• Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne

    L'acquisition de la qualité de commerçant : Les conditions tenant à la personne

      La qualité de commerçant ne s'acquiert pas par un acte formel ; selon l'article L121-1 du Code de Commerce «sont commerçants, ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle » mais il existe aussi des conditions tenant à la personne.

    Elles sont de deux types. On trouve la famille des incapacités, qui ont pour objet de protéger l’incapable et d’éviter qu’il exerce une profession dangereuse, essentiellement pour lui ; la famille des interdictions, déchéances, incompatibilités, qui sont prévues dans un but de police ou de direction de l’économie, l’objectif étant ici d’éviter l’exercice du commerce par des personnes dont l’activité n’est pas désirable ou afin de contrôler, restreindre l’accès a certaines professions commerciales. Cette protection peut avoir une double facette.

     

    §1 –  Les conditions tendant à protéger la personne qui veut entreprendre le commerce : la capacité

    Aujourd'hui, sont incapables de faire le commerce, ceux que le Droit civil déclare incapable. Cette approche nécessite d’être affinée. Car au delà de cette règle, on doit faire le constat de l’existence de nombreuses exceptions. Il sera aussi nécessaire d’évoquer l’incapacité de la femme mariée, ou plutôt du conjoint du commerçant.

     

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    A –  Les mineurs

    Il faut opérer une distinction entre le mineur non émancipé, frappé d’une interdiction totale et le mineur émancipé susceptible de conclure certaines conventions.

    1) Le mineur non émancipé

    Le mineur de 18 ans, quand il n’est pas émancipé, ne peut pas réaliser des actes de commerce. Il s’agit d’une interdiction absolue car le commerce a traditionnellement été jugé comme trop risqué. Il ne peut pas conclure des actes de commerce isolés. Seule lui est reconnue la possibilité de conclure des contrats de la vie courante, sachant que certains de ceux-ci leurs sont encore interdits (exemple : acheter des cigarettes).

    2) Le mineur émancipé

    Il faut se reporter à l’article 487 Code Civil. qui fait écho à l’article L121-2 du Code de commerce : le mineur émancipé ne peut être commerçant. Mais il peut valablement passer des actes de commerce isolés. Cette impossibilité absolue pour un mineur d’être commerçant peut se révéler gênante quand on a affaire à l’hypothèse dans laquelle un commerçant décède et laisse derrière lui des enfants mineurs qui ne pourront pas reprendre le commerce. Même les mineurs émancipés ne peuvent pas espérer reprendre ce commerce et devront se résigner à le vendre ou le mettre en location gérance ou à l’apporter en société. Cette situation ne constitue pas un problème quand le commerce se présente sous la forme d’une société car le mineur peut très bien être associé d’une S.A.R.L. ou S.A. Pour vue qu’il ne soit pas majoritaire.

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    B –  Les majeurs incapables

    La protection des majeurs dont les facultés mentales sont altérées est assurée par une loi du 3 janvier 1968 entrée en application le 1er novembre 1968. Cette loi prévoit trois systèmes principaux de protection des majeurs en fonction de la plus ou moins grande nécessité de protection.

    1)  Sous tutelle

    Les majeurs sont soumis au régime de la tutelle quand leur état de santé nécessite une protection important et continue. Le majeur en tutelle est dans la même situation que le mineur incapable. Cela signifie qu’il ne peut faire le commerce, ni par lui-même, ni par l’intermédiaire de son représentant légal. Si néanmoins il exerce une activité commerciale, il n’est pas considéré comme commerçant et les actes de commerce qu’il accompli sont nuls de Droit. La nullité peut être demandée par le tuteur, le majeur faisant l’objet de la protection. Ce régime ne peut être accordé au majeur en tutelle qu’à partir de l’instant ou le jugement ouvrant la tutelle a été publié au registre du commerce et des sociétés (RCS). Avant la publication au registre du commerce et des sociétés, le jugement n’est pas opposable aux tiers, donc cela signifie que le majeur en tutelle ne pourra faire annuler l’acte.

    2)  Sous curatelle

    Les majeurs pouvant être mis en curatelle sont de deux sortes. Il s’agit de personnes aux facultés mentales altérées et donc hors d’état d’agir par elles-mêmes. Elles ont besoin d’être conseillées, contrôlées quand elles accomplissent des actes juridiques. Il s’agit ensuite de personnes atteintes de prodigalité, d’intempérance, ou d’oisiveté, c'est à dire de vices susceptibles de faire tomber ces personnes dans le besoin et de les mettre à la charge de la famille ou de la société.

