus moderne et est un progrès dans l'exigence du principe d'impartialité. Ces cas d'impartialité objective qui peut être multiple  (problème au prud'homme).

    L'article 341 qui énumère les cas de récusation ne prévoit pas ces cas d'hypothèse de l'impartialité objective donc pose le problème de la sanction.

     

    3° Moyens de prévention et de sanction

     

    Moyen de prévention c'est le déport du juge c'est celui qui par avance ce déporte d'une affaire. Deuxième possibilité c'est la récusation qui est une sanction art 341 c'est une partie qui dans une affaire demande que l'un des juges soient récusés. La partie doit faire connaître la cause de cette demande, la décision a des moyen de recours et de discuter de l'impartialité des magistrats. Art énumère 8 cas de récusation ou une partie au procès a le droit de récuser un juge. Elle n'est admise que pour les cas déterminés par la loi. En 1998 dans un arrêt du 28 avril la 1 chambre civile de la cour de cassation a décidé que l'art 341 n'épuise pas l'exigence d'impartialité requise de toutes juridictions. Depuis 1998 la cour a accepté de faire prévaloir la conception européenne sur l'article 341. Aucun cas limitatif d'exigence d'impartialité. Et cela quelle que soit la situation en cause. C'est grâce à cette jurisprudence qu'aujourd'hui on peut faire respecter la notion d'impartialité objective. L'article 341 s'applique aussi par renvoi aux experts pour les mêmes causes que celle du juge. Depuis 1998 on peut récuser un expert pour toute causes.

     

    § 3 : Les quasi- juridiction

     

    Ici se sont les juridictions en tant qu'organe et plus précisément des juridictions judiciaires non répressives. Il à en réalité un grand nombre de juridictions décisionnelles. Organes disciplinaires il y en a plus de 250 comme l'ordre des médecins et la plus part des ordres professionnels. Ces organes doivent prendre des décisions. Est-ce qu'un ordre professionnel est une juridiction, la réponse quand un ordre statut en matière disciplinaire est une juridiction donc doit respecter les garanties fondamentales de l'art 6§1. Tous les règlements intérieurs des barreaux ont été modifiés pour mettre en place le principe d'impartialité. Au delà même de cette univers, on a vu se développer depuis les année 80 une multitude d'organe et de conseil (exemple conseil de l'audio visuel…) ces organes sont-ils des juridictions ? Grâce a la CEDH ce qui est important c'est que l'organisme soit décisionnel, c'est-à-dire de statuer sur un plan civil et de donner des sanctions. Toutes ces commissions, ont été crée ou non en tant que juridiction ? Pendant longtemps ces organes été légitimité en les consacrant comme juridiction. C'est le types d'organe qui donne le plus de garantie, la juridiction offre le plus de garantie, c'est la voix royal de la prise de décision. Mais on ne peut pas multiplier le nombre de juridiction donc création des AAI (autorité administrative indépendante), ce n'est pas une juridiction car c'est une autorité administrative mais elle est indépendante donc dés lors qu'une autorité a des pouvoir et indépendante alors bénéficie de la protection de l'article 6§1. (Indépendance, impartialité…) donc AAI se sont retrouvées soumise aux exigences de toutes juridiction. Le cas le plus net c'est le conseil de la concurrence soumit aux exigences de l'art 6§1 et la question de l'impartialité.

    Les garanties de la juridiction dépassent le niveau des juridictions.

     

    Section 2 : Non pas un juge mais des juges : la diversité des procédures

     

                Même à l'intérieure d'une juridiction il y a des types de juges et de types de procédures différentes et des actes très différents qui peuvent être accomplis.

     

    § 1 : Le contentieux au fond comme modèle

     

    Quand on parle de procès en pense a celui-ci avec un débat entre deux partie sur un litige donné. Mais il y a des procédures différentes.

    Mesure d'administration judiciaire s'agit d'activité que fait le juge pour faire fonctionner le services public de la justice, ils sont de nature administratif. (Exemple : la désignation de la composition d'une chambre. Cette décision va permettre au tribunal de fonctionner mais de type administratif ; un chef de cour s'aperçoit que dans l'ensemble des dossiers il y a trois affaires qui posent exactement le même problème juridique donc mesure dans lequel on ordonne la jonction de ces trois affaires. Avec même juge et même audience. Avantage de favoriser l'unité de jurisprudence et pour le greffe la jonction c'est " l'élastique. ". La radiation, radier l'affaire du rôle c'est exactement comme perdre son ticket au rayon boucherie, elle perd son numéro et a perdu son tour. Les affaires sont traitées selon leurs numéros.) Aujourd'hui il est informatisé. Pour certaine condition le juge peut radier l'affaire, lui faire perdre son numéro mais l'affaire est toujours là. Si les parties veulent que l'affaire soit examinée ils doivent se faire ré enrôler mais aura prit du retard. C'est une mesure d'administration judiciaire. C'est mesures ne sont susceptible d'aucuns recours par les parties car mesures qui n'a rien de juridictionnelle.

    Côté juridictionnelle, le contentieux c'est l'hypothèse ou il y a un litige. C'est l'article 25 qui définit le gracieux. Deux mesures cumulatives. Il faut l'absence de litige, pas de débat ni de contradictoire et deuxième condition c'est l'exigence de la loi la demande doit être soumise par la loi au contrôle du juge. Qu'est ce qui explique au contentieux que l'on fait un procès ? Car il y a un désaccord un litige. C'est le litige qui oblige les parties d'aller au juge. Au gracieux il n'y a donc pas de différent juridique alors pourquoi ils saisissent un juge ? Ce que veut le justiciable ne doit pouvoir être obtenu qu'avec le contrôle du juge, exemple le divorce par consentement mutuel. Deuxième exemple l'adoption. Le contentieux est la règle et la gracieux l'exception. (cf. légifrance liste exhaustive des matières gracieuses.).

    Autre division en matières contentieuses, il y a les jugements sur le fond. Ceux qui tranche sur le fond du litige. Plusieurs sens sur le mot fond, les juridictions qui connaissent du droit et du fait qui s'oppose à la cour de cassation. Ce qui oppose les droits substantiels de fond de créance propriété… en cause dans le procès.

    On lui oppose les décisions provisoires. Le juge ne tranche pas le fond du litige, il ne dit rien sur le fond du droit. Avant dire droit : décision dans laquelle le juge ne tranche pas le litige, il est avant le moment ou il va trancher le litige. Exemple décision d'un juge qui met en place une procédure d'instruction comme une expertise. Elle est provisoire et n'a de sens que dans la durée du procès. Le référé et requête : dans les deux cas ce qui est demandé au juge c'est une mesure provisoire qui ne tranche pas le fond du litige. Elles existent devant toutes les juridictions du fond. Ce sont des procédures à juge unique, rapide qui permettent d'obtenir une mesure provisoire exemple obtenir l'autorisation de faire une saisie conservatoire, l'autorisation de faire un constat d'adultère…Dans tous les cas ont obtient du juge une mesure qui n'est jamais une décision sur le fond du droit et n'ont aucunes autorité de chose jugée sur le fond du droit. La différence fondamentale entre référé et requête c'est que les référé sont contradictoire alors que requêtes unilatérales. C'est une atteinte légale au principe du contradictoire. L'ordonnance sur requête fait que la mesure ne peut être obtenue et la mesure efficace que si elle prend l'autre partie par surprise exemple pour le constat de l'adultère. Pour autant ce n'est pas du gracieux car il y a un litige. Il peut y avoir des mélange entre le jugement au fond et les jugements provisoire d'avant dire droit. Ce sont les jugements mixtes, en partie sur le fond du droit et en partie prend une mesure provisoire. Exemple procès en responsabilité civil le juge prend une décision rendant MX responsable du dommage causé donc là on a un jugement sur le fond mais le juge n'a pas tout les éléments pour évaluer le préjudice donc va dans le même temps ordonner une expertise. Cet hybride ne met pas fin au procès l'expert doit rendre un rapport et que le juge fixe dans un jugement le montant du dommage et intérêts.

     

    § 2 : Les procédures différentes

     

    A : Les juridictions provisoires

     

    1) le gigantesque univers des référés, provisoire contentieux

     

    Peut on parler de requêtes, de juridiction des référés présidentielles ?

    La doctrine le fait, c'est une procédure qui relève du président de la juridiction concernée (TI, TGI…), il exerce lui même les compétences où les délègue.

    La doctrine leur reconnaît donc un caractère juridictionnel.

     

    a : Notion

     

    Qu'est ce qu'une ordonnance de référé ?

    Selon l'art 484 du NCPC, se sont des décisions temporaires au sens propre du mot, (c'est à dire quelque chose de non définitif dans le temps) et qui ne touche pas le fond, c'est à dire qui ne touche pas les droits essentiels des parties.

