• Résumé de cours et jurisprudence en droit de la famille et des personnes

     Droit de la famille et des personnes

        Le droit de la famille est la matière qui régit les relations entre les membres unis par un lien de parenté ou d'alliance. Le droit des personnes est la partie du droit qui étudie les personnes en tant que sujets de droit à travers notamment leurs noms et prénoms.Ce droit intervient par exemple lorsque l'on souhaite faire un changements de nom ou de prénom.

     Le cours de droit de la famille et des personnes sera suivi d'un résumé de jurisprudences importantes en droit de la famille et droit des personnes.

     

     Sommaire du cours de droit de la famille et des personnes

    Titre I : Les personnes 

      Chapitre 1 : La personnalité juridique................................................................................ 1 

        Section 1 : Le régime juridique de la personnalité juridique.............................. 1 

          §1 - LHYPERLINK "#__RefHeading__1482_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1482_73944269"acquisition et la perte de la personnalité juridique........................ 1 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__1484_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1484_73944269"acquisition..................................................................................... 1 

              1 Le principe............................................................................. 1 

              2 La limite.................................................................................. 1 

              3 La preuve............................................................................... 1 

            B La perte de la personnalité juridique............................................ 2 

              1 La mort est un fait juridique................................................ 2 

              2 Le mort est une chose......................................................... 2 

          §2 - LHYPERLINK "#__RefHeading__1498_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1498_73944269"hypothèse du doute quand à lHYPERLINK "#__RefHeading__1498_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1498_73944269"existence de la personne............ 2 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__1500_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1500_73944269"absence.......................................................................................... 2 

              1 La présomption dHYPERLINK "#__RefHeading__1502_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1502_73944269"absence.................................................. 2 

              2 La déclaration dHYPERLINK "#__RefHeading__1504_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1504_73944269"absence.................................................... 2 

            B La disparition.................................................................................... 3 

          §3 - Les droits de la personnalité................................................................. 3 

            A Les principaux droits....................................................................... 3 

              1 Les règles générales............................................................ 3 

              2 Les règles spécifiques......................................................... 4 

              3 Le droit à lHYPERLINK "#__RefHeading__1516_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1516_73944269"image................................................................... 4 

                   a  Les principes.......................................................... 4 

                   b  Les exceptions....................................................... 4 

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              4 Le droit à la vie privé............................................................ 4 

                   a  Le contenu de la vie privé................................... 5 

                   b  LHYPERLINK "#__RefHeading__1526_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1526_73944269"étendu du droit a la vie privé............................ 5 

              5 Le droit à lHYPERLINK "#__RefHeading__1528_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1528_73944269"honneur.............................................................. 5 

            B Les sanctions................................................................................... 5 

              1 Les sanctions civils.............................................................. 5 

              2 Les sanctions pénales......................................................... 6 

        Section 2 : LHYPERLINK "#__RefHeading__1536_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1536_73944269"individualisation de la personne physique.................................... 6 

          §1 – Le nom de famille.................................................................................. 6 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__1540_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1540_73944269"attribution....................................................................................... 6 

                   a  LHYPERLINK "#__RefHeading__1542_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1542_73944269"attribution, conséquence de la filiation.......... 6 

                   b  LHYPERLINK "#__RefHeading__1544_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1544_73944269"attribution du nom du fait du mariage. .......... 7 

                   c  LHYPERLINK "#__RefHeading__1546_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1546_73944269"attribution administrative du nom de famille.. 7 

            B Le changement de nom................................................................. 7 

            C La protection du nom...................................................................... 7 

                   a  Les caractères du nom......................................... 7 

              2 LHYPERLINK "#__RefHeading__1554_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1554_73944269"action en contestation de nom, ou en usurpation de nom           8 

              3 La défense du nom contre les utilisations abusives...... 8 

          § 2 – Le prénom.............................................................................................. 8 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__1560_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1560_73944269"attribution....................................................................................... 8 

            B Le changement de prénom............................................................ 8 

          § 3 - Le domicile.............................................................................................. 9 

            A La notion........................................................................................... 9 

              1 Le domicile au sens stricte.................................................. 9 

              2 La résidence.......................................................................... 9 

            B La détermination.............................................................................. 9 

              1 Le domicile volontaire.......................................................... 9 

              2 L’élection de domicile ( fiction)........................................ 10 

              3 Le domicile des époux....................................................... 10 

              4 Les domiciles légaux......................................................... 10 

                   a  Le domicile dHYPERLINK "#__RefHeading__1582_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1582_73944269"origine.......................................... 10 

                   b  Les autres domiciles légaux............................. 10 

            C Les effets du domicile.................................................................. 10 

              1 Les effets de centralisation............................................... 10 

              2 Les facteurs de décentralisation...................................... 11 

      Chapitre 2 : La capacité juridique..................................................................................... 11 

        Section 1 : Les mineurs.......................................................................................... 11 

          §1 – La protection des mineurs par le biais de la famille...................... 11 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__1598_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1598_73944269"autorité parentale....................................................................... 11 

              1 Les différents droits et devoirs......................................... 11 

                   a  Le droit et devoir de garde................................. 11 

                   b  Droit et devoir de surveillance.......................... 12 

                   c  Droit et devoir d’éducation................................. 12 

                   d  Droit et devoir dHYPERLINK "#__RefHeading__1608_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1608_73944269"assurer la santé de lHYPERLINK "#__RefHeading__1608_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1608_73944269"enfant.. 12 

                   e  LHYPERLINK "#__RefHeading__1610_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1610_73944269"obligation dHYPERLINK "#__RefHeading__1610_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1610_73944269"entretien du mineur................... 12 