    Ce régime de propose pas une représentation, mais seulement une assistance. Dans l’hypothèse ou un majeur en curatelle souhaite réaliser des actes de commerce, cela lui sera autorisé par alinéa loi à la condition qu’il soit constamment assisté de son curateur. A défaut de cette assistance, il n’est pas considéré comme un commerçant et les actes de commerce qu’il accomplit sont nuls. La nullité peut être demandée par le majeur, ou le curateur. Le jugement instituant la curatelle doit être publié au registre du commerce et des sociétés afin d’avertir les tiers, sinon le jugement leur serait inopposable.

    3)  Sous sauvegarde de justice

    Article 491 Code Civil. C'est un régime de protection temporaire, il peut jouer dans le cas d’un affaiblissement durant une maladie ou de la vieillesse, ou au cours d’une procédure aux fins de tutelle. Ce régime résulte normalement d’une déclaration médicale enregistrée par le Parquet. La personne mise sous sauvegarde de justice n’est pas vraiment incapable dans la mesure ou elle conserve le droit d’agir par elle même et qu’elle n’est même pas assistée. Elle peut donc exercer ou continuer à exercer une activité commerciale, mais elle pourra par la suite attaquer les actes, notamment les actes de commerce qu’elle aura accompli. Ces actes pourront faire l’objet d’une récision pour cause de lésion, d’une réduction pour excès. L’excès étant traditionnellement considéré par la jurisprudence comme une dépense inconsidérée eu égard aux besoins de l’intéressé et l’état de sa fortune. Cette sauvegarde doit être mentionnée au registre du commerce et des sociétés.

    L’incapable peut se prévaloir de l’incapacité pour ne pas être déclaré en redressement ou liquidation judiciaire. Il peut aussi décliner la compétence du Tribunal de Commerce devant lequel il serait assigné. Quant aux actes, ils sont en principe nuls d’une nullité relative, donc susceptible de confirmation.

    C –  Le conjoint du commerçants

    On parlait surtout de la situation des femmes mariées. On a gardé de ce temps quelques réflexes quand on présente le Droit commercial. La femme mariée est traditionnellement envisagée avec les incapables à ce stade. La femme était frappée d’une incapacité totale ou partielle d’exercer le commerce. Il est de coutume d’étudier la situation du conjoint du commerçant au stade de l’incapacité. Il est préférable de parler aujourd'hui de conjoint du commerçant. Rien n’interdit aujourd'hui le conjoint d’être commerçant, mais la question est de savoir s’il va pouvoir disposer d’une réelle indépendance dans son activité commerciale. Le problème se pose essentiellement quand els deux époux exploitent un fond de commerce en commun. Il est alors nécessaire de savoir si l’on peut considérer que le conjoint exerce le commerce pour son propre compte, et si l’on peut par la suite lui reconnaître la qualité de commerçant. Cette difficulté est posée depuis la loi du 10 juillet 1982, en termes extrêmement généraux.

    La participation d’un époux à l’activité professionnelle de son conjoint commerçant n’est pas source de la qualité de commerçant, la règle est commune au mari et à la femme et est donnée par l’article L 121-3 du Code de commerce : le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux.

    La législation récente a tout de même voulu prendre en compte une situation fréquente qui aurait tendance à disparaître car les femmes sont beaucoup plus en phase avec leur carrière, celle de la séparation. Le Droit positif s’efforce de protéger l’existence du fond de commerce ou travail le conjoint, ce Droit offre au conjoint, de façon optionnelle le choix entre différents statuts :

    - Le statut du conjoint collaborateur. Il doit être mentionné en tant que tel au R.C.S. Le conjoint recueil alors diverses prérogatives intéressantes : inscription sur les listes électorales des chambres et tribunaux de commerce, la déductibilité des bénéfices imposables de l’entreprise, des cotisations volontaires de sécurité sociale, la possibilité d’une assurance vieillesse. Le conjoint est en outre réputé avoir reçu du commerçant inscrit le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise : article L 121-6 du Code de commerce.

    - Le statut de conjoint salarié. Il est édicté par la loi du 10 juillet 1982 : on peut y accéder dès lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel et qu’il reçoit une rémunération horaire minimale égale au SMIC. S’il opte pour un tel statut, le conjoint bénéficie alors de la protection sociale et de toute la législation sur le Droit du travail. Le Droit fiscal accepte même que son salaire soit déduit des bénéfices de l’entreprise. Toutefois, si un tel statut présente un intérêt majeur, le bénéfice de ce statut repose sur une présomption de subordination, laquelle n’est pas irréfragable (contre laquelle on ne peut pas aller), on peut la combattre par la preuve contraire. Ce statut ne profite qu’au conjoint de l’entrepreneur et non au conjoint du dirigeant car ce dernier devra démontrer l’existence du contrat de travail mais aussi la réalité du lien de subordination.

