• Recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

    Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

    Il s’agira ici de se référer aux recours ouverts aux tiers. La décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation . Par cette décision, le Conseil d’État ouvre pour la première fois une voie de recours des tiers contre un contrat administratif.

    Le recours pour excès de pouvoir est un recours formé devant un tribunal administratif, par lequel le requérant (demandeur) demande au juge administratif de contrôler la légalité d'une décision administrative (arrêté, décision implicite de rejet conséquence du silence gardée par l'administration pendant deux mois,...), et d'en prononcer l'annulation si elle est illégale.

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    A. Les conditions de recevabilité du recours

    C’est le recours exercé par un tiers ordinaire après la signature du contrat, contre un acte détachable du contrat.

    1)   Les actes susceptibles de recours. Ce sont tous les actes matériellement et intellectuellement détachables du contrat ; les actes détachables des contrats de droit administratif ° et de droit privé. Il faut que ces actes fassent grief. La jurisprudence est constante : on ne peut exercer un Recours en Excès de Pouvoir contre un avis d’appel d’offre, contre une délibération d’une assemblée qui se serait prononcée sur un principe de passer une Délégation de Service Public.

    ·         Autorisation, adjudication, actes de passation, actes d’approbation

    ·         Actes intellectuellement détachables : décision de signer  (qui n’est pas formalisée) qui existe à partir du moment où le contrat est signé.

    ·         L’apposition de la signature sur le contrat, est un ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT qui peut faire l’objet d’un Recours en Excès de Pouvoir ; CE 1974 Epoux Figueras, CE 1934 chambre de commerce de TAMATAVE.

    2)   Les requérants.  Ce sont les tiers qui ont Intérêt à agir. On reconnait Intérêt à agir pour un requérant ou un collectif de requérant. Il faut prouver une lésion suffisamment directe et certaine. Le Conseil d’Etat a précisé cet Intérêt à agir : en matière contractuelle la recevabilité des tiers est subordonnée à la condition que les stipulations du contrat en cause soient de nature à les léser (dans leurs intérêts) de façon suffisamment directe et certaine. Puisque les concurrents évincés disposent du Recours Tropic, ce seront d’autres requérants : Les usagers du Service Public, el contribuable local ; A priori les concurrents évincés n’ont pas Intérêt à agir, ils sont exclus.

    S’agissant du cocontractant de l’administration en place. Pendant longtemps son Intérêt à agir était reconnu par la Jurisprudence, CE section 4 février 1955 Ville de Saverne. Désormais, cela semble impossible. En effet, si les concurrents évincés sont exclus, il apparait douteux que le cocontractant de l’administration soit recevable. (Il est impossible d’invoquer, pour obtenir l’annulation du contrat dont on est cocontractant, des moyens fondés sur des obligations de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE=> principe de loyauté des relations contractuelles, arrêt Béziers).

    3)   Le délai. Le Recours en Excès de Pouvoir doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la notification ou de la publicité de l’acte détachable.

    B. Les moyens de légalité invocables

    Le Recours en Excès de Pouvoir permet au requérant d’invoquer tous moyens de légalité. Ce peut être des moyens dirigeant contre l’acte lui-même ; on peut invoquer des vices du contrat, lorsque l’illégalité du contrat rejaillirait sur l’acte détachable. Néanmoins, la requête ne peut pas s’appuyer sur des moyens tirés de la méconnaissance d’obligation contractuelle, CE ass. 8 juin 1988 Ministre chargé du plan et de l’aménagement du territoire c/ Communauté urbaine de Strasbourg.

    ·         L’incompétence de l’auteur de l’acte. Ex : l’exécutif signe sans autorisation de l’assemblée délibérante ; pas de saisine de la CAO

    ·         Irrégularité de procédure. Ex : l’assemblée n’a pas été informée avant la signature du contrat

    ·         Violation des PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE. Ex : usager d’un Service Public peut l’invoquer à l’appui d’un Recours en Excès de pouvoir.

    ·         Tous les vices de légalité interne ou externe

    Vice du contrat. Un ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT peut être annulé en raison d’une irrégularité qui entache le contrat. Ex : vice affectant le consentement des parties ; clause du contrat portant          atteinte à l’ordre public/ ou portant sur des choses hors du commerce…

    C. Les pouvoirs du juge

    Si l’illégalité est avérée, en principe il y annulation de l’acte détachable ; lequel est sensé n’avoir jamais existé. Conséquence ? En principe, une telle annulation n’a pas de répercussion sur le contrat lui-même ; seul l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT est atteint par l’annulation. Cela a été confirmé, CE avis 25 janvier 1989, CE 21 février 2011 OPHRYS. Cela rend le Recours en Excès de Pouvoir contre les ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT non effectif.