              2 Les modalités dHYPERLINK "#__RefHeading__1612_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1612_73944269"exercices................................................. 12 

                   a  Le cadre général................................................. 12 

                   b  Les limites............................................................ 13 

            B La tutelle......................................................................................... 13 

              1 LHYPERLINK "#__RefHeading__1620_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1620_73944269"ouverture de la tutelle..................................................... 13 

              2 LHYPERLINK "#__RefHeading__1622_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1622_73944269"organisation de la tutelle................................................ 13 

          §2 - La protection des mineurs par le biais du juge................................ 14 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__1626_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1626_73944269"aménagement de lHYPERLINK "#__RefHeading__1626_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1626_73944269"autorité parentale..................................... 14 

              1 La délégation...................................................................... 14 

                   a  La délégation dite supplétive............................ 14 

                   b  La délégation partage........................................ 14 

              2 La perte de lHYPERLINK "#__RefHeading__1634_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1634_73944269"exercice de lHYPERLINK "#__RefHeading__1634_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1634_73944269"autorité parentale................. 14 

                   a  La perte provisoire de lHYPERLINK "#__RefHeading__1636_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1636_73944269"exercice de lHYPERLINK "#__RefHeading__1636_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1636_73944269"autorité parentale         14 

                   b  Le décès dHYPERLINK "#__RefHeading__1638_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1638_73944269"un parent.......................................... 14 

              3 Le retrait de lHYPERLINK "#__RefHeading__1640_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1640_73944269"autorité parentale........................................ 14 

                   a  Les hypothèses de retrait de lHYPERLINK "#__RefHeading__1642_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1642_73944269"autorité parentale........ 15 

                   b  Les conséquences du retrait de lHYPERLINK "#__RefHeading__1644_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1644_73944269"autorité parentale   15 

            B LHYPERLINK "#__RefHeading__1646_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1646_73944269"assistance éducative................................................................. 15 

                   a  La saisine............................................................. 15 

                   b  Le danger............................................................. 15 

              2 Les mesures prises par le juge des enfants.................. 16 

          §3 - LHYPERLINK "#__RefHeading__1654_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1654_73944269"incapacité du mineur........................................................................ 16 

            A Le principe dHYPERLINK "#__RefHeading__1656_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1656_73944269"incapacité............................................................... 16 

              1 La représentation du mineur............................................ 16 

                   a  Le principe........................................................... 16 

                   b  La dévolution de lHYPERLINK "#__RefHeading__1662_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1662_73944269"administration légale......... 17 

              2 La jouissance légale (art 383 du Code civil).................. 17 

            B Les limites à lHYPERLINK "#__RefHeading__1666_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1666_73944269"incapacité.............................................................. 17 

              1 LHYPERLINK "#__RefHeading__1668_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1668_73944269"émancipation................................................................... 17 

                   a  Condition 413-2 du Code Civil......................... 17 

                   b  Les effets 413-6 du Code Civil......................... 18 

              2 Les décisions autorisés ( en dehors de lHYPERLINK "#__RefHeading__1674_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1674_73944269"émancipation) 18 

                   a  Le droit médical................................................... 18 

                   b  Le droit du travail................................................. 18 

                   c  Le mineur parent................................................. 18 

                   d  Les actes autorisés............................................. 18 

              3 LHYPERLINK "#__RefHeading__1684_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1684_73944269"audition du mineur.......................................................... 19 

            C Les sanctions................................................................................. 19 

              1 La nullité.............................................................................. 19 

              2 La rescision pour lésion.................................................... 19 

        Section 2 : Les majeurs protégés.......................................................................... 20 

          §1 – La protection a posteriori.................................................................... 20 

            A Les conditions de lHYPERLINK "#__RefHeading__1696_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1696_73944269"action en nullité pour trouble mental...... 20 

              1 Le principe........................................................................... 20 

              2 La limite................................................................................ 20 

            B La mise en œuvre de lHYPERLINK "#__RefHeading__1702_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1702_73944269"action...................................................... 20 

              1 Le principe........................................................................... 20 

              2 La limite................................................................................ 20 

          §2 – La protection a priori............................................................................ 20 

            A Les dispositions communes à tous les régimes de protection 21 

              1 Le principe de nécessité................................................... 21 

              2 Le principe de subsidiarité................................................ 21 

              3 Le principe dHYPERLINK "#__RefHeading__1716_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1716_73944269"autonomie.................................................... 21 

              4 Les acteurs de la protection du majeur........................... 21 

            B Les régimes de protection préventifs......................................... 22 

              1 Les mesures dHYPERLINK "#__RefHeading__1722_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1722_73944269"accompagnement.................................... 22 

                   a  La mesure dHYPERLINK "#__RefHeading__1724_73944269"'HYPERLINK "#__RefHeading__1724_73944269"accompagnement social personnalisé  22 

                   b  La mesure d’accompagnement judiciaire....... 22 

              2 Le mandat de protection futur.......................................... 22 

                   a  Les conditions du mandat de protection futur 22 

                   b  La mise en œuvre du mandat........................... 23 

            C Les régimes légaux....................................................................... 23 

              1 La sauvegarde de justice.................................................. 23 

                   a  Les conditions..................................................... 23 

                   b  Les effets.............................................................. 23 

              2 La tutelle et la curatelle..................................................... 24 

                   a  Les dispositions communes............................. 24 

                   b  La tutelle............................................................... 24 

                   c  La curatelle........................................................... 25 

    Titre II : La famille............................................................................................................................ 25 

      Chapitre I : Le couple.......................................................................................................... 26 