    Le juge des référé doit être saisi, il existe des juges des référés dans toutes les juridictions du fond (TGI, TI, Tcce, CA). Si l'on veut saisir le juge des référés il faut suivre la procédure applicable à la juridiction concernée, elle seule est compétente.

    Mais avant de saisir le JR (juge des référés) il faut alors se demander quelle est la nature juridique du litige.

     

    L'autre partie présente ou appelée :

    Il faut savoir que le référé est une procédure contradictoire et donc, le défendeur a la possibilité de se défendre, de présenter des conclusions en défense contre la mesure du demandeur.

     

    Dans les cas où la loi confère à un juge :

    Il y a des cas où l'on peut saisir un juge qui n'est pas du fond, d'ailleurs un JR n'est pas un juge de fond, il n'accorde pas de dommage et intérêt, il ne peut pas annuler une décision car cela demande une appréciation de fond et ce n'est pas de sa compétence.

    Par contre il peut ordonner immédiatement les mesures nécessaires.

     

    Ordonner immédiatement ?

    La procédure de référé est une procédure rapide (inférieure à un mois). Selon l'art 485, il y a un calendrier des audiences de référé dans chaque juridiction.

    Mais parfois il faut agir plus vite, alors il existe le référé d'heure à heure c'est à dire que le juge agit sous 24 h, 48 h, et parfois en heure ! CF 485 al 2.  Ainsi le défendeur est convoqué devant le juge des référés immédiatement ou presque.

    Ce référé peut être demandé n'importe quand, à n'importe quelle heure et à n'importe quel lieu (même chez le domicile du JR en personne). D'ailleurs dans chaque juridiction il y a un JR de garde.

    C'est ce que l'on fait de plus rapide en matière de procédure.

    Il statue à juge unique.

     

    Toutefois par l'art 484 du NCPC, le conseil des prud'homme est composé de salarié et d'employeur, il y a donc un référé à deux têtes c'est à dire constitué de deux parties.

    De même selon l'art 487, le JR peut renvoyer l'affaire devant une formation collégiale.

    A partir de l'art 811, il existe une procédure de passerelle où à la demande d'une partie le JR peut renvoyer l'affaire au fond, et ce afin de gagner du temps !

     

    b : régime de l'ordonnance de référé

     

    cf. art 484 NCPC.

    Elle n'a pas autorité de la chose jugée sur le fond de droit, c'est à dire que le juge de référé donne une décision, qui pour les juges de fond n'a aucun intérêt.

    Il y a deux sortes de recours :

    "en cas de circonstances nouvelles c'est à dire quand les faits évoluent, le JR peut toujours modifier son ordonnance en démontrant que les circonstances ont changé. Il peut reporter son ordonnance, changer sa décision et annuler la mesure prise. Contrairement à un juge du fond.  CF art 488

    "art 420 : il est possible de faire appel d'une décision du JR, devant la CA et la Cour de Cassation. Ce qui fait du référé une procédure juridictionnelle. Une ordonnance de référé est toujours par nature exécutoire de plein droit (art 489). L'appel n'est donc pas suspensif d'exécution.

     

    Avant le décret du 20 août 2004, il était impossible d'arrêter une exécution provisoire de droit. Depuis il est prévu que le président de la CA peut arrêter l'exécution provisoire de plein droit.

     

    c : les cas de référé

     

    Référé du TGI, TI, Tcce, prud'hommes.

    Art 808 NCPC : 4 cas :

    ¢ le référé urgence (pas d'extrême urgence) le JR peut ordonner toutes les mesures à condition qu'elles ne se heurtent à aucune contestation sérieuseou soit justifiées par l'existence d'une différent.

    Le JR est donc un juge de l'évidence.

     

    Art. 808 - Le référé dit d'urgence est le premier des cas a été avoir historiquement admis et a permis d'obtenir des mesures à la discrétion des juges de référé saisis, si la mesure ne se heurte pas à contestation sérieuses et proportionné.

     

    Art. 809-al.1-  C'est ce que l'on appelle le référé sauvegarde, la rédaction actuelle du texte est du à un texte de 1987. C'est un pas prévu dès 1975 mais modifié sur un point pour élargir son champs d'action en 1987. Ce texte a donné lieu à une énorme jurisprudence. Le juge des référés peut prendre les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent. Il s'agit de conserver, de bloquer, d'immobilier temporairement, ou bien encore de remettre en état. Ex : un mur en ruine étant une cause de danger imminent pour les passants, le juge peut demander la remise en état du mur. Il ne s'agit jamais d'obtenir des dommages et intérêts ou d'obtenir l'annulation d'un contrat. Ce qui fonde le pouvoir du juge des référés c'est la nécessité de prendre une mesure, mais il peut prononcer une autre mesure que celle requise. Il peut prendre des mesures soit pour prévenir un dommage imminent, on voit alors ressurgir la notion d'urgence. Dans cette hypothèse de dommage imminent, on a l'idée d'urgence qui réapparaît d'où le passage par la procédure rapide que sont les référés.

     

    2e cas, pour faire cesser un trouble manifestement illicite, il intervient alors que le trouble existe déjà. Il s'agit de mettre fin à une situation dès lors que le juge estime que cette situation constitue un trouble manifestement illicite.

     

    Première hypothèse : prévenir un dommage imminent. Exemple d'une affaire qui a effrayé la chronique. L'affaire en question était l'affaire Air France, en plein été les syndicats de la compagnie air France avait déposé un préavis de grève pour un certains nombre de jours, notamment le 31 juillet et 1er août. Air France a saisi le juge des référés pour faire constater que si effectivement cette grève avait lieu à cette date là, surviendrai alors un risque imminent, notamment à l'ordre public. Le juge des référés avait estimé qu'il y avait effectivement un danger imminent, une situation ingérable. Il fallait donc prévenir ce dommage, mais l'on s'est interrogés sur ce que pouvait faire le juge des référés, et celui-ci a estimé qu'il n'était pas de son pouvoir d'annuler un préavis de grève, car le juge des référés n'est pas en mesure d'annuler un acte ou contrat. Toutefois il a pris toutes mesures pour recourir au dommage, et il a suspendu le préavis de grève pour les journées du 31 juillet et du 1er août.

     

    2eme exemple sur le fait de faire cesser un trouble manifestement illicite, il y a de nombreux exemples. Ex : Atteinte à l'intimité de la vie privée, une personne, apprend qu'un article va révéler des éléments d'informations qui frappe l'un de ces enfants. Cette divulgation causera un trouble manifestement illicite car il est manifeste que cela  constitue une atteinte à la vie familiale, surtout par rapport à l'enfant. Il peut donc ordonner la saisie du journal, et sa mesure évitera donc le trouble manifestement illicite, l'atteinte intolérable à la vie privée de la personne. Autre exemple : un juge des référé ordonne la suspension de la vente de médicaments dans les supermarchés. Trouble manifestement illicite, un supermarché ne peut vendre des médicaments. Usage illicite de l'activité pharmaceutique, aussi le juge des référés prend une décision ordonnant le retrait au moins temporairement des médicaments des rayons du supermarché.

     

    Aujourd'hui, la cour de cassation ne contrôle pas ou extrêmement légerement. L'appréciation de l'existence d'un trouble manifestement illicite est laissée à l'appréciation souveraine des juges du référé. On a un champ énorme laissé à l'appréciation des juges du référé. Ce texte a été modifié en 1987, on a ajouté au texte qui venait du nouveau code de procédure civile (1975) une petite formule qui expose "[…]le président peut toujours, (même en présence d'une contestation sérieuse)[…] ". Dans le cadre de 809 al1, les juges des référés ne doivent pas se laisser arrêter par l'existence d'une contestation sérieuse. D'où, le succès de l'article 809 al.1, du référé sauvegarde, par rapport à l'article 808, le référé urgence, dans la mesure ou celui-ci est beaucoup plus ouvert.

     

    Troisième cas de référé, Art. 809-al.2 - Il prévoit deux cas. On va temporairement laisser de coté de deuxième cas, car il constitue un échec pratique. Le premier cas existe depuis 1975, c'est un cas qui rencontre un succès considérable, c'est le référé provision et le référé injonction de faire est un échec en pratique. " Dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier. L'existence de l'obligation invoquée par le demandeur n'est pas sérieusement contestable. A ne pas confondre toutefois avec " n'est pas contesté ". Il faut pour le défendeur démontrer au juge des référés que le créancier demandée par le défendeur est sérieusement contestable. Cela veut dire qu'il y'a un doute sérieux, réel, sur la demande du demandeur. Si il y'a contestation sérieuse, que va faire le juge des référés ? Alors il va rejeter la demande de provision.