    Cette jurisprudence a connu un certain nombre d’infléchissements. Désormais il est possible que l’annulation de l’acte détachable ait un retentissement sur le contrat lui-même. Tout dépend de l’illégalité commise, du motif de l’annulation. Le juge va prendre en considération le motif de l’annulation : si l’annulation est fondée sur un vice propre du contrat, alors le cas échéant, cette annulation aura un effet sur le contrat lui-même et provoquera son anéantissement, sauf en cas d’atteinte excessive à l’Intéret Général. Si en revanche, l’annulation de l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT est fondée sur un vice qui lui est propre, alors l’anéantissement du contrat ne s’imposera pas.

    Le principe est qu’une fois qu’il y a eu annulation, ce sont les parties qui sont invitées à en tirer les conséquences. Cependant en pratique, souvent les parties vont rechigner ; vont alors intervenir successivement après le juge du Recours en Excès de Pouvoir, le juge de l’exécution, puis le juge du contrat. En effet, à la suite de l’annulation, les parties peuvent mettre en œuvre plusieurs procédures :

    ·         Procédures actionnées par les parties. Les cocontractants aménagement à l’amiable les conséquences. Ils sont libres des moyens. L’administration peut décider de résilier unilatéralement le contrat (pour l’avenir). Les parties peuvent décider de résoudre leur contrat (rétroactivement)

    ·         Faute d’accord, l’un des cocontractants peut être conduit à saisir le juge du contrat ; c’est ce juge qui va tirer, même d’office, les conséquences de l’annulation d’un acte détachable prononcée par le juge du Recours en Excès de Pouvoir, CE 1er octobre 1993 Sté le yacht club international de bob le mimosa, CE 26 mars 1999 Sté Hertz.

    Dans la plupart des cas, l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT était annulé, et pendant des années en l’absence d’un acte de bonne volonté des parties, il n’  avait pas de suite. Il existe désormais des actions ouvertes aux tiers. Il est impossible pour les tiers de former un recours contre le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat d’une action en nullité ; ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT insusceptible de recours, CE 17 décembre 2008 association pour la protection de l’environnement de LUNELLOIS. La seule chose qui restait aux parties pendant longtemps, était d’exercer un recours en R pour obtenir une indemnisation sous réserve de prouver que la non saisine du contrat a créé un PJ lié à l’absence de régularisation. Les choses vont évoluer à par de la loi 16 juillet 1980 relative aux astreintes, et la loi 8 février 1995 relative à l’injonction : les tiers peuvent demander au juge du Recours en Excès de Pouvoir l’annulation des ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT, et au juge de l’exécution, le cas échéant sous astreinte, de mettre en demeure l’administration au moyen d’une injonction de saisir le juge du contrat.

    Article L911-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE reconnait au juge un pouvoir d’injonction lorsque l’annulation implique une mesure d’exécution déterminée. Le juge du Recours en Excès de Pouvoir peut prononcer une injonction dans ce cadre, ordonnant à l’administration de saisir le juge du contrat.

    Le tiers peut joindre à son Recours en Excès de Pouvoir c/ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT des conclusions à fin d’injonction ; dans ce cas on a une décision du juge, qui sera à la fois juge d’exécution et juge du Recours en Excès de Pouvoir. Il peut à la suite de la décision du juge du Recours en Excès de Pouvoir, saisir le juge de l’exécution afin qu’il soit enjoint à l’administration de saisir le juge du contrat.

    Les pouvoirs du juge de l’exécution.C’est un juge de plein contentieux. Pendant, le juge de l’injonction ne pouvait qu’enjoindre à l’administration de saisir le juge du contrat pour qu’il constate la nullité du contrat, ou le cas échéant, qu’il refuse de faire droit à cette demande d’injonction pour un Motif d'intéret Général, CE 2003 Institut pour la recherche et le développement.  

    En 2003, le juge ne pouvait pas prescrire l’accomplissement de mesure de régularisation. Il ne pouvait pas ordonner que le contrat soit résilié. Ce n’était qu’un constat de la nullité du contrat. Après la jurisprudence AC, jurisprudence Tropic, et Béziers 1, les choses ont évolué. CE OPRHYS : désormais il appartient au juge de l’exécution après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise :

    ·         soit de décider que la poursuite du contrat est possible ; ce peut être une poursuite sans régularisation, et le cas échéant moyennant indemnisation, ou  poursuite sous réserve de mesure de régularisation prise par la personne publique ou convenue entre les parties. Ces mesures peuvent toucher l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT seul, et être rétroactive, CE 8 juin 2011 commune de Divonne-les-Bains. Elles peuvent toucher aussi le contrat.