        Section I : LHYPERLINK "#__RefHeading__2065_1548812828"'HYPERLINK "#__RefHeading__2065_1548812828"union.................................................................................................... 26 

          § 1 – Le PACS.............................................................................................. 26 

            A La notion......................................................................................... 26 

              1 Définition............................................................................. 26 

              2 Les conditions de forme.................................................... 26 

              3 Les conditions de fond...................................................... 27 

            B Le régime........................................................................................ 27 

              1 Les effets personnels........................................................ 27 

              2 Les effets patrimoniaux..................................................... 27 

                   a  La solidarité entre les partenaires.................... 27 

                   b  Le régime des biens des partenaires.............. 28 

                   c  Les autres conséquences ................................ 28 

          § 2 – Le mariage........................................................................................... 28 

            A Les conditions de formation du mariage................................... 28 

              1 Les conditions positives.................................................... 28 

                   a  Les conditions physiologiques......................... 28 

                   b  Les conditions psychologiques........................ 29 

                   c  La volonté dHYPERLINK "#__RefHeading__2210_1161032383"'HYPERLINK "#__RefHeading__2210_1161032383"autrui.............................................. 29 

              2 Les conditions négatives.................................................. 29 

                   a  La prohibition de la bigamie.............................. 29 

                   b  Les empêchements à mariage......................... 30 

              3 Les conditions de forme du mariage............................... 30 

                   a  Les formalités antérieures du mariage............ 30 

                   b   La célébration proprement dite........................ 30 

            B Les sanctions des conditions de formation du mariage......... 30 

              1 La sanction préventive, lHYPERLINK "#__RefHeading__2420_1584453284"'HYPERLINK "#__RefHeading__2420_1584453284"opposition au mariage.......... 30 

                   a  Les conditions de lHYPERLINK "#__RefHeading__2422_1584453284"'HYPERLINK "#__RefHeading__2422_1584453284"opposition.......................... 31 

                   b   Les conséquences de lHYPERLINK "#__RefHeading__2424_1584453284"'HYPERLINK "#__RefHeading__2424_1584453284"opposition................. 31 

              2 La nullité du mariage......................................................... 31 

                   a  La nullité absolue............................................... 31 

                   b  La nullité relative................................................. 32 

                   c  Les conséquences de la nullité....................... 32 

                   d  LHYPERLINK "#__RefHeading__2434_1584453284"'HYPERLINK "#__RefHeading__2434_1584453284"exception : le mariage putatif......................... 32 

            C Les effets du mariage................................................................... 32 

              1 Les effets personnels........................................................ 32 

                   a  Le devoir de fidélité............................................ 32 

                   b  Le devoir de cohabitation.................................. 32 

                   c  La direction de la famille.................................... 33 

              2 Les effets patrimoniaux, ou les effets pécuniaires....... 33 

                   a  Le devoir de secours et la contribution aux charges du mariage    33 

                   b  Les dettes ménagères........................................ 33 

                   c  L es mesures de crise......................................... 33 

                   d  Le logement de la famille.................................. 34 

        Section 2 : La désunion.......................................................................................... 34 

          §1 – La rupture du pacs.............................................................................. 34 

            A Les causes de la rupture du pacs.............................................. 34 

            B Les conséquences de la rupture................................................ 34 

          §2 – Le divorce.............................................................................................. 34 

            A Les causes du divorce.................................................................. 35 

              1 Le divorce par consentement mutuel : .......................... 35 

                   a  Conditions : ......................................................... 35 

                   b  Les règles procédurales spécifiques............... 35 

              2 Le divorce accepté............................................................. 35 

                   a  LHYPERLINK "#__RefHeading__2466_1584453284"'HYPERLINK "#__RefHeading__2466_1584453284"acceptation du principe de la rupture........... 35 

                   b  Le prononcé du divorce et règlement des conséquences    36 

              3 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal.. 36 

                   a  Le divorce demandé à titre principal................ 36 

                   b  Le divorce demandé à titre reconventionnelle 36 

              4 Le divorce pour faute......................................................... 37 

                   a  La conception de la notion de faute................ 37 

                   b  Les conditions de la faute cause de divorce.. 37 

                   c  Les moyens de défense invoqués................... 37 

            B La procédure de divorce............................................................... 38 

              1 Les règles procédurales communes............................... 38 

                   a  La compétence ................................................... 38 

                   b  Les demandes et fins de non recevoir............ 38 

                   c  La capacité........................................................... 38 

              2 Tronc commun procédurale des divorces contentieux 38 

                   a  La requête initiale............................................... 38 

                   b  Les mesures dHYPERLINK "#__RefHeading__2841_1756518231"'HYPERLINK "#__RefHeading__2841_1756518231"urgence..................................... 38 

                   c  LHYPERLINK "#__RefHeading__2843_1756518231"'HYPERLINK "#__RefHeading__2843_1756518231"audience de non conciliation........................ 39 

                   d  Les mesures provisoires.................................... 39 

                   e  L’administration de la preuve........................... 40 

            C Les effets du divorce.................................................................... 40 

              1 La date des effets du divorce........................................... 40 

              2 Les effets du divorce entre les époux............................. 40 

                   a  Les effets dHYPERLINK "#__RefHeading__3027_148229551"'HYPERLINK "#__RefHeading__3027_148229551"ordre personnel : extra-patrimoniaux       40 

                   b  Les effets patrimoniaux..................................... 41 

              3 Les effets du divorce à lHYPERLINK "#__RefHeading__3031_148229551"'HYPERLINK "#__RefHeading__3031_148229551"égard des enfants................... 42 

                   a  LHYPERLINK "#__RefHeading__3033_148229551"'HYPERLINK "#__RefHeading__3033_148229551"exercice de lHYPERLINK "#__RefHeading__3033_148229551"'HYPERLINK "#__RefHeading__3033_148229551"autorité parentale...................... 42 

                   b  La pension alimentaire...................................... 43 

      Chapitre II – LHYPERLINK "#__RefHeading__3037_148229551"'HYPERLINK "#__RefHeading__3037_148229551"enfant.......................................................................................................... 43 