     

    Ce que le demandeur lui demandait c'est une provision. Il ne demande pas le paiement d'une créance sans quoi le juge des référés n'est pas compétent. En revanche, le défendeur viendra demander une provision sur la créance  c'est-à-dire demander au défendeur une provision sur la créance qu'on lui doit, ce n'est qu'un a valoir sur la créance définitive. Cela dit depuis très longtemps, la cour de cassation admet que si le montant de la créance n'est pas sérieusement contestable, (ex 25.000€ de créance sur une créance de 25.000€) la cour de cassation permet d'accorder dans ce cas une provision égale au montant de la créance. Si une personne veut obtenir une créance et est sur de son bon droit, une demande devant le juge des référés est bien plus rapide, sous réserve de pouvoir convaincre le juge qu'il n'y a aucun doute sur le montant de la créance, fut il égal à la totalité de la créance.

     

    Cela signifie que l'on constate qu'il y'a beaucoup de référés provisions. Il n'est pas rare que la provision soit égale au montant de la créance, auquel cas on ne va pas au fond devant une autre juridiction civile. Ces affaires là, on ne les retrouvera jamais au fond, ce sera toujours ça de moins pour désencombrer les juridictions du fond.

     

    Dans tous les textes en 1985 on a ajouté un deuxième cas en miroir comme une sorte de correspondant. Dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge peut demander l'exécuter, même s'il s'agit d'une chose de faire, c'est le référé injonction de faire. Si le débiteur ne s'exécute pas on peut toujours faire saisir une somme d'argent, c'est une procédure relativement simple et efficace.

    En revanche l'autre cas, le référé injonction, il s'agit d'une obligation de faire, mais on devrait parler d'une obligation de prestation. Ce n'est pas une obligation de payer, mais de faire des travaux, de livrer un bien, d'exécuter les prestations prévues. C'est l'exécution d'une activité, or, il est beaucoup plus difficile de contraindre un débiteur à exécuter une prestation qu'à se faire payer. Il faudra alors retourner devant le juge afin de faire évaluer le montant de la prestation non accomplie, et l'on pourra alors se faire attribuer une créance, opération en deux temps, beaucoup plus lourde que les autres opérations. Pourquoi avoir rajouté cette procédure ? L'idée de certains juristes de la chancellerie est de dire que c'est injuste car il y a une inégalité dans les contrats de consommation. Comment faire alors pour les remettre à égalité devant l'inexécution de l'autre partie ? C'est très difficile car dans la plupart des cas, l'obligation du consommateur est une obligation de payer. Seulement la nature de l'obligation du professionnel est une obligation de prestation. Il doit réparer, garantir, faire des travaux. On a crée le référé injonction de faire en 1985 sois disant, au bénéfice du consommateur.

     

    Ce faisant on s'est montré optimiste, alors que ce référé est très peu utilisé. Dernier cas de référé, il existait un référé d'exécution jusqu'en 1991, qui a disparu avec la création du JEX.

     

    Enfin, il s'agissait des référés de droit commun. A coté de ça il existe une multitude de référés spécialisés. Trois exemples, article 9 al.2 du code civil qui permet l'intervention d'un référé en cas d'atteinte intolérable à la vie privée. Article 9-1 du code civil, le référé innocence. Enfin le troisième cas né en 1987 en matière de concurrence pour un trouble crée par un comportement anti-concurrentiel, le référé concurrence.

     

    Ces cas particuliers n'empêchent jamais d'utiliser les référés en matière de droit commun.

     

    2. Les procédures de requête

     

    Notion : Article 493, texte de définition, l'ordonnance sur requête est une ordonnance contradictoire dans les cas ou le requérant n'est pas fondé à ...

     

    Elle est une décision provisoire, elle entre bien dans le domaine du provisoire, aux deux sens du terme, temporaire d'une part, et d'autre part ne pouvant jamais toucher au fond du droit. Ensuite vient dans la définition la grande différence avec le référé, il est rendu non contradictoirement. C'est une procédure unilatérale, le juge est saisi par voie de requête d'où le nom de la décision. La requête est donc unilatérale portée devant le juge et il n y a pas de portée adverse. En ce sens là, l'ordonnance sur requête est faite pour surprendre la partie adverse, elle va être obtenir à l'insu de la partie adverse qui ne sera ni appelé ni informée.

     

    Ce qui fonde le requérant à agir en ordonnance, c'est soit un texte, soit une circonstance qui fait que l'absence de l'adversaire est une condition du succès de la mesure.

     

    Exemple : l'ordonnance du JEX qui permet de dépêcher un huissier pour faire un constat d'adultère qui justifie l'atteinte au contradictoire. On l'utiliser pour l'adultère mais aussi en droit des affaires.

     

    L'ordonnance doit être motivée, le juge doit expliquer en quoi cette mesure s'impose. Les textes prévoient qu'elle est exécutoire sur minute. Cela veut dire que c'est encore plus rapidement que l'exécution provisoire de plein droit, on aura même pas besoin d'attendre que la copie exécutoire d'une décision soit signifiée.

     

    La minute peut quitter le tribunal et l'exécution pourra être demandée. Les articles 496 et 497 prévoient la question des recours.

     

    Deux cas possibles quant au recours :

    -le juge a rejeté la requête car il estime que la situation n'impose pas la prise de mesure. Ce requérant peut contester ce refus en faisait appel.

    -Le juge a accordée ce que le requérant lui demandais, il lui demande une ordonnance accordant la mesure. La partie adverse va en être informée, art 497, mécanisme qui prévoie que tout intéressé peut en référer au juge qui a pris l'ordonnance sur requête. On va à la demande de l'adversaire, saisir le juge en référé, c'est-à-dire avec un débat contradictoire.

    C'est ce que l'on appelle élever le contentieux. Le juge au vu du débat pourra bien sur rétracter sa mesure, modifier sa mesure ou la maintenir.

     

    S'il maintient sa mesure ou même s'il la rétracte il y a possibilité d'appel. Quand aux mesures qui peuvent être ordonnées grâce aux ordonnances sur requête pratiquement les même qu'en référé sauvegarde. Y'a-t-il nécessité ou non d'obtenir la mesure sans prévenir l'autre partie ? C'est nécessité d'écarter le contradictoire mènera à l'adoption soit du contradictoire, soit de l'ordonnance.

     

    Exemple : Article 145 qui a généré une jurisprudence énorme, vise ce que l'on appelle, l'avant litige. Il y'a un risque de dépérissement des preuves avant la tenue du procès. Grâce à cet article avant tout litige, l'une des parties va demander au juge, une mesure d'instruction par avance. Le texte prévoit que la demande peut être effectuée soit en référé soit sous la forme de requête. Comment s'opérera le choix entre les deux voix ? C'est le juge qui déterminera cela, est il nécessaire que l'autre partie soit prévenue ou pas pour l'efficacité de la conservation de la preuve. A l'inverse n y a-t-il aucun risque pour que l'entreprise fasse disparaît tel ou tel élément de preuve, ou que de toute façon elle ne puisse en être en mesure.

     

    Quand c'est en mesure commerciale les juges se méfient du fondement de ces demandes qui essayent de passer par ce texte. Ce texte a en effet un effet pervers, une entreprise peut essayer d'obtenir des secrets de fabrique en simulant un litige avec une autre entreprise et pour y faire saisir des biens.

     

    Dernière remarque, l'ordonnance sur requête est ambiguë car il en existe des vrais et des fausses. Celles fondées sur l’art 493 sont les vraies. Le problème est qu'il y a de " fausses ordonnances sur requêtes ", les cas ou ce que l'on cherche est la simplicité ou la rapidité de la procédure, ce qui ne correspond plus à la définition de l'ordonnance sur requête, comme par exemple, l'ordonnance sur requête qui accorde l'exequatur d'une sentence arbitrale.

     

    B - La matière gracieuse

     

    1 - définition

     

    L’art 25 du NCPC. Gracieux en procédure civile s'oppose à contentieux. Le contentieux est le principe, théorique et statistique (95% des affaires portées devant les juges), le gracieux l'exception, qui n'a pas le même sens qu'en procédure administrative (gracieux=pré contentieux).

     

    La matière gracieuse comme le dit le texte pose deux conditions :

    -1ere condition l'absence de litige

    -2eme conditions : que la loi exige que le demandeur pour obtenir ce qu'il souhaite, soumettre sa demande au contrôle du juge.

    Deux commentaires : absence de litige ne signifie pas absence de conflit. L'absence de conflit est l'absence d'opposition de prétentions devant le juge. Cela ne veut pas dire qu'entre les personnes en présence qu'il n'y pas de mésentente. Gracieux ne signifie pas plus convivial. Prenons deux exemples de procédure gracieuses : divorce en demande conjointe, 2e exemple, le changement de régime matrimoniale. Il est possible pour deux époux pendant leur mariage de changer de régime. Ils doivent être d'accord pour le faire et ils viennent présenter au tribunal un acte notarié de changement de régime : pas d'adversaires, pas de débats, pas de litige. Mais le juge sais très bien que derrière ce changement de régime il peut y avoir des rancœurs familiales, famille qui ne peut s'opposer à cette procédure. Le juge peut toutefois les entendrent afin de voir si la procédure vise un but particulier, notamment liée à la dite rancœur.  

