• Publicité comparative, trompeuse... quelle définition et sanction?

    LE DROIT ET LA PUBLICITÉ  

     La Publicité est une notion très large appréhendée tardivement par le droit : La publicité est destinée à faire connaître et à faire vendre un produit ou un service. Elle peut se présenter sous des formes et des supports multiples : dépliants, tracts, affiches, spots télévisés. En principe, seul l’annonceur (le vendeur) est considéré comme responsable de la publicité.
    Quelles sont les Publicités interdites ?
    Dans son contenu ou dans sa présentation, la publicité est interdite lorsqu’elle peut induire en erreur ou abuser le consommateur. Cette tromperie volontaire ou pas constitue une infraction qui peut entraîner la suppression de la publicité, le paiement d’une amende voire le versement de dommages et intérêts à la personne trompée.Résultat de recherche d'images pour "infraction publicité"

    SECTION 1 : INTERDICTION DE LA PUBLICITÉ TROMPEUSE ET MENSONGÈRE 

    - Publicité pas spécialement réglementée à l’origine. 1963 : interdiction de façon générale de la publicité mensongère.
    - Aujourd’hui codification est intervenue : quelques articles du code de la consommation reprennent toute la matière.

    - Article L121-1 Code consommation : « est interdite toute publicité qui comporte sous quelque forme que ce soit allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à porter en erreur lorsqu’elle porte sur les éléments ci après ;
    - La publicité ne peut induire en erreur le consommateur sur aucun des éléments présentés.

    Paragraphe 1 : les conditions de l’article 

    A) Appréhender la forme du support publicitaire 

    - Est interdite toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit. Un certains nombres de supports ont été déclarés être des publicités : une affiche avec description du produit, un spot télévisé, une publicité à la radio, l’emballage…
    Ex : un menu de restaurant, l’annuaire téléphonique, une lettre adressée à ses clients, une carte de vœux.

    - Le support le plus important quand on fait distribution et où on fait le plus d’erreur est l’emballage du produit. Souvent on n’y pense pas. Alors que sur support télé par exemple en cas d’erreur il suffit d’arrêter la diffusion, pour les emballages on peut demander de retirer tous les produits de la vente, on peut devoir rappeler les produits
    etc… gros frais
            
      
    B) Allégations, indications, présentations

    La loi utilise ces trois termes pour viser toutes formes de façons de vanter le produit.

    - Allégations : « yaourts aux fruits ». Si que arôme, c’est mensonger. Certaines allégations ont été réglementées. Autre exemple « nouveau ». Un produit n’est nouveau que lorsqu’une innovation était mise sur le marché depuis moins d’un an.

    - Indications : connotation moins publicitaire. Ex : composition, Indications qu’il est obligatoire de mettre sur les produits, ordre d’importance dans la recette… Très réglementé

    - Présentations : ex : représentation d’oranges sur un produit qui n’est pas à base de fruit. Beaucoup d’arrêts qui condamnent les sociétés lorsque présentation de recettes faites sans préciser quels ingrédients sont dans la recette.
    Ex : une présentation du plat juste « améliorée » comme mise dans une belle vaisselle n’est pas mensongère. Frontière relativement ténue. Toujours antagonisme assez fort entre juristes d’une entreprise qui contrôlent ces choses et membres du marketing d’une entreprise

    - La plupart du temps, les dénonciations sont faites par les concurrents.

    - Reconnaissance par la loi du bon dol : argument de vente : présentation extrêmement flatteuse du produit. « le produit le plus extraordinaire ». Présentations certes très avantageuses, mais pas mensongères. Ex : les vendeurs de voiture

    C) La bonne ou la mauvaise foi

    - Défense classique : on n’en avait pas l’intention. En matière de publicité mensongère, la bonne foi est inopérante. La publicité émane nécessairement d’un professionnel qui vend à un consommateur. Professionnel censé être avisé. Ne peut pas se faire pardonner parce qu’il s’est trompé.


    - Quand vendeur pas professionnel, on lui pardonne plus facilement son erreur, mais en aucun cas on ne le dispense de l’obligation de faire une publicité qui n’est pas trompeuse. Mais ce n’est pas la même loi qui s’applique. Article général sur le droit de la responsabilité. Pas droit de la distribution, droit civil. Le code de la consommation ne s’applique qu’entre professionnels et consommateurs.

    D) Le consommateur protégé

    - En droit un adage qui dit « le droit ne protège pas les imbéciles »  « de non vigilantibus non curat praetor »

    Autre adage : celui du « bon père de famille » = « consommateur avisé ». A quoi peut-on raisonnablement croire ?