        Section I – Les règles générales du droit de la filiation.................................... 43 

            A LHYPERLINK "#__RefHeading__3041_148229551"'HYPERLINK "#__RefHeading__3041_148229551"évolution historique................................................................... 43 

              1 La situation antérieur au CC............................................ 43 

              2 Le code civil de 1804 et les réformes postérieures. ..... 43 

              3 La loi du 3 janvier 1972 .................................................... 44 

     

    Titre I : Les personnes

     

    Définition : Les personnes sont les êtres capable d'être titulaire de droits et d'obligations et de les exercer. On distingue deux groupes de personnes :

    ·Les personnes physiques : les êtres humains.

    ·Les personnes morales : les groupements de personnes ou de biens ( associations, sociétés...)

    Chapitre 1 : La personnalité juridique

    La personnalité juridique c'est l'aptitude reconnu aux personnes physiques a être titulaire de droits et d'obligations.

    Section 1 : Le régime juridique de la personnalité juridique

    §1 - L'acquisition et la perte de la personnalité juridique

    L'acquisition

    Le principe

    En principe on acquiert la personnalité juridique dès la naissance mais encore faut il que deux conditions cumulatives soient réunies : il faut naître d'une part vivant ( il respire) et d'autre part viable ( il possède tous les organes nécessaires à la vie).

    La limite

    L'enfant simplement conçu peut être titulaire de droit ( il n'exercera ces droit là une fois né). Art 311 du code civil : on présume que l'enfant est conçu de 180 à 300 jours avant la naissance. Ex en cas du décès de la grand mère(père) ou du père l'enfant conçu dans ce délais pourrait hériter une part de l'héritage et notamment de l'assurance vie, il peut recueillir une succession, une donation, des dommages et intérêts.

    La preuve

    En droit français obligation est faite de déclarer la naissance de l'enfant (art 55 du code civil) il faut le faire dans les trois jours de la naissance. Si la déclaration n'est pas faite dans les trois jours :

    ·Il s'agit d'une infraction pénale ( amende)

    ·L'officier d’état civil refusa l'enregistrement, il faudra un jugement du tribunal de grande instance pour établir la naissance de l'enfant.

    Mentions obligatoires de l'acte de naissance : nom, prénom, qui à déclaré, le nom prénom père et mère, domicile...

    On peut aussi dresser un acte d'enfant sans vie, si il n''est pas viable dans l'intérêt des parents on peut lui donner une existence ( permet d’obtenir la prime a la naissance pour la mère).

    La perte de la personnalité juridique

    La mort est un fait juridique

    Une personne perd la personnalité juridique à son décès. C'est un fait juridique et donc on peut le prouver par tout moyens, pour simplifier les choses, on demande un certificat de décès. Il faut faire constater le décès par l'officier d'état civil ( dresser un acte de décès avec le certificat médical). Il n'existe pas ici de délais, il n'y aura pas déclaration judiciaire de décès.

    Mentions obligatoire : date, heure, ( la cause du décès : mentions interdites)...

    Le mort est une chose

    Le cadavre est une chose particulière qui est digne de respect. D'une part on protège l'intégrité du cadavre ( réglementation récente par rapport aux cendres : plus le droit de partager les cendres...) On protège aussi l'intégrité morale, on peut intenter une action pour défendre la mémoire du défunt. Il existe aussi un encadrement juridique de l'utilisation scientifique, thérapeutique ...du cadavre.

    §2 - L'hypothèse du doute quand à l'existence de la personne

    L'absence

    On est sans nouvelles d'une personne, et on ignore si elle est vivante ou morte. Cette hypothèse est réglemente par les articles 112 et suivants du code civil.

    La présomption d'absence

    C'est une phase qui est facultative, elle consiste : les proches de la personne absence peuvent saisir le juge des tutelles de leur ressort ( compétence territoriale, tribunal du juge des tutelles du lieu de résidence de la personne). Le juge des tutelles va diligenter une enquête pour être sûre qu'on ne sait pas ou est la personne. Si les conditions sont réunis ( sans nouvelles de la personne), le juge des tutelles a la possibilité d'organiser la protection du présumé absent. En quoi cela consiste ces mesures : si l'absent est marié on va donner au conjoint le pouvoir de gérer les biens de l'absent. Si il n'y a pas de conjoint / partenaire, le juge des tutelles peut désigner un administrateur pour gérer les biens. Le juge des tutelles va assurer la protection des intérêts extra patrimoniaux, le mariage est maintenu. Si il y a des enfants mineurs ( le juge des tutelles peut renvoyer au juge familiale). Il y a un aménagement des intérêts des uns et des autres.

    La déclaration d'absence

    A l'expiration d'un certain délais.

    ·Le délais est de dix ans si il y a eu une phase de présomption d'absence ( le point de départ est la décision du juge des tutelles).

    ·Le délais sera de 20 ans si les proches n'ont pas utilisé cette phase de présomption d'absence.

    Si la condition de délais est rempli, dans ce cas là il faut saisir le tribunal de grande instance. Le TGI vérifie que les conditions sont remplies et si tel est le cas il va rendre un jugement de déclaration d'absence. Ce jugement vaut décès et est inscrit en marge de l'acte de naissance.