     

    Deuxième élément : l'exigence du contrôle par le juge. Les cas de procédure gracieuse est forcément déterminés par la loi. Le législateur estime que ce que veule les demandeurs est trop important pour être laissé à la seule volonté des individus, comme le divorce.

     

    2- Spécificités procédurales : un accroissement des pouvoirs du juge

     

    Les règles générales de la procédure gracieuse sont dans les articles 26 à 29. La procédure gracieuse par rapport à la procédure contentieuse se traduit par un accroissement des pouvoirs du juge. Comment ? On peut le voir dans les différents textes, article 26, le juge peut fonder sa décisions sur tout les faits relatifs qui lui étaient soumis, y compris sur ceux qui n'était pas allégués. Le juge dispose de moyens d'investigations très étendues et dispose à son gré de l'aide éventuelle du ministère publique. Deuxième exemple, article 29, le juge peut accorder un tiers a prendre connaissance du dossier au greffe. Ce n'est jamais possible en matière contentieuse. Le juge peut estimer que certaines personnes sont intéressées, comme l'adoption quand le consentement est donné par la mère de l'enfant il est adoptable, mais il peut avoir des grands parents maternels. Le consentement aura alors pour conséquence rompre les liens juridiques et nulle part en procédure ils ont leurs mots à dire. Seul le juge a la maîtrise des investigations à faire et de la connaissance du dossier qu'il va transmettre à des tiers.

     

    Pourquoi ? Ca se comprend facilement  Au contentieux, le juge est éclairé par le débat. Chaque partie va faire connaître ses arguments et va s'empresser de révéler au juge ce que l'autre partie s'est empressée de lui cacher.

     

    Pour compenser ce risque d'avoir à décider en ayant pas tout les éléments en main, au gracieux le juge le compense avec des capacités accrues d'investigation. Les affaires gracieuses sont examinée par la chambre du conseil, cette audience n'est jamais publique, le public n'est jamais admis dans le tribunal lorsque se discute une affaire gracieuse. Or la présence du public : le public ne peut entrer dans la salle, mais surtout, les journalistes ne peuvent y accéder ou rendre compte de ce qui a pu se dire dans la salle.

     

    3- La décision gracieuse : un régime hybride et discuté

     

    Les décisions gracieuses sont elles juridictionnelles ? Vieux débat. Le code parle de matière gracieuse et non pas de juridiction gracieuse, comme le fait la pratique. Ce qui fait douter, au gracieux le juge ne tranche pas litige. La doctrine moderne incline à voir dans les décisions gracieuses des décisions juridictionnelles. Quel est l'intérêt de se poser une telle question ? C'est le régime de la décision. L'appel est ouvert contre les décisions gracieuses, art. 543, particularité de 546 : le juge qui rend une procédure gracieuse peut décider de faire signifier cette décision à un tiers qu'il estime intéressé. L'intérêt ? L'appel est ouvert aux tiers à qui la décision a été signifiée, le juge leurs ouvrent la voie de l'appel. En revanche une jurisprudence classique, la cour de cassation continue d'affirmer que les décisions gracieuses n'ont pas l'autorité de la chose jugée.

     

    On peut demander au juge de changer sa décision.

     

    Titre 3 : La théorie de l’instance : Henry Motulsky et les principes directeurs du procès

     

          Père fondateur en 1960 de cette théorie. Figure dans les principes directeurs du procès (1er art NCPC).

    Sert à fixer les devoirs des parties et du juge devant le procès.

     

    Chapitre 1 : Le caractère accusatoire de la procédure civile : la maîtrise du déroulement de l’instance

     

          Caractère accusatoire est différent du principe dispositif.

    Principe dispositif = main mise des parties sur les éléments du litige.

     

    Section 1 : De la saisine au dessaisissement du juge : le procès est « la chose des parties »

     

    § 1 : L’initiative de l’instance

     

          Qui décide de faire le procès ? = les justiciables.

    Art. 1er : seules les parties peuvent avoir l’initiative, sauf cas où la loi dit le contraire.

     

    § 2 : La progression de l’instance : les actes de fin de procédure

     

          Art. 2 concerne le déroulement de l’instance, la progression du procès. C’est l’affaire des parties.

    Théorie de l’instance = théorie de fonctionnement. C’est la théorie la plus récente.

     

    § 3 : La fin de l’instance : les actes de fin de procédure

     

          Les parties peuvent décider de mettre fin au procès par un acte de fin de procédure : art. 384 et 385 à propos de l’extinction de l’instance. Visent les cas où l’instance s’éteint autrement que par un jugement.

     

          Art 384 :  Le procès s’éteint accessoirement à l’action. Le procès prend fin car le droit d’agir d’une des parties prend fin.

    Les cas sont : la transaction ; l’acquiescement qui est le fait du défendeur qui acquiesce à la demande c’est-à-dire qu’il renonce à contester ce que demande l’autre partie (met fin au procès car plus de combattant) ; le désistement d’action qui sera le fait du demandeur qui se désiste, renonce à sa demande ; lorsque l’action en cause n’est pas transmissible c’est-à-dire les actions liées à la personnes, qui ne passe pas aux héritiers comme l’action en divorce (l’extinction de l’instance est constatée par le juge). On en trouve devant la CCass (arrêts de non lieu à statuer).

     

          Art 385 : cas où c’est l’instance qui s’éteint mais pas le droit d’agir. On pourra renoncer le procès qui prend fin. Il donne les 3 cas :

    -          la péremption d’instance : si dans une procédure civile, pendant plus de 2 ans il ne se passe rien c’est-à-dire dossier dormant => c’est la sanction de la négligence des parties.

    -          Le désistement d’instance : différent du désistement d’action. C’est refuser pour toujours de renoncer le procès.

    -          La caducité de la citation : C’est la citation à comparaître. Action par laquelle le demandeur convoque le défendeur devant la juridiction. Si le jour de comparution le demandeur ne comparaît pas, la citation est caduque.

     

    Les parties pourront toujours, parfois sur un accord, mettre fin à l’instance => caractère accusatoire (le procès est la chose des parties).

     

    Section 2 : Les limites : des ferments d’inquisitoire

     

    Ce sont les limites au principe accusatoire.

     

    § 1 : La saisine du juge : fausse limite

     

          Art 1er : principe : les parties saisissent le juge.

    Fausse limite : rôle du droit public.

    Art 421 et svt : concerne le rôle civil des parquets. Le ministère public peut agir comme partie principale ou intervenir comme partie jointe.

    -          Partie principale : le ministère public peut être demandeur ou défendeur dans un procès civil. Il peut agir chaque fois qu’il va estimer que l’OP est en cause.

    -          Partie jointe : Le procès est en cours entre des justiciables et le ministère public va intervenir dans ce procès à côté de l’une ou de l’autre des parties. Il n’a pas d’objet de demande spécifique (rien d’autre que ce que les parties demandent). Il va intervenir au nom de l’intérêt général.

     

          La vraie limite au caractère accusatoire sont les hypothèses de saisine d’office. Le juge se saisie d’office d’une affaire.

    Rmq : possible que si un texte le prévoie (a pas le pouvoir de façon générale)

    2 exceptions :

    -          l’assistance éducative : le juge des enfants peut se saisir d’office lorsqu’un mineur est en danger. C’est l’intérêt de l’enfant qui justifie ce caractère accusatoire.

    -          Le traitement des difficultés des entreprises, des procédures collectives.

    Rmq : un dossier peut être ouvert d’office par un tribunal civil. Il peut convoquer l’entrepreneur. C’est justifié par l’intérêt de l’entreprise, des salariés et donc de l’emploi.

     

          La saisine d’office n’est pas différente à l’art 6-1 car il n’est pas démontré qu’elle soit une cause nécessaire de partialité du juge et aussi car il existe des cas dans lesquels on admet qu’un juge soit engagé d’un dossier dès le départ car un intérêt l’oblige.

     

    § 2 : Les pouvoirs du juge

     

          Pouvoirs dans différents textes

    -          Parfois c’est un pouvoir contraignant en prononçant des injonctions en cours d’instance, ex art 11 : le juge peut enjoindre soit à un tiers soit à une partie de prendre une pièce, et assortir une astreinte.

    -          Peu intervenir pour faire progresser l’instance : pouvoirs incitatifs, comme les interventions à l’art 8, le juge peut inviter les parties à produire tout élément qu’il estime nécessaire, ou mettre en cause un tiers. 