    - Consommateur avisé : ce que les gens peuvent croire dans leur capacité de connaissance, d’ouverture d’esprit.
    Ex : arnaque au gain : « vous avez gagné ça » . Allégations affirmatives qui ne laissent pas place au doute. Jurisprudence s’est penchée sur la question de savoir s’il était sensé de croire à ce genre de choses et finalement il a été décidé qu’il était sensé d’y croire. Dans la mesure où toutes ces allégations étaient présentées de façon affirmative, il n’y avait pas de raison de ne pas y croire.

    - Donc consommateur avisé pas consommateur idiot, mais pas non plus qu’un de très compétent en la matière.

    E) La qualité de l’annonceur : qui est responsable ? 

    - En principe l’annonceur est celui qui fait la publicité, celui pour le compte duquel la publicité est faite. Mais la loi, qui ne précisait pas une définition de l’annonceur, a été interprétée de façon plus large. Aller chercher annonceur pas facile lors de l’achat de produits étrangers.

    - Aujourd’hui on considère que l’annonceur est toute entreprise qui a un intérêt à la publicité. Après il existe entre eux des actions récursoires pour déterminer d’où vient la faute qui a mené à cette tromperie : agence de pub, l’entreprise…
     
    - Le consommateur peut assigner qui il veut sous la qualification de l’annonceur. 

    - Annonceur selon la loi : celui pour le compte duquel la publicité est diffusée. La complicité est également punissable.

    Paragraphe 2 : les sanctions 

    Deux types de sanctions qui s’ajoutent les unes aux autres et permettent la réparation intégrale du préjudice :
          - préjudice contre l’ordre public : sanctions pénales
                 - contraventions : sanctionnées par des amendes
                 - délits : sanctionnées par des peines privatives de liberté et des amendes
                 - crimes : en matière économique pas de crime
          - préjudice contre celui qui a souffert de la mesure : sanctions civiles

    A) Les sanctions pénales

    - La publicité mensongère est un délit. Emprisonnement maximum de deux ans et une amende maximum de 37 500€, sachant que lorsque ces comportements sont commis par une personne morale, l’amende maximale encourue est multipliée par 5.
    - Pour augmenter le seuil de ces amendes, la loi prévoir que cette amende peut être portée à 50% des dépenses de publicité.
    - Tribunal correctionnel qui prend cette décision peut également imposer la publication du jugement.

    - Les sanctions pénales sont donc une amende maximale, peine d’emprisonnement, la publications du jugement. Emprisonnement celui qui possède le pouvoir de la représenter : PDG, gérant, peut être celui qui a la délégation de pouvoir concernant la publicité (ex : chef de pub).

    - Quand il s’agit d’un délit on encourt la sanction une fois pour toute la publicité faite. Lorsqu’il s’agit d’une contravention (ex : certaines obligations d’étiquetage), il existe le système du cumul d’infractions donc cumul de peines.

    B) Les sanctions civiles

    - Obligation de réparer le préjudice qu’on a fait subir à la victime. Les obligations se résolvent en dommages-intérêts. En matière de publicité mensongère, les dommages et intérêts ne sont pas très importants.

    - En ce moment se développe une polémique sur la possibilité pour les associations de consommateurs de réclamer des dommages et intérêts pour chacun et de les cumuler.

    SECTION 2 : LA PUBLICITÉ COMPARATIVE 

    - Illustre la façon dont le droit communautaire influence le droit de la distribution française. La publicité comparative s’est beaucoup développée ces dernières années.

    - La publicité comparative était interdite car elle considérée comme déloyale. On ne devait avoir comme objectif que de vanter son propre produit et de laisser au consommateur le droit de comparer les produits. On ne pouvait pas comparer soit en dénigrant produit concurrent soit en utilisant un produit pas directement comparable…
    - Qu’une seule exception : quand on communiquait avant à son concurrent la publicité comparative et qu’il reconnaissait qu’il n’y avait pas de dénigrement... Cela n’avait donc jamais lieu.

    - Evolution : 1997 : directive adoptée sur proposition de la commission européenne. Les états devaient, avant 2000, autoriser la publicité comparative.

    - Pourquoi la communauté européenne s’est penchée sur la question ? De façon générale, le traité des communautés européenne a conféré à la communauté une compétence pour harmoniser les législations nationales lorsque leur disparité empêchent la libre circulation des marchandises. Toute entrave à la libre circulation des marchandises doit être interdite.
    - La communauté européenne a estimé que les disparités sur la publicité entravaient la libre circulation des marchandises d’un pays à l’autre. Industriels se sont plaints d’être obligés d’adapter leur publicité à chaque pays de consommation.   
    - Contre exemple : loi Toubon. Allégations en Français pour que les consommateurs les comprennent. Restreint libre circulation des marchandises, mais on estime que cette complexité est nécessaire. Exigences essentielles reconnues comme légitimes. Mais dans cas publicité comparative, le fait de l’interdire n’était pas vraiment justifié par la protection du consommateur.