    Les conséquences : Le mariage est dissous ( ou le pacs aussi), les biens de l'absent décédé sont répertoriés et partagés entre les héritiers ( intervention d'un notaire).

    Si l'absent réa-parait, il doit demander l'annulation du jugement déclaratif de décès, ce jugement sera retranscrit en marge de l'acte de naissance, les conséquences comme le mariage et le pacs reste, cependant il doit retrouver ces biens dans l’état dans lequel ils se trouvent, i.e il peut récupérer les biens immobiliers, si les biens ont été dilapidés il n'aura rien.

    La disparition

    Art 88 et suivant du code civil : on appliquera la disparition a la personne qui a disparue dans des circonstances de nature a mettre sa vie en danger et il faut évidement ajouter lorsque son corps n'a pas été retrouvé.

    Dans ce cas là, tout intéressé peut saisir le tribunal de grande instance du lieu de la disparition. Le magistrat du tribunal va diligenter une enquête. Cela peut être long et compliqué en particulier en cas de disparition a l'étranger. A l'issue de cette enquête, si on ne retrouve pas le corps et qu'on est dans le cas d'une disparition et qu'on ne retrouve pas le corps, le tribunal rend un jugement déclaratif de décès qui va être transcrit sur les actes d’état civil même conséquence : divorce, les héritiers héritent. Même conséquence en cas de retour de décédé, il retrouve son patrimoine dans l’état fans lequel il se trouve.

    §3 - Les droits de la personnalité

    Le corps humain

    On appelle droit de la personnalité les prérogatives individuelles extra patrimoniales qui tendent a assurer la protection de l'intégrité civile physique et morale des personnes.

    Les principaux droits

    Le droit a la vie et à l'intégrité physique :

    29 juillet 1994, art 16-1 et suivants du code civil ; cette loi a été modifié un certain nombre de foi : loi du 6 août 2004 ( bio-éthique...), loi du 7 juillet 2011, 2013 autorise les recherches sur l'embryon.

    Les règles générales

    ·Le principe d'inviolabilité du corps humain ; art 16-1 du Code civil, ajout récent de l'art 16-1-1 qui pose le principe selon lequel le respect du corps humain ne cesse pas avec le décès. Sont interdit tous les actes illicites qui portent atteinte à l'intégrité physique.

    ·Le principe de non patrimonialité, i.e le corps humain est hors du commerce, on ne peut pas monnayer, ou passer des contrats qui donneraient une valeur au corps humain ; art 16-5 du code civil. Art 16-7 Ce principe explique le principe de La nullité des contrats de gestation pour autrui

    ·Le principe de l'intégrité du corps humain : interdiction de porter atteinte a l'intégrité. Dans le même esprit on pose aussi le principe de l'intégrité de l'espèce humaine ( art 16-4), il s'agit d'interdire les pratiques eugéniques ( races).

    Les règles spécifiques

    Code de la santé pub.

    ·Les tests et les empreintes génétiques : il ne peuvent être mis en œuvre que pour intenter une action en justice ou bien dans le cas de la recherche scientifique ( à des fins médicaux).

    ·Les prélèvements et les dons d'organes : l’idée est de les favoriser, sur une personne vivante c'est  possible a titre gratuit dans un intérêt thérapeutique et sans risque pour la personne. On exclu les mineurs, et les personnes incarcérés. Sur personne décédés c'est différents, on pose une présomption, si la personne n'as pas exprimé son refus de son vivant de subir des prélèvements, on présume qu'elle est consentante.

    Le droit à l'image

    Le droit à l'image n'est pas expressément mentionné dans le code civil, il l'est dans le code pénal. Ce droit a l'image est le droit pour toute personne de s'opposer a ce que sa représentation soit fixée et/ou divulguée sans son autorisation.

    Les principes

    La nécessité d'obtenir une autorisation préalable. Si il s'agit d'un mineur, il faut l'autorisation des titulaires de l'autorité parentale. Si il s'agit des majeurs protégés, il faut en principe l'autorisation de son représentant ou l'assistance de son curateur. Si il s'agit de l'image d'une personne décédée, l'autorisation passe aux héritiers.

    Le consentement donné doit être une autorisation dite spéciale, i.e elle indique les droits de celui qui prend l'image, et l'étendu de ces droits, elle doit indiquer les conditions de publications

    Les exceptions

    ·Lorsque l'image est captée dans un lieu public, en principe on peut capter votre image et la divulguer, on présume qu'on accepte le regard des autres. Celui qui prend votre image doit la restituer sans rectification, sans la reconstituer, sans la recadrer... ( on ne peut pas modifier la réalités). On ne peut pas non plus accompagner l'image d'un commentaire qui ne correspond pas.

    ·Lorsque la personne participe a un sujet d'actualité ( volontairement ou pas) on présume qu'elle accepte que son image soit reproduite.

    ·Lorsqu’il s'agit d'une personne publique qui participe à la vie publique

     

    Depuis la loi sur la présomption d'innocence (15 juin 2000) on protège l'image de la victime lorsque la personne est victime d'un crime ou d'un délit, qui porte gravement atteinte a sa dignité.

    On protège le droit a la voix ( élément de la personnalité).

    Le droit à la vie privé

    Le code civil de 1804 ne prévoit ps la protection de la vie privé. C'est la jurisprudence qui va inciter le législateur a intervenir ( affaire Jean Ferra : article élogieux dans la presse, mais dans lequel on révélait son identité, il a intenté sur le principe de la responsabilité civil : préjudice moral). Loi du 17 Juillet 1970 article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privé.

    Le contenu de la vie privé

    La vie privé est une sphère d'intimité, une tranche de vie que l'on veut garder secrète. Cela concerne l'identité civil et l'adresse. Cela concerne aussi la santé ( on ne peut pas révéler l’état de santé d'une personne. Ce qui concerne la vie sentimentale, familiale, conjugale... tous ces éléments sont privés, si ce n'est ce qui est officiel ( mariage). Le mode de vie d'une personne ( comme fouiller les poubelles d'une personne ). Ce qui est opinion publique, religieuse, philosophique, si la personne ne les révèles pas elle même on ne peut pas s'abroger le droit de la faire. En revanche le patrimoine d'une personne qui longtemps a été considéré comme privé, ne l'est plus. Ce qui concerne la vie professionnel n'est pas privé pour autant il y a des restrictions posés à l'employeur a l'égard de la vie privé des salariés.

    On fait la distinction a l'atteinte a la vie privé et l'atteinte a l'intimité ( ce qui est le plus proche de son intégrité moral, santé …).

    L'étendu du droit a la vie privé

    Le droit a la vie privé appartient aux personnes privés. Il appartient aussi aux personnes publiques mais en dehors de l'exercice de leurs fonctions publiques.

    En principe la protection de la vie privé joue essentiellement dans les lieux privés, cela étant cette protection de la vie privé joue dans les lieux publics si la personne a pu se croire a l’abri des regards.

    Il n'y a pas d'atteinte si la personne a donné une autorisation préalable de révéler.

    Dans l'hypothèse de l'information du public, ou de l'actualité, il n'y aura pas de protection de la vie privé.

    Lorsqu'il y a l'intérêt général qui est en cause, il peut y avoir atteinte à la vie privé.

    Le droit à l'honneur

    Toute personne à le droit de protéger sa réputation, sa dignité.

    Soit on agit au civil, à ce moment là, on agit dans le cadre de la responsabilité civile ( il faut trouver une faute et un préjudice).

    En revanche au pénal, il y a deux incriminations qui permettent d'agir : la diffamation et l'injure. La diffamation c'est l'allégation, ou imputation d'un fait qui porte atteinte a l'honneur ou à la considération d'une personne. L'injure est une expression outrageante, un terme de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait.

    Plus récemment on a renforcé le droit à l'honneur avec la préservation de droit à la présomption d'innocence. Article 9 -1 du code civil, chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.

    Les sanctions

    Les sanctions civils

    On peut saisir le tribunal de grande instance de manière classique avec ce qu'on appelle une « mise au rôle ».

    Ou alors il est possible de saisir le TGI en référé, art 809 du code civil, il faut être dans un des deux cas suivants :

    ·On veut prévenir un dommage imminent ( si on sait a l’avance qu'un article, un documentaire, des photos, on peut prendre les devant et saisir le juge)

    ·Faire cesser un trouble manifestement illicite. Une fois que le juge est saisi, la sanction privilégiée est une sanction en nature i.e on va faire cesser le trouble ( saisie de documents, du livre, du journal, nouvelle édition du livre sans la partie litigieuse...),on eut aussi faire une mise sous séquestre i.e une personne (digne de confiance : notaire, avocat...) va conserver les ouvrages litigieux, ou les sommes litigieuses en attendant l'issue du procès. A défaut si cette sanction en nature n'est pas possible, a ce moment là, il y aura une sanction par équivalent et il y aura des dommages et intérêts ( le plus fréquent).

    Les sanctions pénales

    Le principe de légalité, il faut qu'un texte du Code pénal incrimine précisément l'atteinte à l'honneur, ou à la personnalité.

    On incrimine l'atteinte à l'intimité de la vie privé. 45 000€ d'amende et un an d’emprisonnement.

    L'atteinte a la représentation de la personne (article 226-8).

    Dans le cadre de la santé, on sera dans le cadre du non respect du secret professionnel.

    Contrairement au civil (dédommagement), on obtient la condamnation de l'auteur au pénal. C'est pourquoi il et possible de cumuler les actions au civil et au pénal. Cependant si on commence par le civil on ferme le pénal, ainsi il faut commencer au pénal et demander au juge des dommages et intérêts ( le juge peut condamner l'auteur et apporter des dommages et intérêts). On peut cumuler aussi avec des sanctions disciplinaires ( ordre des médecins...)

    Section 2 : L'individualisation de la personne physique

    §1 – Le nom de famille

    Le nom de famille est un vocable qui permet d'individualiser la personne au sein de la société.

    L'attribution

    L'attribution, conséquence de la filiation

    La filiation est un lien juridique entre un enfant et ses parents. Cette attribution du nom de famille a connu des évolutions jusqu'en 2002, automatiquement jusqu'en 2002 l'enfant portait le nom du père ( sauf si le père ne le reconnaît pas, dans ce cas c'est le nom de la mère).

    Loi du 4 mars 2002 modifié par la loi du 18 juin 2003, entrée en vigueur en 2005, depuis cette loi, en principe si le lien de filiation est établi a l'égard des deux parents simultanément au jour de la naissance, dans ce cas là, les parents ont le choix, ils peuvent donner a l'enfant le nom du père, le nom de la mère, ou le nom des deux parents accolés.

    En revanche si les parents ne décident rien, c'est le nom du père.

    Si les parents sont en désaccord, depuis la loi du 17 mais 2013 l'enfant prend les deux noms.

    Une fois que le choix est fait pour le premier enfant, il vaut pour tous les autres, il faut une cohésion, une homogénéité. Le choix est irrévocable.

    Au jour de la naissance le lien de filiation n'est établi qu'en lien avec un des deux parents. En pratique ce sera la mère, dans ce cas l'enfant prend le nom de ce parent là ( art 311-23) cela étant si, par la suite le deuxième lien de filiation est établi, l'enfant peut changer de nom mais il faudra ici une déclaration conjointe devant l'officier d’état civil.

    L'attribution du nom du fait du mariage.

    Normalement le mariage est sans incidence sur le nom de famille. Il existait une coutume selon laquelle la femme mariée prenait le nom de son mari. La loi du 13 décembre 1985 à en fait légalisé cette pratique et l'a autorisé aux maris. Il faut attendre la loi du 26 mais 2004 pour (art 225-1) chaque époux peut porter a titre d'usage le nom de l'autre, soit par adjonction, soit pas substitution.

    L'attribution administrative du nom de famille

    Art 57 du code civil, on trouve un nouveau né (obligation d'alerter les autorités), l'officier d’état civil attribue a cet enfant 3 prénoms et le dernier prénom tient nom de famille. En cas d'adoption le nom de famille redevient le 3eme prénom.

    Le changement de nom

    Principe de l'immutabilité du nom : il résulte de la filiation et on le conserve toute sa vie.

    Pour autant l'article 61 du code civil autorise les personnes majeurs a changer de nom de famille. C'est une procédure administrative, en passant par le procureur de la république de la juridiction concernée (demande de changement de nom) celui ci va la transmettre au garde des sceaux. Pour changer de nom il faut invoquer un intérêt légitime, c’est généralement le caractère ridicule du nom de famille ou de l'accolage nom-prénom, il faut choisir un nom commun ( pas connu) ou enlever des lettres au nom actuel, ou changer de nom pour intégrer une communauté religieuse, ou changer a cause d'abus sexuel, ou si le noms a une connotation militaire ou historique …

    Si l'intérêt légitime est avéré un décret sera publié au journal officiel ( 600€ environ pour la publication). A partir de cette publication court un délais de deux mois, et a son expiration le changement devient effectif ( si personne ne fait opposition).

    Ce changement de nom s'étend aux enfants mineurs de l’intéresse, sous réserve du consentement des enfants de plus de 13 ans.

    La protection du nom

    Les caractères du nom

    ·L'immutabilité

    ·L'imprescriptibilité :

    Du fait de ses conséquences juridiques importante, le nom ne se perd pas du fait de non-usage, et ne s'acquiert pas du fait d'un usage prolongé. L'écoulement du temps ne s'applique pas.

    ·L'indisponibilité :

    Dans le domaine civil, on ne peut pas céder son nom de famille ( on peut céder une marque) c'est extra-patrimonial.

    L'action en contestation de nom, ou en usurpation de nom

    L'hypothèse dans laquelle une personne utilise indûment le nom de famille d'une autre. Dans ce cas là, le porteur légitime du nom peut saisir le TGI, pour qu'il prononce l'interdiction du port de ce nom et éventuellement des dommages et intérêts.

    La défense du nom contre les utilisations abusives

    Dans ce cadre là, celui qui utilise le nom d'autrui, va le faire dans un cadre fictif ( roman, film, documentaire...). Le TGI est compétent, le demandeur doit prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité. La faute est soit volontaire de l'auteur ; soit c'est involontaire, c'est une imprudence.

    Le préjudice se dédouble, il faut prouver le risque de confusion entre le personnage réel et le personnage fictif, ET de plus le personnage fictif est présenté sous un jour défavorable.

     

    Il est possible d'utiliser un surnom, le surnom est en réalité le nom choisi par les tiers pour qualifier une personne, il ne peut pas se substituer au nom officiel. Le pseudonyme est le nom choisi par la personne elle même dans le cadre de son activité artistique. Ça ne peut jamais se substituer au nom de famille.

    § 2 – Le prénom

    Vocable choisi par les parents pour identifier l'enfant au sein de sa famille.

    L'attribution

    L'évolution : jusqu'à la loi de 1993, le choix du prénom résultait d'un texte ancien, il fallait que le prénom choisit soit dans un calendrier en vigueur, soit un personnage de l'histoire ancienne. Ces deux critères ne permettaient pas de donner aux parents de donner des prénoms régionaux. Une instruction ministérielle adressés aux officier d’état civils, qui leur demandait de faire preuve de libéralisme donc d'accepter les prénoms régionaux ( de façon a assouplir cette loi). La jurisprudence est allée plus loin et a posé ce principe : le choix du prénom doit être conforme a l'intérêt de l'enfant. La loi du 8 janvier 1993 a consacré la jurisprudence antérieur.

    ·1er critère : l'intérêt de l'enfant.

    ·2eme critère : le prénom doit être conforme au droit de tiers de protéger leur nom de famille. On ne peut pas donner a l'enfant un nom de personne célèbre.

     

    Désormais les parents d'un commun accord choisissent au moins un prénom pour leur enfant et au maximum 3 prénoms.

    On peut utiliser indifféremment l'un des trois prénoms dans la vie quotidienne ( et même changer, passer du premier au deuxième).

    Le changement de prénom

    Art 57 du code civil : procédure judiciaire, si le prénom apparaît contraire a l'intérêt de l'enfant, c'est l’officier d'état civil va informer le procureur de la république qui pourra saisir le juge des affaires familiales.

    Autre hypothèse : une personne majeure veut changer de prénom, l’intéressé doit saisir le juge des affaires familiales et invoquer un intérêt légitime ( meilleure intégration familiale, motif lié au prénom notamment le caractère ridicule. Un prénom source de troubles psychologiques, ou un prénom a connotation politique. Si c'est admis la personne peut utiliser le prénom, et inscription du nouveau prénom sur l'acte de naissance.