     

     

     

    Chapitre 2 : Le principe dispositif : la maîtrise du litige

     

    Ne concerne pas la matière gracieuse.

     

    Section 1 : les éléments subjectifs du litige

     

    § 1 : La détermination du « cercle » des parties

     

          Déterminer par les parties elles-mêmes. Elles se choisissent elles-mêmes.

     

    § 2 : Limites et pouvoirs du juge

         

          Ce sont les parties qui décident de faire intervenir un tiers. Le juge peut inviter à mettre un tiers en cause.

     

    Section 2 : Les éléments objectifs du litige : un terrain de controverse

     

    Art 4 : l’objet du litige est déterminé par les prétentions des parties.

    Prétentions composées d’un objet et d’une cause.

    Prétentions en demande et en défense.

     

    § 1 : L’objet des prétentions : l’apanage des parties

     

    A)   La notion d’objet de la prétention

     

          C’est ce que les parties demandent, que veulent les parties du juge ? Dans la version Motulsky, l’objet de la prétention : le résultat économique ou social qui est attendu par une partie. Il s’agit ici d’un résultat économique, les parties précisent dans l’objet une somme qu’elles veulent obtenir. Le juge évaluera le préjudice pour accorder le préjudice. Version Motulsky, résultat économique visé.

     

          Dans la version Hébraud l’objet n’est pas seulement économique et social, c’est aussi un objet juridiquement qualifié. Vous ne venez pas devant un juge pour lui demander des euros. Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur cela.

     

    B)   « le juge ne peut pas accorder que ce qui lui est demandé »

     

          Art 5 : Sur tout ce qui est demandé et seulement ce qui est demandé.

    Le juge doit se prononcer.

     

          Ultra pétita (demande en latin) : le juge a statué au-delà de la demande, il a accordé plus ou autre chose que ce que l’on a demandé.

     

          Lorsque le juge ne statut pas sur tout ce qui a été demandé, infra pétita. Dans chaque procès il est très important de déterminer quel est l’objet de la prétention. Cette prétention doit être argumentée. Article 6 : le fondement des prétentions sont les faits, les parties ont l’obligation d’apporter les faits au juge et de les prouver. Le juge ne peut pas statuer des faits qui ne sont pas dans le débat.

     

    § 2 : Le fondement des prétentions

     

    A)   « le fait aux parties, le droit au juge »

     

          Adage latin : donnez moi le fait, je vous donnerai le droit.

    Art 6 : les parties ont la charge d’alléger les faits propres à fonder leurs prétentions, et les prouver.

    Art 7 : le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans les débats, c’est-à-dire qui n’ont pas été apportés aux débats par les parties. Autrement dit, faits qui qu’il aurait eu par connaissance personnelle.

     

    B)   L’article 12 NCPC

     

          L’article 12 est situé dans une section intitulée « le droit », texte complexe constitué de plusieurs alinéas dont l’objet est de fixer l’office du juge quand au choix de la règle de droit dans le procès. « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droits qui lui sont applicables », ce n’est que du contentieux. Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, les parties on invoquées des règles de droit.

     

          On a ajouté des alinéas à partir de ce premier qui sont des précisions sur l’office du juge. Alinéa 2 : le juge doit resituer leurs exactes qualifications…..

    Les parties ont qualifiés les faits qu’elles allèguent.

    L’alinéa 3 : peut être soulevé un argument de droit par le juge alors que les parties ne l’ont pas fait, cet article a été annulé par le CE en 1979, dans un arrêt « Rassemblement des avocats de France », les avocats considéraient en effet que le NCPC accroissait les pouvoirs du juge, et qui ont manifesté contre cet alinéa 3.

    Motif de l’annulation : cet alinéa permettait au juge de soulever d’office un moyen de droit sans respecter le principe de la contradiction. Mais tout se passe comme si la règle existait encore en tant que principe général, mais doit respecter le principe du contradictoire.

     

          Si dans chaque dossier il estime que les règles de droit invoquées par les parties ne sont pas correctes, le juge le soulevait d’office puisqu’il est obligé de respecter la règle du contradictoire.

     

          L’article 12 a encore deux alinéas, alinéa 3 et 4. Influence de l’autre école, cela montre a quel point l’article 12 est issu d’un compromis.

    Alinéa 3 : première exception, le pouvoir des parties de lier le juge sur les  qualifications et points de droit, il faut un accord expresse des parties. Mais ce n’est possible que sur les droits dont les parties on la libre disposition. Il est hors de question de lier le juge de cette façon en matière de filiation, c’est en revanche possible en matière de filiation. En matière de droit des affaires c’est en revanche possible de lier le juge quand à la question de droit, selon un tel article. Il faut que la chose ait un intérêt pour les parties. L’intérêt est mince, il y’a eu beaucoup d’étude de fait, il est en général utilisé par des plaideurs institutionnels comme les assurances, les régies immobilières, qui maîtrisent très bien processus jurisprudentiel. Cela doit rester dans le domaines ou les parties on la libre disposition de leurs droit, les parties selon le même principes peuvent demander aux juridiction de rendre un jugement en « amiable composition ».

     

          On ne lie pas le juge sur un point de droit, on lui demander de statuer ce qu’il estime juge. Remarque : la faculté donné au juge étatique de statuer en équité est un échec total.

     

    C)   La question des conclusions qualitatives

     

          Désormais depuis 1998, les conclusions déposées par les avocats doivent être qualificatives, elles doivent avoir l’obligation de poser en droit les prétentions du client. En quoi est ce une évolution ? Les parties peuvent apporter du droit, le problème est de savoir si ce droit lie le juge ou pas, question réglée par l’article 12, les parties peuvent alléguer du droit et ensuite l’article 12 règle la question de la question du fait de relever un point de droit d’office par le juge.

     

          Devant toutes les juridictions de première instance civile, les parties n’ont pas l’obligation d’argumenter en droit. Depuis 1998, la règle a changé devant le TGI et la cour d’appel, les parties sont tenues d’argumenter en droit ce qu’elles allèguent. Que cette qualification lie ou non l’article 12 importe peu.

     

     

    Chapitre 3 : Le principe de la contradiction

     

          On parle de principe de l’égalité des armes. Principe fondamental.

     

    Section 1 : La contradiction entre les parties sous le contrôle du juge

     

          Art 16 : le juge doit en toute circonstance faire observer le principe de la contradiction.

     

    § 1 : Information, productions et communications en temps utile

     

          Les textes se bornent à poser les règles fondamentales. Les articles sont des manifestations concrètes de ce principe.

    Art 14 : nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée.

    Art 15 : pose le principe des communications en temps utile (arguments juridiques ou éléments de faits). Ces éléments doivent être produits c’est-à-dire versés au dossier, communiqués à l’autre partie.

    Le respect du contradictoire est un droit et un devoir. En temps utile permet à l’adversaire de préparer sa défense.

     

    § 2 : Sanctions

     

          Si le juge découvre, au cours du procès, qu’une pièce, un élément, n’a pas été communiqué à l’autre partie, la sanction sera que le juge devra refuser la pièce en question.

     

    Section 2 : La contradiction respectée par le juge lui-même

     

          Art 16 al 1er : le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction. Cet article lui en fait expressément obligation lorsqu’il apporte lui-même quelque chose dans le procès.

     

    Section 3 : Et s’il n’y a pas de contradiction faute d’exercice de la défense ?

     

          Ce ne sont pas des cas qui rentrent dans l’exception du contradictoire.

    Dans une procédure donnée, la contradiction n’est pas exercée sur l’une des parties puisqu’il y a absence de l’une des parties (hypothèse qui renvoie au défaut de comparution).

    Les art 471 et svt réglementent la question du non exercice en distinguant 2 jugements :

    -          Par défaut

    -          Réputé contradictoire

     

    Tout jugement rendu doit indiquer s’il est rendu de façon contradictoire, réputé contradictoire, ou par défaut (mention qu’on retrouve dans la rédaction du jugement lui-même).

     

    Jugement contradictoire : le principe de la contradiction a été exercé. Mais cela suppose que toutes les parties aient comparues.

     

    Que doit faire le juge face à une non comparution du défendeur ?

    Le juge peut décider de reconvoquer le défendeur qui ne comparaît pas, à une condition, qu’il constate que la citation à comparaître n’a pas été « remise à personne » (au défendeur lui-même). Si elle a été remise à personne, le défendeur a nécessairement prit connaissance donc le juge statuera.

    Si elle n’a pas été remise à personne, on est pas sûr que le défendeur ait été averti => le juge peut fixer une autre date de comparution.

          Si le jugement est rendu il sera soit par défaut, soit réputé contradictoire.

     

    § 1 : La procédure par défaut

     

          Hypothèse où la défense n’a pas été exercée.