    - Le statut de conjoint associé. L’ordonnance du 19 décembre 1958 est venue autoriser les époux pour constituer une société et ainsi en devenir associés, seuls ou avec d’autres personnes. La loi du 23 décembre 1985, a levé la dernière limite qui subsistait en la matière : les époux peuvent être associés même s’ils sont solidairement et indéfiniment tenus du passif social (passif de la société). La loi valide ainsi désormais les sociétés entre époux et elle facilite une telle situation car deux époux peuvent être associés y compris si leur apport est constitué essentiellement de biens communs : article 1832-1 Code Civil. D’autre part, quand un époux emploi des biens communs, pour en faire apport à une société, ou acquérir des parts sociales, son conjoint doit en être averti et peut revendiquer la qualité d’associé.

     

    Ces statuts sont supplétifs. Il faut évoquer l’hypothèse d’une co-exploitation, situation dans laquelle le conjoint du commerçant ne se contente pas d’un simple concours, ou aide, mais il s’immisce dans la gestion du fond et le co-exploite avec l’époux commerçants déclaré. La jurisprudence a tendance à considérer que les deux individus sont commerçants même si l’un d’eux n’est pas inscrit au R.C.S. Dans une telle situation, la conséquence principale de la reconnaissance de deux commerçants, c'est que le conjoint qui co-exploite, en se voyant reconnaître le statut de commerçants, va par la même occasion pouvoir être soumis au déclenchement d’une procédure collective sur ses biens personnels. Il faut donc éviter la reconnaissance d’un tel statut. Il faut trouver le statut le plus pertinent. Le Droit a également développé d’autres armes pour protéger le conjoint du commerçant. Exemple : loi du 10 juillet 1982 dans laquelle il est prévu que le conjoint sera protégé contre son époux quand il travail dans le fond de commerce et que ce dernier fait l’objet d »une cession. L’époux commerçant ne peut, sans le consentement expresse de son conjoint, quand celui si participe à son activité professionnelle, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fond de commerce dépendant de la communauté qui par leur importance ou leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ni donner à bail ce fond de commerce. Il prévoit qu’en cas d’apport de biens communs à une société, le conjoint de l’apporteur doit être averti et peut notifier à la société, son intention d’être personnellement associée. L’article 832 Code Civil. permet l’attribution préférentielle de l’entreprise commerciale au conjoint survivant qui avait participé à sa mise en valeur. Cette faculté ouverte au conjoint, suppose que ce dernier soit déjà copropriétaire du fond.

    §2 –  Conditions tendant à protéger l’intérêt général

    Certaines conditions ont pour objectif d’interdire l’accès à la profession de commerçant. Le but étant de maintenir une certaine probité dans le milieu des affaires. Il faudra aussi envisager d’autres solutions tendant à limiter l’accès à la profession du fait du statut de certaines personnes.

    A –  Les interdictions se fondant sur un défaut d’honorabilité

    Il est question de traiter des déchéances cherchant à maintenir un fond de moralité dans la vie des affaires.

    1)  Enumération des échéances

    Il faut opérer une division car certaines dispositions frappent d’une déchéance générale les auteurs de certaines agissements frauduleux, les personnes ayant fait l’objet de certaines condamnations pénales, mais aussi les faillis (faillites). La loi du 30 août 1947 relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles est ici importante.

    a) La déchéance générale

    Cette loi a pour effet d’interdire l’exercice de toutes les professions commerciales ou industrielles ainsi que des professions artisanales. La personne frappée de cette déchéance ne peut exercer ces professions ni directement, ni par l’intermédiaire d’une autre personne La durée de cette déchéance est normalement de 5 ans et peut être allongée comme être réduite.

    Deux catégories de personnes peuvent faire l’objet de cette déchéance de la loi du 30 août 1947. On distingue les personnes condamnées pénalement soit pour un crime, soit pour certains délits énumérés, à une peine de prison d’au moins 3 mois : vol, escroquerie, abus de confiance, signature de chèque sans provision, etc… Les délits d’exercice illégal d’une profession commerciale, délits fiscaux, infraction au contrôle des changes, délits de mœurs, sont aussi visés. Cette déchéance est automatiquement attachée a cette décision et le tribunal n’a pas besoin de la prononcer expressement. La deuxième catégorie concerne les notaires, greffiers, et tous les officiers ministériels destitués en vertu d’une décision.

    b) La déchéance spéciale à certaines professions ou certaines infractions

    L’interdiction concerne un domaine particulier. Exemple de personnes ayant fait l’objet d’une condamnation pénale et qui ne peuvent exercer la profession de débitant de boissons : loi du 9 novembre 1915. Exemple de personnes qui ne peuvent devenir gérants ou directeurs de publication : loi du 29 juillet 1881. Egalement professions de banquiers, assureurs, démarcheurs en valeur mobilière, intermédiaire en matière de vente de fond de commerce, commerce du blé, directeur d’entreprise de spectacle : professions pouvant être interdite à certaines personnes. Il revient au juge de fixer un délai.