    - Directive : délai pour arriver à un résultat. Doit être transposé en droit national.
    - Reglement : article qui fait loi dans l’UE

    - Directive transposée seulement en 2002 en loi française. Article L121-8 a totalement modifié l’ancienne loi. « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que dans les conditions suivante… 
          - il ne faut pas qu’il s’agisse d’une publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur
          - il faut qu’elle porte sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant des mêmes objectifs (loyauté de la comparaison)
          - elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles dont le prix 
          - doit mentionner la durée de l’opération, les dates de disponibilité des biens ou services
          - éventuellement la limite en quantités (seulement valable pour un certain volume)

    Types de sanctions encourues lors d’une mauvaise publicité comparative
          - publicité trompeuse : même sanctions que précédemment
          - on utilise de façon déloyale les marques du concurrent : sanctions sur le fondement de la contrefaçon : sanctions pénales et civiles
          - concurrence déloyale : dénigration du concurrent sur une base non objective : sanctions civiles

    SECTION 3 : LA PUBLICITÉ ET LE DROIT DE LA PERSONNE 

    - Quels sont les droits inaliénables des personnes physiques qu’on utilise ?
    Question de la représentation visuelle de gens, de lieux ou de bâtiments ?

    - Polémique récente sur certains lieux qui ont été bâtis par des architectes ou certaines maisons appartenant à des gens. A-t-on le droit d’utiliser ces lieux pour une publicité ? Tentative récente qui a visé la place centrale de Montpellier. Un architecte prétendait qu’il devait toucher de l’argent pour chaque carte postale vendue de cette place. Jurisprudence a tranché en disant qu’on ne peut pas calquer les droits de la personne sur les droits patrimoniaux. L’extérieur appartient à tout le monde.

    - En revanche pour les personnes problèmes plus compliqué.
    En 1970, article 9 du Code Civil réformé par une loi qui, de façon extrêmement générale, affirme que chaque personne a droit au respect de sa vie privée. Utilisation restreinte qui peut être faite des personnes et de leur vie privée.

    - Ce qu’on dit pour l’image vaut pour la voix ou d’autres caractéristiques de personnalité

    Paragraphe 1 : les conditions de la protection 

    - On peut utiliser l’image d’une personne dans la publicité dès lors qu’elle donne son consentement.
    - Comment recueillir le consentement d’une personne ?
            - les professionnels qui signent un contrat : étendue des droits conférés. Ex : un producteur d’articles de mode avait édité un catalogue dans lequel on voyait un certain nombre de modèles. Dans le contrat qu’il avait fait signer à ces modèles, il y avait une clause qui disaient qu’elles acceptaient « sous toute forme » leur représentation. Mais le consentement sur la diffusion de cette publicité était limitée au territoire française
            - le consentement : on doit lui expliquer clairement à quoi il s’exposer
           
    Paragraphe 2 : les exceptions à l’obligation du consentement 

    - les photographies prises dans un lieu public
    - les nécessités de l’information : moins une logique de publicité que d’information

    - problème : gens qui sont dans des lieux publics mais qui font des choses privées. Ex : publicité utilisée de sorte qu’on utilise ces choses privées. Un homme qui prend un apéro dans un lieu public utilisé pour une pub anti-alcoolique.

    Paragraphe 3 : en pratique

    - Quand on a affaire à une personne publique, on n’a en principe pas à lui demander son autorisation (sauf s’il est dans une circonstance privée ou l’utilisation à des fins de publicité/d’intérêt). Ex : le président de la République
    - Personne privée : si elle est en situation publique on n’a pas à demander l’autorisation sauf si on doit utiliser les gens pour des fins de publicité

    Paragraphe 4 : les sanctions 

    - Répression pénale : utilisation de l’image par consentement. Emprisonnement maximum d’un an et amende de 45 000€
    - Sanctions civiles : dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi par la personne qui a subi l’image
            - préjudices « people »
            - essentiellement à l’appréciation des tribunaux mais souvent appréciation économique : combien est-ce l’utilisation de l’image a rapporté ?
            - on prend en compte le préjudice moral

    « Qu'est ce que la concurrence déloyale? quelle santion?Recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat »