Qu’est ce que le bail commercial ?

Le bail commercial

Deuxième élément par importance qui contribue à la valeur du fonds de commerce. Droit au bail. La plupart des commerçants ne sont pas propriétaire des locaux qu’ils occupent. Au regard du droit commercial le bail fait partie du fonds de commerce et est soumis à des règles particulières très protectrices du locataire que parfois on désigne comme le bail commercial de propriété commerciale. Ce n’est pas un élément nécessaire du fonds de commerce comme l’est la clientèle. Il peut y avoir fonds de commerce sans bail commercial.
Le bail commercial est un contrat de location d’un local commercial entre le propriétaire des murs -le bailleur- et le locataire exploitant.

• Sa durée est de 9 années, le locataire pouvant donner congé à la fin de chaque période triennale.
• Exception : le bail précaire est d’une durée de 3 ans (depuis la loi Pinel, avant elle était de 23 mois).

Quelques points à vérifier, à négocier:

• Le local est bien à usage commercial
• La description des lieux loués correspond à ce que vous avez visité
• La destination : il s’agit de l’activité que le bailleur vous autorisera à exercer dans les locaux ; elle doit être conforme aux activités que vous souhaitez exercer et la plus ouverte possible / pour la restauration, vérifier la conformité des installations (extraction par exemple)
• Le loyer : l’évaluer en fonction des caractéristiques du local, de l’emplacement
• La période de révision du loyer, l’indice prévu pour la révision du loyer
• Les travaux : seuls les menus travaux doivent être à la charge du locataire
• Les clauses de garanties financières (dépôt de garantie, garantie bancaire, caution personnelle) doivent être raisonnables
• A) Le Bénéfice du statut :

Article L145-1 code commerce=champs d’appli du statut du bail commercial. La JURISPRUDENCE et la loi autorisent les parties conventionnement à utiliser le statut des baux commerciaux. Cela peut éviter certains contentieux qui pourraient naitre si les parties n’avaient rien dit dans le contrat. pour que le statut s’applique il faut un contrat de bail, ne sauraient bénéficier du statut des baux commerciaux les titulaires d’un contrat de concession immobilière (propriétaire de l’immeuble confère la jouissance de l’immeuble durant au moins 20 ans en contrepartie d’une redevance annuelle. Ne peuvent pas bénéficier du statut de baux commerciaux les titulaires d’une convention d’occupation précaire (possibilité d’user d’un local mais à titre purement précaire). Il faut aussi que le bail porte sur un immeuble, le statut des baux commerciaux ne s’applique pas au profit de celui qui exploite un fonds de commerce au moyen d’un bien meuble. L’immeuble doit être affecté à l’exploitation du fonds concerné. En ce qui concerne les preneurs, l’une des conditions les plus importantes pour bénéficier du statut des baux commerciaux est l’obligation d’immatriculation du commerçant=Article L145-1 code commerce, le commerçant de fait risque de se voir privé du statut de baux commerciaux, pas protégé par ce statut. Loi du 19/12/2014 a clos le débat en affirmant que l’auto-entrepreneur doit s’immatriculer au RCS. Autre conditions qui tient à la propriété du fonds de commerce, le commerçant souhaitant bénéficier de la législation des baux commerciaux doit être propriétaire du fonds de commerce. La loi autorise le locataire gérant de bénéficier du statut alors qu’il exploite le fonds de commerce d’autrui, la location gérance est le contrat par lequel l’exploitant du fonds de commerce concède à un commerçant appelé le gérant le droit d’administrer son fonds.

B) Le contenu du statut :

• La durée du bail : différent du droit commun, impératif de stabilité. Article L144-5 code commerce=durée du contrat de location ne peut être inférieur à 9 ans, en réalité cette durée minimale de 9ans s’impose surtout au bailleur, cependant le bailleur peut donner congé par certains motifs déterminés=Article L145-4 al 3 code commerce. pour le preneur à bail le délai est moins contraignant il peut sauf si la convention lui interdit peut donner congé tous les 3 ans sans donner de motifs=Article 145-4 al 2 code commerce, doit prévenir le bailleur au moins 6 mois à l’avance par lettre recommandée avec avis de réception ou demande extrajudiciaire. Mais ce n’est plus vrai dans le cadre des baux commerciaux dans le cas des résidences de tourisme=loi du 22/07/2009. L’exploitant de la résidence de tourisme ne pourra pas résilier le bail après 3 ans, exclu toute résiliation unilatérale= Article L145-7-1. Arrêt du 9/02/2017 CA avait validé l’Article L145-7-1 était inapplicable au contrat de bail car celui-ci avait été pris avant entrée en vigueur de la loi. cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel et dit que l’article est d’Ordre Public et d’application immédiate. Cour de cassation a censuré la CA qui validait le congé pris par le preneur, a favorisé la stabilité du bail.
• Déspécialisation du bail : les règles relatives à la modification du bail sont favorables au locataire. En principe par appli du droit commun, le locataire ne saurait modifier la destination des lieux sans l’accord du bailleur. La déspécialisation simple est possible sans l’accord du bailleur=adjonction d’une activité connexe ou complémentaire. Si le locataire souhaite opérer une déspécialisation plénière l’autorisation du bailleur est nécessaire. Le code de commerce prévoit à défaut pour le bailleur d’avoir signifié son refus ou son acceptation il est réputé avoir acquiescé à la demande s’il n’a pas signifié son acceptation dans les 3 mois de la demande. La loi a aussi mis en place 2 hypothèse ou le locataire peut passer outre le refus du bailleur=lorsque la conjoncture économique l’exige et que les activités nouvelles sont compatibles avec la destination, les caractères, et la situation de l’immeuble ou l’ensemble immobilier. TGI autorise transformation totale ou partielle de l’activité si le refus du propriétaire n’est pas justifié par motif grave et légitime. Code commerce prévoit que le changement d’activité peut motiver le paiement à la charge du locataire d’une indemnité égal au montant du préjudice ou le bailleur établirait l’existence.
• Le loyer : fixé par les parties lors de la conclusion du contrat. il existe une pratique du pas-de-porte du locataire au moment de son entrée dans les lieux, indemnités destinés à compenser le sacrifice du propriétaire qui renonce à profiter pleinement de sa propriété. Ces pratiques tendent à disparaitre. Loi prévoit un système de révision triennale du loyer en vertu de l’Article L145-35 code commerce=s’applique pas dans les cas où il y a une clause d’indexation, il faut que le montant du loyer du bail correspond à la valeur locative, différents critère=caractéristiques du loyer, destination des lieux, obligation respective des parties, facteurs locaux de commercialité, prix couramment pratiqués dans le voisinage. Article L145-38 al 3=majoration ou diminution de loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestrielle du coût de la construction ou des loyers commerciaux. La valeur de référence est la valeur locative. Cour de cassation a pu approuver une CA d’avoir exactement retenu que le loyer révisé devait être fixé à la valeur locative des lors que celle-ci se trouvait entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l’indice du coût de la construction ch.com 6/02/2008. Ce plafond cède cependant dans plusieurs cas, on parle alors de déplafonnement=lorsqu’est rapporté une preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé par elle-même une augmentation de plus de 10% de la valeur locative. Mais aussi en cas de déspécialisation totale ou partielle (simple ou plénière). On parle de clause d’échelle mobile=variation du prix en fonction d’indice de référence. Il arrive aussi que les parties stipulent une clause recette qui prévoit que les montants des loyers seront fonction du chiffre d’affaire du preneur.
• Le droit au renouvellement du bail commercial : un des droits les plus vigoureux accordés au locataire du bail commercial, droit accordé par les articles L145-8 et suivant code commerce. ça signifie qu’en dépit de l’arrivé du terme le locataire peut exiger de rester dans les lieux ou bénéficier d’une indemnité substantielle. Ce droit au refoulement est dérogatoire au droit commun car en principe l’échéance du terme met fin de plein droit au CDD. Ce n’est que si les parties sont d’accord que le bail peut être renouvelé. Le commerçant a attiré par son travail de nombreux commerçant et donc il ne doit pas être écarté par son bailleur à la fin du bail. Article 145-14 code commerce=bailleur doit payer au locataire évincé une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, elle doit être calculé au regard de la valeur du fonds de commerce, on peut l’augmenter pour les frais d’emménagement et déménagement. En garantie du paiement de cette indemnité le locataire dispose d’une garantie vigoureuse=droit de rétention (il peut se maintenir dans les lieux jusqu’à ce que l’indemnité d’éviction lui soit versé. Le bailleur dispose d’un droit de repentir, il va pouvoir faire machine arrière et consentir au renouvèlement du bail qu’il avait initialement refusé, ne peut se faire que quand il est dans les lieux. Seul le loueur du fonds peut se prévaloir du droit au renouvellement du fonds, le locataire gérant ne pourra pas=Article L145-8 code commerce. Faute d’exploitation le locataire s’expose à un refus du renouvellement de son bail. Article 145-8 code commerce=le fonds doit avoir été exploité au cours des 3 années avant expiration du bail=3^ème civ cour de cassation 14/06/2006. Le locataire peut avoir un motif légitime de ne pas ré exploiter le fonds alors on ne peut pas le priver de son indemnité d’éviction.
• Quand le propriétaire donne congé au locataire alors il doit donner congé 6 mois à l’avance et le code commerce précise qu’il doit être donné par acte judiciaire qui précise les motifs pour lesquels il est donné, il doit indiquer que le locataire a un délai de 2 ans. Code commerce autorise le propriétaire à donner congé au locataire en faisant une offre de renouvellement avec modification du prix du bail (Article L145-11).
• Lorsque le locataire prend l’initiative du renouvellement doit en faire la demande soit dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail soit à tout moment au cours de sa reproduction=article L145-10 code commerce=la demande doit être signifié au bailleur par acte d’huissier qui doit indiquer que faute de réponse du bailleur dans un délai de 3 mois le renouvellement sera réputé accepté. Délai de 2 ans pour contester le refus ou demander le paiement de son indemnité d’éviction.
• Cas ou aucune des parties ne prend d’initiative=>le bail ne cesse pas automatiquement, ça constitue une dérogation au droit commun du bail qui dit que le contrat prend fin à l’arrivé du terme=Article 1737 Code Civil. Il se prolonge tacitement au-delà des termes fixés par le contrat en vertu de l’Article 145-9 code commerce, le contrat continu à faire effet sans qu’un autre contrat lui soit substitué. Alors qu’en cas de renouvellement du bail par principe elle sera de 9 ans. Les parties en revanche peuvent prévoir une durée plus longue à défaut de pouvoir prévoir une durée moins longue=Article L145-12 code commerce.

L145-33 code commerce=commune à la fixation du loyer en cas de renouvellement et de révision doit correspondre à la valeur locative. En cas de renouvellement le loyer peut être revu à la hausse ou baisse. Les règles sont plus souples qu’au moment de la révision triennale du loyer. Un plafond existe, la variation du loyer ne peut excéder la variation trimestrielle du loyer commercial ou tertiaire. En cas de contestation il est possible de saisir un juge (TGI). Si le litige concerne la fixation du prix du bail renouvelé il relève du président du TGI, cette juridiction doit être saisit dans une durée de 2 ans à compter du refus du renouvellement. Le juge pourra contraindre les parties à conclure le bail renouveler dans les délais qu’il fixe dans un délai d’un mois. Phase de conciliation imposée, le juge ne pourra pas statuer tant que la commission départementale des conciliations n’aura pas rendue son avis. Droit au renouvellement n’est pas absolu, il disparait exceptionnellement ce qui a pour conséquence que le bailleur pourra alors mettre fin au bail commercial sans avoir à verser indemnité d’éviction=il en va ainsi quand la chose loué a disparu (article 1722 Code Civil), ce sera le cas si le bailleur justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant (inexécution d’une obligation du locataire, cesse d’exploiter le fonds de commerce sans raison légitime et sérieuse, si l’immeuble doit être totalement ou partiellement démolit car il est en état d’insalubrité ou qu’il ne peut plus être occupé sans danger, cas ou le bailleur souhaite reprendre possession d’une partie des locaux affecté à l’usage d’une habitation pour y faire habiter un proche ou perso). En principe le statut des baux commerciaux ne s’applique que si le fonds est exploité=L145-1. Le bail commercial devrait être résilié, peut prévoir que le locataire soit tenu contractuellement d’exploiter un fonds de commerce. Dans ce cas si le locataire viole cette obligation, le locataire s’expose à une résiliation conventionnelle ou judiciaire. Peut-on voir dans le défaut d’exploitation une faute contractuelle qui justifie en plus une résiliation prononcé contre le locataire. Traditionnellement on admettait que ça pouvait engendrer cette résiliation=article 1728 Code Civil=le preneur à bail a l’obligation d’user de la chose loué raisonnablement et suivant la destination donné par le bail. L’Article 1729 est plus clair=si le preneur n’use pas la chose loué raisonnablement ou l’utilise à un autre usage il peut selon les circonstances faire résilier le bail. Mais depuis 2 arrêt du 10/06/2009 cour de cassation =solution contraire, revirement, l’obligation d’exploiter le fonds est une condition mais l’inexécution ne peut plus entrainer résiliation du bail en l’absence d’une clause le stipulant. L’exploitation du fonds de commerce n’est pas une obligation inhérente à l’économie du bail commercial. Cour de cassation devenue très souple et protectrice du locataire.

C) Les opérations sur le bail commercial :

• Sous location : contrat par lequel une personne est preneur au terme d’un contrat de bail, accorde à une autre personne tout ou partie des prérogatives qu’il tient de ce contrat. le locataire initial ajoute à la convention une nouvelle convention conclu entre le preneur et le sous locataire. Le preneur se retrouve être un sous bailleur. Ça créé des rapports juridiques nouveaux qui n’effacent pas la relation bailleur preneur initial. Appliqué à un bail commercial la sous location est le contrat par lequel le preneur confit la jouissance du bien qui fait l‘objet du bail commercial dont il est titulaire à une tierce personne qui aura à son égard la qualité de preneur. Code commerce prévoit un régime spécifique et dérogatoire au droit commun du bail (sous location par principe autorisé mais en vertu de l’Article 1717 si cette faculté ne lui a pas été interdite). En droit commercial la règle est inversé car l’Article 145-31 al 1^er=sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur toute sous location totale ou partielle est interdite. Preneur doit avoir autorisation du bailleur pour avoir sous location. Disparition du bail principal à vocation à le priver de tout droit vis-à-vis du locataire.
• La cession du droit au bail : convention par laquelle le cédant substitue le cessionnaire dans la position contractuelle qu’elle occupe à l’égard de son cocontractant (le cédé). Ça permet au preneur de faire cesser ces relations contractuelles avec le bailleur en les transférant à un repreneur. Article 1717 Code Civil le principe est celui de la libre cessibilité du bail mais ce principe se trouve encore plus fort pour le droit commercial que dans le droit commun du bail car le code commerce interdit la clause empêchant de céder le fonds de commerce sans l’accord du bailleur. Permettre au cessionnaire de prendre la place du cédant dans l’ensemble des droits et obligation du contrat objet de la cession. Le cessionnaire sera le créancier, il est débiteur de l’obligation de payer les loyers à l’égard du cédé. Il y a souvent des clauses de solidarité entre cédant et cessionnaire. Le cédant va être contraint à payer le bailleur en cas de non-paiement des loyers par le cessionnaire. Loi sapin 2 9/12/2016 a modifié certaines disposition relative à la cession du droit au bail commercial=>simplifier la cession du droit au bail commercial, loi entré en vigueur le 11/12/2016=au jour de la cession d’un fonds de commerce il faut présenter un doc ayant les chiffres d’affaire mensuel réalisé entre la clôture du dernier ex comptable et le mois précédent celui de la cession. Article L141-2 code commerce.