    ·         Après avoir vérifié que l’atteinte à l’intérêt Général ne sera pas excessive, il peut enjoindre à la Personne Publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, CE 10 décembre 2012 Sté lyonnaise des eaux

    ·         Il peut, eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, inviter les parties à résoudre le contrat ou, à défaut d’entente sur cette résolution, il peut leur ordonner de saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée.

    Le juge peut clore le débat contentieux, s’il estime que l’illégalité n’est pas de nature à remettre en cause la validité du contrat. Il se peut qu’il considère qu’il faut aller au-delà, en ordonnant la saisine du juge du contrat.

    S’est posée la question des pouvoirs du juge du contrat  une fois qu’il a été saisi. CE 9 avril 2010 commune de Levallois Perret : le Juge du Contrat est lié par l’exécution du Juge de l’Exécution quant aux mesures qui impliquent l’annulation de l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT. Cela s’impose au Juge du Contrat au point de le priver de son pouvoir d’appréciation. En l’espèce, le Juge du Contrat était tenu par le caractère définitif de la décision de première instance ; d’où une neutralisation du pouvoir du Juge du Contrat ; en effet la décision du Juge de l’Exécution était devenue définitive (pas d’appel) ; le Conseil d’Etat a considéré qu’il y avait un premier jugement non contesté assorti de l’autorité de la chose jugée ; il s’est prononcé au regard des motifs et dispositif de ce premier jugement. Le Conseil d’Etat a considéré que le Juge du Contrat était là en tant que juge du constat.

    En réalité la jurisprudence ultérieure est revenue sur cette position considérant qu’au contraire le Juge du Contrat devait bénéficier de la plus grande marge d’appréciation possible. Il n’est pas tenu par l’injonction, qui ne s’adresse qu’aux parties. Le jugement d’exécution a force obligatoire à l’égard des parties. Le Juge du Contrat doit donc pouvoir obtenir une solution différente. Il n’est pas lié par la position du Juge de l’Exécution.

    Le Juge du Contrat procède à une nouvelle évaluation, il peut prononcer la résiliation, prononcer l’annulation du contrat (le cas échéant avec effet différé). Il ne peut pas donner d’indemnisation. Pour en obtenir une il fait engager un autre contentieux, qui est celui de la R. Le Juge du Contrat prend en considération l’atteinte à l’IG à la fois pour une mesure de résiliation que pour une mesure d’annulation.

    Conclusion du rapporteur public sur l’affaire du 21 mars 2014 n°358994 Département du Tarn et Garonne : deux grandes questions étaient posées à l’assemblée du contentieux. Convient-il d’étendre à l’ensemble des tiers justifiant d’un intérêt suffisant à agir le recours en contestation de validité du contrat, ouvert par la décision Sté Tropic, et dans l’affirmative, selon quelles modalités ? En cas de réponse positive, le Recours en Excès de Pouvoir contre les actes détachables du contrat doit-il être maintenu ? Le rapporteur, dans ses conclusions, est revenu sur la jurisprudence MARTIN, montrant qu’à l’origine c’était un contentieux platonique ; pour montrer à quel point la construction jurisprudence sur les ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT était fictive. Il a également montré que le pouvoir d’injonction a permis d’élargir les effets du contentieux des ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT au-delà de la simple annulation. Cela cristallise le fait que finalement on a réussi à donner un effet utile au contentieux de l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT.                                                                                                                         Il propose de faire évoluer cette Jurisprudence, au vu de plusieurs possibilités :

    1. Laisser les choses en l’état.

    2. Procéder à une réforme des procédures de référé notamment en interdisant aux personnes pour qui le Référé précontractuel est ouvert d’exercer un Recours Tropic et (…) ; les tiers au contrat auraient alors tous accès au Recours Tropic.3. Considérer que le recours contre les ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT n’a pas un caractère platonique, et que de ce fait, un seul et unique juge peut déterminer les conséquences de l’annulation de l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT ; d’où une fusion du Juge du Contrat et du Juge de l’Execution. Casas, alors commissaire du gouvernement, avait proposé de reconnaitre un Intérêt à agir à tous les tiers ayant un Intérêt à agir. La conséquence serait une simplification du contentieux contractuel.

    La première  chose serait de délimiter l’Intéret à agir. Le rapporteur public considère qu’il faut aller au-delà de la preuve d’une lésion et donc au-delà de la jurisprudence Tropic ; et en deçà de l’appréciation faite de l’Intéret à agir dans le cadre du Recours en Excès de Pouvoir. Il estime que la recevabilité du recours doit être subordonné à une lésion suffisamment directe et certaine des intérêts du requérant. Il s’agit aussi de préserver la sécurité du contrat.