    2)  Sanction du non respect de ces échéances

    La personne qui exerce le commerce en violation de l’une de ces déchéances encours des sanctions pénales d’emprisonnement et d’amende. En cas de récidive, elle peut se voir confisquer son fond. Elle n’en acquière pas moins la qualité de commerçant et de ce fait elle peut être soumise au mécanisme des procédures collectives (ce qui n’est pas un avantage en cas d’entreprise individuelle).

    B –  Les restrictions objectives

    Il faut ici traiter des incompatibilités avant que d’envisager les restrictions particulières touchant les commerçants étrangers

    1)  Les incompatibilités

    Certaines professions civiles dont l’exercice a paru inconciliable avec celui du commerce ont été interdites, compte tenu de l’esprit de spéculation qui prévaut dans toute activité commerciale. Il faut examiner ces fonctions puis la sanction du non respecter de ces incompatibilités

    a) Enumération des incompatibilités

    Ne peuvent exercer le commerce, en raison d’une incompatibilité, tous les fonctionnaires, la plupart des officiers ministériels mais aussi la plupart des professions libérales organisées en un ordre : architecte, avocat, expert-comptable, etc…

    b) Sanctions du non respect des incompatibilités

    Cette sanction est normalement disciplinaire ou professionnelle : révocation pour le fonctionnaire, destitution pour l’officier ministériel, par exemple. On peut en outre imaginer des sanctions pénales. La personne qui fait le commerce en méconnaissant l’incompatibilité acquière néanmoins la qualité de commerçant. Le Droit commercial est particulièrement rigoureux en ce qui concerne l’exécution des engagements. Quant aux actes passés en violation de l’incompatibilité, on peut s’interroger sur leur validité. Pour certains, ces actes sont valables, ce serait « faire une fleur » au faux commerçant d’annuler les actes. D’autres considèrent que ces actes sont nuls d’une nullité absolue, même le commerçant ayant conclu le contrat de commerce en étant dans l’incompatibilité, pourra demander la nullité. Ceci indique que parallèlement au fait que ces actes sont nuls, cette pers va être condamnée à payer des dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par sa faute.

    2)  Les commerçants étrangers

    Dès lors qu’une personne n’est pas de nationalité française, elle ne peut librement exercer la profession de commerçant. Cette interdiction doit être précisée. L’accès à la profession de commerçant est réglementé en réalité. Cet accès n’est pas le même pour tous les étrangers, cela dépend de la nationalité. Certaines professions sont interdites à tous les étrangers.

    a) L’accès des étrangers à la profession de commerçant

    On se reporte à un décret-loi du 12 novembre 1938 qui indique que l’exercice par les étrangers d’une activité commerciale en France, est limité. Il faut se reporter à l’article L 122-1 du Code de commerce qui énonce qu’il est interdit à tout étranger d’exercer sur le territoire français une profession commerciale, industrielle ou artisanale sans justifier de la possession d’une carte d’identité spéciale portant la mention commerçant. Cette carte est délivrée par le préfet du département ou réside l’étranger et où il va exercer son activité. Cette carte est octroyée après vérification sur l’intéressé. Cette carte est requise à peine de sanction pénale. L’article L 122-1 du Code de commerce donne une fausse image du Droit commercial qui reste en réalité très libéral pour deux raisons : les conditions d’obtention de la carte sont particulièrement assouplies : tous les titulaires d’une carte de résident valable 10 ans sont dispensés de cette carte de commerçant ; les ressortissants des États membres de la CE sont dispensés de cette carte d’identité comme le sont d’ailleurs tous les ressortissants des pays ayant conclu des conventions de réciprocité en la matière. La liberté de l’établissement est ainsi préservée.

    b) Les restrictions au droits du commerçants étranger

    Les ressortissants des États membres de la CE ne subissent pas les restrictions qui subsistent pour les commerçants qui ne sont pas de nationalité de l’un des États membres de l’Union Européenne. Des restrictions sont imposées à ces commerçants, certaines professions peuvent leur être interdite : débitant de tabac. La reconnaissance en France de société étrangère est soumise à certaines conditions qui sont souvent des conditions de réciprocité. Les commerçants étrangers ne bénéficient pas de la loi sur les baux commerciaux. Il aurait été intéressant d’évoquer l’installation de sociétés étrangères sur le territoire français (éditions Lamy Droit commercial de 2005 : succursales de sociétés étrangères et directeurs étrangers).

     

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