    Pour qu’un jugement soit rendu par défaut, il faut 2 conditions cumulatives en plus du fait de l’absence de la défense :

    -          Il faut que la citation à comparaître n’ait pas été remise en main propre, pas « remise à personne ». ( si la convocation n’a pu être remise à quiconque (voisin, famille…) alors l’huissier pourra la remettre à parquet (au ministère public).)

    -          La décision rendue ne doit pas être susceptible d’appel. Si l’appel est ouvert, le défendeur pourra contester sa condamnation.

     

    Intérêt des jugements rendus par défaut : le défendeur dispose de l’opposition (voie de recours ordinaire). Recours possible uniquement pour les jugements rendus par défaut.

     

    § 2 : Les jugements réputés contradictoires

     

          Le juge statut en l’absence du défendeur mais pas par défaut. La convocation a été « remise à personne » ou la décision est susceptible d’appel.

    Réputé contradictoire = le défendeur n’a pas comparu.

          Du point de vue des voies de recours, ce jugement est considéré comme contradictoire.

     

     

     

    Chapitre 4 : Et quid de l’article 6-1 CEDH ?

     

    Section 1 : Le droit à un procès équitable (stricto sensu)

     

    -          Principe de l’égalité des armes

    -          Le contradictoire

     

    Section 2 : Le droit à un procès équitable

     

    Le principe du contradictoire est un principe à valeur supra législative.

     

    § 1 : La signification du principe de la publicité de la justice : le procès comporte des phases secrètes et des phases publiques

     

          Dans art. 22 NCPC = principe de la publicité des débats.

    Rmq : arr. CE 1975 « Dame David » : le CE a estimé que ce principe était un principe à valeur législative.

          Le procès n’est pas totalement public. Il connaît des phases publiques et des phases secrètes :

    -          Acte introductif d’instance : circule entre les parties.

    -          1. Phase d’instruction : en civil comme en pénal c’est secret.

    -          2. L’audience des débats : phase publique, la presse a le droit de rendre compte des débats (interdiction de filmer sauf avec autorisation du président de la CA et si ça présente un intérêt historique (Barbie K.)…).

    -          3. Après les débats, il y a le délibéré : phase secrète car participent seulement les juges présents aux débats.

    -          4. Le prononcé de la décision : rendu public.

     

    § 2 : Les limites de la publicité des débats : la chambre du conseil

     

          Publicité écartée quand les jugements se heurtent à un intérêt supérieur => le débats ne sont pas publics et se tiennent en chambre d conseil ( huis clos en pénal).

    Cas des audiences en matière de divorce ou filiation.

          La loi permet au juge de décider s’il admet le public ou pas. (ex : en cas de trouble à l’audience, trop intime …)

     

    Section 3 : L’exigence du délai raisonnable

     

    § 1 : Le standard du raisonnable

     

          Cela met en cause la durée des procédure et du procès.

    -          Nouveauté apportée par l’art 6-1 en terme directeur de l’instance.

    -          Raisonnable : tout dépendra de la complexité du litige. Doit être ni trop long ni trop courte.

     

    § 2 : Un standard applicable jusqu’à l’exécution « concrète » de la décision

     

          Depuis arr. « Horsnby/Grèce » de 1997, la cour européenne de justice estime que les exigences de l’art 6-1 s’appliquent jusqu’à ce que la décision du juge soit concrètement appliquée.

    Le procès prend fin le jour où la décision est exécutée, pas le jour où elle est rendue. 

     

     

    DEUXIEME PARTIE : LE DEROULEMENT DU PROCES

     

          Le contentieux « ordinaire » comme modèle.

     

    Titre préliminaire : Trouver le « bon » juge : la question de la compétence

     

          Question qui se pose au demandeur initial. C’est à lui de trouver la juridiction compétente.

     

    Chapitre 1 : Les règles de compétences

     

          Art 33 et svt NCPC.

    2 catégories de compétences : d’attribution et territoriale.

    -          Attribution : 1ère compétence à régler.

    -          Territoriale : 2ème compétence à régler.

     

    § 1 : La compétence d’attribution

     

          Celle déterminée par la matière du procès, ce sur quoi porte le procès.

    2 possibilités :

     

    1)    Rappel de la répartition selon la nature de l’affaire

         

          Cas où l’objet a un montant indéterminé : pas de valeur financière ou quantitative (nullité du contrat).

     

    2)    La compétence déterminée par le montant de la demande

     

          Déterminée par une somme d’argent. Le montant sert à déterminer la répartition des compétences entre les juridictions civiles stricto sensu. (TGI, TI, juge de proximité)

    Cette demande = le taux de compétence fixé par décret.

    Juridiction à part = le CPH car les chiffres sont indexés par rapport au SMIC.

          Montant qui sert aussi à savoir si le jugement rendu est rendu en 1er  ou dernier ressort = fixe le taux du ressort. Quand le montant demandé est faible le juge statut en dernier ressort (montant qui compte = celui qui est demandé, pas celui adjugé par le juge).

     

    3)    Les extensions de compétence

     

          Le juge est amené à juger les affaires qui pourtant ne relève pas de sa compétence.

    Règle selon lequel le juge de l’action est le juge de l’exception = le juge est compétent au regard de la demande initiale. Puis par voie de demande incidente, on voit apparaître un objet de demande, à côté de la demande initiale, qui ne relève pas de la compétence de ce juge => le juge va quand même pouvoir en connaître et donc voir sa compétence étendue.

     

    § 2 : La compétence territoriale

     

          Répartition entre les juridictions sur le territoire.

     

    1)    Principe : tribunal du lieu de résidence du défendeur

     

          Posé par art.42 : lieu de résidence du défendeur.

     

    2)    Beaucoup d’exceptions

     

          Art.44 et svt.

    Ex : En matière immobilière : tribunal du lieu de situation de l’immeuble (= compétence immobilière réelle).

     

     

     

     

    Chapitre 2 : La sanction des règles de compétence

     

          Cf 1ère partie sur les moyens de défense : exception de procédure.

     

    § 1 : L’incompétence soulevée par les parties

     

    Principe = incompétence soulevée par les parties.

    Exception = incompétence soulevée par le juge.

    Exception soulevée par défendeur. Le juge peut pas la soulever d’office sauf cas limité.

     

    § 2 : La contestation de la décision sur la seule question de la compétence : le contredit

     

    La décision peut être contestée :

    -          Soit le juge a statuer sur la seule compétence, sans statuer sur le fonds : voie de recours = le contredit.

    -          Soit le juge a statuer sur sa compétence et sur le fonds : voie de recours = commun : CA ou CCass.

     

     

     

     

    Titre 1 : L’instance comme cadre formel du procès : le lien d’instance

     

    Section 1 : Le principe du formalisme de l’instance

     

          C’est un principe avec toute une série de règles.

    Principe du formalisme de l’instance.

    Ce n’est pas un principe directeur du procès. C’est un principe organisateur de l’instance.

    Se traduit par des règles relatives aux actes de procédure et aux délais de procédure.

     

    § 1 : Les actes de procédure

     

          = Tout acte fait dans le cadre de l’instance. Fait tantôt par les parties, tantôt par le juge.

    Pour ceux fait par le juge : à côté du juge existe le greffe qui ouvre le dossier, qui reçoit les pièces nécessaires. Présent pendant l’audience des débats pour produire les PV de l’audience. Il rédige les décisions selon les indications données par le magistrat.

          Les actes doivent être communiqués entre les parties.

          La notification est faite par voie d’huissier, par la juridiction elle-même.

     

    § 2 : Les délais de procédure

     

          Il existe des cas dans lesquels des délais de procédure sont prévus. Les délais sont forcément prévus par un texte.

    2 catégories :

    -          Délais d’action : dans lesquels un acte doit être fait. Si l’acte n’est pas produit dans les délais => il sera nul. (ex : délai d’exercice des voies de recours.)

    -          Délais d’attente : on donne aux parties un délai pendant lequel elles doivent attendre pour agir. (ex : délai de comparution.)

     

    Section 2 : Procédure écrite et procédure orale

     

    § 1 : Le lien avec la représentation obligatoire

     

          Procédure écrite avec constitution d’avocat devant : TGI, TI, CCass (avocat au conseil (officier ministériel) ; pour les autres : avocats à la cour (membre d’une profession libérale)).

    Procédure écrite : le juge ne statut que sur les documents écrits et répond que sur les conclusions écrites des avocats. Le juge n’est pas tenu de répondre à ce qui a été dit dans les plaidoiries.

     

    § 2 : La gestion d’une procédure orale

     

          Procédure orale devant toutes les juridictions avec constitution d’avocat non obligatoire (sauf TGI, TI, CA, CCass). Le litige se constitue oralement au moment de l’audience. Les conclusions écrites ne lient pas le juge quand la procédure est orale. Les écrits ne constituent pas la comparution.

     

    Titre 2 : Les phases de l’instance

     

     

    Chapitre 1 : L’introduction de l’instance

     

    Section 1 : Les différents types d’actes introductifs d’instance

     

          Sont variables d’une juridiction à l’autre et d’un cas à l’autre.

    Cela peut être l’assignation faite par huissier, la convocation par le greffe, la requête conjointe (partie saisissent le juge ensemble).

     

    Section 2 : Saisine de la juridiction

     

          Acte introductif doit être déposé au greffe et c’est à ce moment que la juridiction est saisie.

     

     

     

     

    Chapitre 2 : L’instruction de l’affaire

     

          Acte écris qui à des formes variables qui saisit la juridiction et qui deviens une affaire pendante. La première phase est l’instruction.

     

    Section 1 : Les « circuits » de l’instruction en matière civile.

     

          L’acte introductif n’est pas très épais, le dossier doit se constituer. Cette instruction en matière civile a des points communs avec l’instruction pénale comme la recherche des preuves mais est différentes car il n’y a pas de juge d’instruction car elle est conduite par les parties elle-même. Caractère accusatoire de la matière civile.

    Phase qui à des déroulements variables selon les circuits de juridictions et devant une même juridiction l’affaire peut suivre des circuits diffèrent soit court ou long dépendant de la complexité de l’affaire.

     

    § 1 : Devant les juridictions de droit commun : la mise en état

     

          Exemple TGI art 755. Chose, analogue devant la cour d’appel, parallélisme forme dont la façon dont se déroule le procès. Procédure écrite et constitution d’avocat obligatoire ce qui les différencie des autres juridictions civile. Procédure débute par une assignation et des lors que le tribunal est saisi le président ixe une date à laquelle le conflit sera appelé. C’est l’audience d’appel des causes. A cette audience d’appel, l’affaire va être distribuée. (Devant les différentes chambres). En Fonction de l’examen de cette affaire le président va décider quel circuit va prendre cette affaire. Le circuit cour art 760 et suivant qui est techniquement un renvoi à l’audience. Cela se fait quand le dossier et complet et que l’affaire et déjà en l’état d’être jugée étant simple avec les pièces nécessaire. Le président va directement fixer une date d’audience des débats et des plaidoiries. Ce circuit court suppose que l’affaire soit simple. Ce n’est pas la majorité des cas. Le circuit long art 763 et suivant le président du tribunal constate quelle n’est pas en état d’être jugée, il manque des éléments probatoire et on la renvoie en la mise en état. On va mettre l’affaire en état d’être jugé, on va désigner un juge du TGI qui est la juge de la mise en état JME. Ce juge va s’occuper d’un certains nombres de dossiers et va surveiller la mise en état de l’affaire, veiller à ce que les parties c'est-à-dire les avocats, ne laissent pas traîner le dossier en produisant les pièces nécessaire. Création du NCPC le but a été d’améliorer le traitement des affaires en essayant d’éviter que l’instruction ne traîne trop.

          Pouvoir d’ordonner des mesures d’instructions mais aussi d’injonction à l’égard des parties éventuellement sous astreintes et dépôt des différentes pièces. Ce juge dispose in fine d’une arme, c’est lui qui décide de la clôture de la mise en état. Il rend alors une ordonnance  de clôture qui met fin à la mise en état. Le juge peut faire peur car une fois l’ordonnance rendue plus rien ne peut y être ajouté et il sera remis tel quel à la juridiction. S’il manque une pièce c’est trop tard même si pièce  importante. Clos à une date précise l’instruction de l’affaire et donc fixation d’une date d’audience et passe à la phase suivante. C’était une idée de Motulsky pour améliorer les juridictions mais suppose une connaissance de la procédure.

    Avis partagé sur l’efficacité de la mise en l’état qui était de  raccourcir la phase d’instruction devant le TGI, mais c’est un échec. Car 12 à 15 mois pour TGI. Mais pour les praticiens ça à mit de l’ordre dans l’instruction du procès devant c’est deux catégories d’instructions.

     

    § 2 : Devant les autres juridictions : la diversité des procédures

     

          Toutes les juridictions civiles de premières instances sauf TGI. Il n’y à pas de mise en état. La juridiction peut toujours ordonner des mesures d’instruction que se soit avant l’audience ou à l’audience. Pas d’organisation formelle de l’instruction. Sa pose un problème d’organisation. 1ère exemple la pratique : pas dans code, mit en place des contrats de procédure qui est une sorte de convention globale passée entre une juridiction et le bâtonnier du barreau de cette juridiction avec une charte d’engagement morale, la juridiction et l’avocat s’engage à respecter ce contrat de procédure. Ce contrat se présente sous la forme d’un calendrier que le juge et les avocats vont devoir respecter. Engagement plus moral que juridique. Pour que pour le justiciable tous se passe de façon prévisible. Mais possible que s’il y a des avocats. 2ème exemple : L’instruction se passe d’une une première phase de l’instance exemple pour prud’homme avec première phase de conciliation et si pas possible procès verbale de non conciliation et transmise au bureau de jugement. En fait cette première phase sert d’instruction. Les deux conseillers prennent de notes pour l’instruction. Sert d’une phase de mise en état. La mise en état n’existe que devant les juridictions de droit commun ailleurs on met en place différentes phase ou technique.

     

    Section 2 : Les règles gouvernent l’instruction

     

    - Phase de l’instruction n’est pas public, le principe de la publicité ne concerne que l’audience et le prononcer de la décision. Entre juridiction les parties, leurs avocats et ceux qui interviennent dans le cadre de la preuve. Le secret ne pose pas les mêmes problèmes qu’au pénal. Ici les enjeux sont complètement différents.

     

    - Rappel d’un principe posé par l’article 7 dans le cadre de l’administration judiciaire de la preuve art 132 et suivant, la charge de la preuve incombe au parties. Pour la repartions entre les parties c’est celui qui allègue en fait qui doit le prouver. Le juge peut aider les parties dans la recherche des preuves mais il ne peut suppléé la carence des parties dans l’administration de la preuve. Si pas de preuve on perd

     

    - Il peut y avoir des incident dans l’administration de la preuve exemple une partie conteste la véracité de la preuve. Exemple ces incidents sont tranchés par le juge au cour de l’instance elle-même.

     

    Section 3 : Les différentes mesures d’instructions

     

          Art 143 et suivant. Dispositif déterminant dans le cadre du procès

     

    § 1 : Les mesures légalement admissibles :

     

          Art 143 : les faits dont dépend la ….

    Il s’agit de prouver les faits. Elles peuvent être ordonné soit à la demande des parties soit d’office. Le juge et souverain dans la décision d’ordonner ou non à une mesure d’instruction. Pas contrôler par la cour de cassation. Mais elles doivent être légalement admissibles. C'est-à-dire pas contraire à la loi exemple, le juge peu toujours ordonner une analyse de prise de sang pour la filiation. Mais si condamne le père prétendu à subir la prise de sang sous astreinte, ceci n’est pas légalement admissible car atteinte à l’intégrité corporel de la personne. Principe intangibilité du corps humain. Mais le juge pourra tirer toutes les conséquences de refus par le père de cette prise de sang.

     

     1°Panorama des différentes mesures

     

          Art 146 à 150. 1ère mesure possible, les vérifications personnelles du juge. Il peut décider d’aller vérifier personnellement un fait du procès. Exemple la descente sur les lieux. Attention, les vérifications personnelles doivent respecter le contradictoire. Il ne peut statuer que sur les faits qui sont dans les débats. 2ème mesure, la comparution personnel des parties exemple lorsque les parties ne sont pas là. Les juges estime que s’il veut une information claire il veut l’entendre des parties elle-même mais doit respecter le contradictoire. Mais toujours la présence de l’avocat s’il y en à un. 3ème mesure, les déclarations des tiers, il s’agit des témoignages si la preuve par témoin est recevable et cela soit par enquête, soit recueilli par voix d’attestation. 4ème, mesure effectuée par des techniciens, si le fait qu’il y a à prouver soit de nature technique exemple évaluer le montant d’un dommage ou la cause d’un trouble. Le code de procédure civil rappel que la question posée au technicien ne doit pas être juridique.

     

    2°Le régime de la décision relative à une mesure d’instruction

     

          La décision c’est une mesure avant dire droit, c'est-à-dire qui n’est pas juridictionnelle, car le juge ne tranche rien, il s’en donne les moyens en recherchant un élément de preuve. Donc aucunes voix de recours en principe, indépendamment du jugement sur le fond. Une des parties qui n’est pas d’accords avec la mesure ordonner ne peut pas la contesté au cours du procès, elle en peux le faire qu’en contestant une fois que la mesure au fond soit prise. Mais perd beaucoup d’intérêt à la contestation. Le NCPC interdit cette contestation en cours pour ne pas retarder le procès. Pour rendre la justice plus rapide et plus efficace.