    La question qui est posée est aussi celle de savoir s’il ne faudrait également limiter les moyens de recevabilité aux seuls moyens liés à la lésion du requérant (comme cela a été le cas dans l’arrêt SMIRGEOMES). CE 19 (10) juin 2013 : le juge a refusé de mener le même raisonnement que celui mené dans SMIRGEOMES. Devrait être créée une présomption d’urgence pour ce référé suspension accompagnant le Recours Tropic.

    D. Le recours contre les actes détachables de l’exécution du contrat

    Le principe est que les tiers sont réputés ne pas pouvoir s’immiscer dans les rapports contractuels auxquels ils sont étrangers. Ils ne peuvent donc pas exercer de Recours en Excès de Pouvoir contre les Actes Détachables de l’exécution du contrat. Cela est d’autant plus vrai qu’en réalité, pendant longtemps, seuls les actes concourant à la formation du contrat était sensé être détachable du contrat, ceux inhérent à l’exécution du contrat ne l’étaient pas ; ces derniers formaient un tout avec le contrat. Il y avait une limite à ce principe, CE 24 avril 1964 SA LIC (livraison industrielle et commerciale) : les tiers sont recevables à déférer au juge du Recours en Excès de Pouvoir, tous les actes qui bien ayant trait à l’exécution du contrat, peuvent en être détachables.

    La jurisprudence a évolué. Quatre catégories d’actes attaquables :

    -    il a d’abord été jugé que les tiers, peuvent attaqués une décision d’exécution pris par l’administration en violation des clauses règlementaires de convention génératrice d’effets règlementaires, CE 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires et contribuable du quartier Croix-de-Seguey Tivoli. Cette décision avait trait aux concessions de Service public.

    -    Ils peuvent aussi attaquer les décisions extérieures au contrat prise par l’administration contractante à un titre autre que ses pouvoirs contractuels mais dont les effets se sont répercutés sur l’exécution de la convention, CE ass. 8 janvier 1988 Ministre chargé du plan c/ CUS et autre.

    -    Les tiers peuvent attaquer les actes d’exécution de certaines clauses contractuelles à condition que ces dernières puissent s’analyser comme des actes unilatéraux à l’égard des tiers, CE 9 décembre 1983 Ville de Paris. En l’espèce, décision relative à l’emplacement des enseignes publicitaires ; la mesure possédait un aspect contractuel ; néanmoins  il a été considéré qu’il s’agissait d’un acte unilatéral pour les tiers.

    -    Les mesures relatives à la résiliation des contrats. Elles sont attaquables seulement dans certaines limites :

    o   Le refus de résilier une convention est susceptible de recours pour un tiers

    o   Le tiers peut aussi attaquer un refus d’autorisation de cession de contrat. Qu’en est –il de la décision de résilier le contrat ?CE 2 février 1987 Sté TV6 : une décision de résilier est un acte détachable du contrat. Pour attaquer une telle décision, le tiers doit justifier d’un Intérêt à agir direct et certain.

    Ces quatre hypothèses de détachabilité permettent d’ouvrir le prétoire à des tiers. Mais encore faut (il que deux conditions supplémentaires soient réunies :

    -    Il faut un Intérêt à agir suffisant

    -    Le tiers n’est pas recevable à attaquer des décisions trop intimement liées aux rapports contractuels eux-mêmes. Ex : décision de réception des travaux ; les ordres de services modifiant le contrat ; toute décision relative à la modification du contrat.

    C’est un Recours en Excès de Pouvoir c’est à dire qu’on demande l’annulation qui peut être assortie d’une mesure suspensive (référé suspension). A l’appui du Recours en Excès de Pouvoir, il est possible d’invoquer des moyens de légalité objectifs (interne/externe). En principe, on ne peut pas se prévaloir de la violation d’une obligation contractuelle par l’une des parties. Par exception, dans le cas où le contrat comporte des clauses relatives à l’organisation ou au fonctionnement du service, on peut se prévaloir à l’appui du Recours en Excès de Pouvoir, de la violation de ces clauses.

    Les effets. C’est l’annulation de l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT lui-même. Néanmoins, l’annulation de l’ACTE DÉTACHABLE DU CONTRAT prononcée par voie de conséquence de l’illégalité du contrat ne laisse pas ce dernier indemne.il est possible d’envisager le même type d’échafaudage que pour les actes préalables à la conclusion du contrat : il devrait être possible de contraindre les parties à saisir le juge du contrat pour qu’il prononce l’annulation. On peut envisager de saisir le préfet, pour provoquer un déféré préfectoral ;

    Pour l’instant les tiers ne peuvent pas saisir directement le Juge du Contrat.

    (Les arrêts Béziers c’est du contentieux contractuel qui ne concerne que les parties.)

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