     

    3° l’expertise

     

          Une des possibilité de recours à un technicien qui est l’expert choisi par le juge en raison de ses compétence, seul mesure d’instruction qui pose réellement de problème. Elle coûte cher, or ce coût est très élevé et figure dans les dépend c'est-à-dire à la charge des parties. Et donc alourdi la charge des dépend. Mesure d’instruction qui allonge la durée du procès.  Pour ces raisons le régime de l’expertise est particulier art 272 le code prévoit que la décision qui ordonne une expertise est susceptible d’un recours immédiat devant le premier président de la cour d’appel. Le demandeur va demander d’annuler la décision d’ordonner une expertise avec la preuve d’un motif légitime pour refuser cette expertise. C’est le seul cas de recours immédiat. Et donc la possibilité d’un contentieux. Car vrai problème.

     

    § 2 : Une hypothèse particulière : les mesures d’instruction in futurum

     

          Art 145 NCPC. C’est à dire pour le futur, prévoit que avant tous litige et qu’aucuns procès n’est encor en cours, on peut demander au juge s’il existe un risque de dépérissement des preuves, d’ordonner une mesure d’instruction légalement admissible :

    -       avant tous litige

    -       risque de dépérissement des preuves.  

    Procédure soit de saisir le juge en référé, contradictoire, soit si nécessaire par la procédure de l’ordonnance sur requête. (S’il faut un effet de surprise). Texte très utilisé en matière commerciale.

     

     

     

     

    Chapitre III – L’audience et les débats

     

          La phase d’audience est publique sauf lorsque la loi impose que cela se fasse en chambre du conseil.

          La prise de parole : le président de la formation peut interroger soit les témoins soit les parties en notant que les prises de paroles sont soumise au règle que la défense doit toujours avoir la parole en dernier. C’est un avantage qui lui est donné. Cette règle connaît une exception le ministère public, lorsqu’il est partie jointe le code prévoit qu’il prend la parole en dernier, c'est-à-dire après la défense.

    Incident d’audience, généralement c’est dans la phase orale quand il y a des accrochages entre les parties. Exemple avec un avocat… Donnant lieu parfois à des procédures. Décisions rendues soit sur le champs, on dit sur le siège, mais pour affaire simple. Sinon envoyé en délibéré avec date de la prononcée de la décision.

     

     

     

    Titre IV- Le jugement

     

          Le procès peut se finir par autre chose qu’un jugement sur le fond et il existe beaucoup d’acte de type différent comme jugement mixte, avant dire droit…

     

    Chapitre I- La fabrication des décisions de justices.

     

    § 1 : L’élaboration et la rédaction.

     

    1° le délibéré : secret, vote

     

    Cette mise en délibéré à partir de ce moment là le débat est clos et rien ne peut être rajouté à l’affaire. Le NCPC interdit les notes en délibéré. C’est une phase qui ne suppose pas nécessairement la collégialité. Le juge peut délibéré seul. Quand collégiale le délibéré est une phase de discussion à plusieurs entre les juges qui ont assistés aux débats et eux uniquement. Règle simple, art 448 elles sont secrètes et les juges ne doivent pas révéler les discussions qui ont eu lieu. Ce n’est pas le cas de tous les systèmes comme pour le droit anglo saxon qui met en avant les positions minoritaires. Pour nous c’est une protection de l’indépendance de juge. Quand juge unique pas de vote sinon il y en à un et ce vote est acquis à la majorité. Donc le principe et donc l’imparité pour juger plus facilement. Mais, un usage veux que le vote se fait par ordre d’age, le plus jeune opinant le premier. De plus le secret du délibéré interdit de savoir si la décision a été prise à la majorité ou à l’unanimité.

     

    2° les mentions du jugement

     

    Il doit comporter des mentions obligatoires pour sa validité. Art 454 exemple indication de la juridiction qui à rendue la décision, le nom des magistrats et surtout art 455 elle mentionne la décision sous forme de dispositifs et le jugement doit être motivé. De part la notion de procès équitable. Les deux parties doivent être identifiables. Les vices de motivations peuvent entraîner une cassation.

     

    § 2 : Prononcé : une phase de plus en plus rapide

     

    La décision doit être prononcée pour être considérée comme rendue. Art 452 c’est un texte modifié par le décret d’août 2004 pour simplifier la phase de prononcer de la décision. Phase orale. Mais peut se borner aux dispositifs.

     

    § 3 : Les malfaçons et les sanctions

     

    Cf. cour photocopier. Chapitre III suivant.

     

     

     

     

    Chapitre II- La connaissance du jugement.

     

    § 1 : La notification

     

    Il faut être certain que les parties est connaissances de la décision. Elle peut soit se faire par signification, elle peut aussi être faite par le greffe. Elle est importante car permet de garantir que les parties ont une connaissance officielles du jugement rendue, et les délai de voix de recours commence à courir du jour de la notification de la décision.

     

    § 2 : La décision de justice comme document public.

     

    C’est un document public soumit au règle de l’accès aux documents public. L’original de la décision c’est la minute qui reste au greffe de la juridiction et sera archivé. Ce qui est donné c’est la copie ou expédition du jugement. L’une d’elle est la grosse qui est la copie exécutoire. Ou la première expédition exécutoire. Ces décisions de justice sont accessibles par tous individus, ce sont des documents publics moyennant une participation.

    Les décisions sont connues de la communauté des juristes par les voix de diffusion de ces décisions par la décision papier comme les différent recueil et pour les cours suprême des publications fait par elle-même. Depuis quelques années l’accès est accru de part les banques de donnés informatiques. (Avec tous les inédits). Mais différence entre la jurisprudence et les contentieux. 

     

     

    Chapitre 3 : Voir le cour manuscrit par la prof

     

    B- l’exécution reportée : le délai de grâce.

     

    Il s’agit de la question de l’exécution du jugement. Il s’agit des cas ou le jugement bien exécutoire ne sera pas exécuté tout de suite car le juge va décider de repousser l’exécution de sa décision. Mécanismes qui est dans le code civil dans le cadre du droit des obligations avec la technique du délai de grâce. Le texte fondamental est art 1244-1 code civil, modifié à plusieurs reprises depuis 1804. Mécanisme qui permet au juge dans un maximum de deux ans, de donner un délai au débiteur un délai de grâce c'est-à-dire du temps pour s’exécuter. Ce délai le juge va le donner en considération de la situation du débiteur et des besoins du créancier. Accorder au débiteur de bonne foi.

    Mécanisme fréquemment utilisé l’art 1244 est le texte général utilisé pour tout hypothèse de dette, avec beaucoup de textes spéciaux qui prévoit des délais de grâce exemple code pour l’expulsion.

     

     

     

    Troisième partie : Les voix de recours

     

    Voix par lesquelles ont contestes une décision juridictionnelle. Art 527 les énumères.

    C’est par les effets qu’elles produisent qu’on distingue le régime ordinaire qui est suspensif d’exécution et les voix de recours extraordinaire. Exemple pour ordinaire d’un jugement qui condamne une partie qui fait appel, alors le jugement ne sera pas exécuté. La voix de recours est suspensive. Elles sont aujourd’hui très critiquées. On va tous faire pour faire traîner une décision en appel. Une des causes de l’encombrement des cours d’appels.

    Les voix extraordinaires ne sont pas suspensives d’exécution, exemple pour les pourvois en cour de cassation.

     

    Titre I- Les voies de recours ordinaires

     

    Chapitre I- L’Opposition

     

    Tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut et est ouverte qu’au défaillant. Art 571 NCPC. C’est une voix de rétractation donc on revient devant le même juge et l’opposition remet la chose jugée en question en fait et en droit. Elle à pour effet de remettre la chose jugée en question. La même juridiction rend une autre décision. Si celui qui a fait opposition est défaillant, il ne peut le faire une deuxième fois.

     

    Chapitre II- L’appel, le principe du double degré de juridiction.

     

    C’est la mise en œuvre du principe du double degré de juridiction mais pas rangé dans les principes fondamentaux.

     

    Section 1- L’ouverture de l’appel.

     

    Art 542 et suivant.

     

    1 § Quand aux parties

     

    Voix de recours uniquement ouvertes aux parties, en matière gracieuse ouverte au tiers à qui le juge a fait notifier sa décision.

     

    2 § Quand au jugement

     

    Le droit d’appel est lié à la notion de succombance. L’appel n’est ouvert qu’à celui qui à perdu et concernant seulement ce qu’il à perdu. Peut y avoir en matière d’appel des demandes incidentes ou reconventionnelles. Les parties en appel le demandeur c’est l’appellant et le défendeur c’est l’intimé.

     

     

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