    § 3 - Le domicile

    La notion

    Le domicile au sens stricte

    Ce domicile est défini dans le code civil ( art 102) c'est le lieu du principale établissement. S'attache a cette définition deux principes :

    ·Le principe d'unicité, on ne peut avoir qu'un seul domicile au sens juridique du terme.

    ·Le principe de nécessité : caractère obligatoire, toute personne doit avoir un domicile.

    La résidence

    Plusieurs lieux de rattachement. La résidence c'est le lieu ou la personne demeure effectivement mais d'une manière stable et régulière. Désormais le code de procédure civil assimile domicile et résidence ( tient compte des deux : résidence et domicile).

    Comment déterminer le domicile ?

    La détermination

    Le domicile volontaire

    Toute personne majeure peut déterminer librement son domicile. En principe pour déterminer le domicile volontaire on retient deux éléments cumulatifs obligatoires :

    ·Un élément matériel : c'est le lieu ou matériellement on a fixé ses principaux intérêts ( installation durable, paiement des impôts, attaches familiales et affectives … )

    ·Un élément intentionnel : là ou une personne vit avec la perte de tout esprit de retour au lieu ou elle vivait avant ( volonté de se fixer en ce lieu).

     

    En cas de changement : il existe une procédure dans le Code civil ( art 103 et 104) en cas de changement de domicile il faut faire une déclaration administrative ( à la mairie du lieux de départ et a la mairie du lieux d'arrivée).

    Autre problème : la simultanéité de domicile ou d'établissement, pour la résidence il n'y aura que l’élément matériel, en revanche pour le domicile il y aura élément matériel et intentionnel.

    L’élection de domicile ( fiction)

    L'élection de domicile, dans le cadre d'un contrat on prévoit que pour tout ce qui concerne l’exécution de ce contrat on domiciliera les actes en un lieu déterminé. Effets : pour toutes les conséquences de l'acte, ce sera fait au domicile élu.

    Le domicile des époux

    Jusqu'en 1970, la femme mariée était incapable, ainsi seul le mari choisissait le domicile. A partir de la loi de 1970, le domicile est choisi d'un commun-accord entre l'homme et la femme, en cas de désaccord c'est le choix du mari qui s'impose.

    La loi du 11 juillet 1975 : le domicile est fixé d'un commun-accord sans prépondérance de l'un ou de l'autre. Cette loi permet aux époux d'avoir deux domiciles distincts, cependant il faut qu'ils aient une résidence familiale.

    Les domiciles légaux

    Ce sont tous les cas dans lesquels le législateur détermine le domicile :

    Le domicile d'origine

    Art 108-2 du code civil, le mineur non émancipé est domicilié chez ses pères et mères. D'une part les parents on un droit de surveillance sur les mineurs, et le corollaire selon lequel les parents sont responsables des dommages que le mineur aurait pu causer.

    Les autres domiciles légaux

    Domicile au sens stricte de dépendance i.e tous les cas dans lesquels le législateur fixe le domicile d'une personne au domicile d'une autre ( majeurs protégés, mineur seul …).

    Domicile de fonction, hypothèse de la personne qui exerce des fonctions irrévocables, ces personnes là on l'obligation d'être domiciliés au lieu ou elles exercent leur fonction ( magistrats du siège, fonctionnaires, l'idée est d'être joignable rapidement …).

    Domicile d'attache : hypothèse des personnes qui n'ont pas de domicile fixe, ces personnes ont l'obligation de choisir sur une liste fixée par décret une commune de rattachement.

    On a créé le domicile de secours : les sans-domiciles peuvent être domiciliés auprès d'une association.

    Les effets du domicile

    Les effets de centralisation

    Rattacher une personne a une circonscription territoriale

    ·on va grâce a cette centralisation déterminer les compétences territoriales des circonscriptions.

    ·c'est aussi la détermination du lieu de l'accomplissement de certaines formalités ( mariages, adoption, succession, disparition …).

    ·déterminer le lieu d'accomplissement d'une mesure de publicité légale. L'idée était de concentrer les intérêt d'une personne en un lieu.

    Les facteurs de décentralisation

    On va permettre a la personne non pas de tout concentrer en un lieu unique mais elle va pouvoir avoir une résidence.

    Parfois la jurisprudence tient compte de ce qu'on appel le domicile apparent : le domicile qui apparaît comme tel aux yeux des tiers.

    Chapitre 2 : La capacité juridique

    Il existe en droit français deux types d'incapacité : l'incapacité d'exercice et l'incapacité de jouissance.

    L'incapacité de jouissance est le fait de ne pas être titulaire de certains droits. On peut très bien priver une personne de certains droits ( surtout le juge pénal qui va priver la personne de son droit d'être éligible, ou droit de vote, une interdiction d'exercer une profession... le juge civil aussi …)

    L'incapacité d'exercice consiste a être titulaire de droit mais on ne peut pas exercer ces droits, soit en raison d'une altération des facultés, soit d'un manque de maturité et de discernement.

    Section 1 : Les mineurs

    Le mineur a été considéré jusqu'à la fin de XIX comme un objet de droit. A daté du milieu du XXeme siècle il est considéré comme un sujet de droit : convention des droits de l'enfant (1989). Depuis 1974, le mineur personne physique de moins de 18 ans, en plu de cette distinction lié au critère d'age la jurisprudence utilise deux critères :

    ·le critère du discernement.

    ·le critère de l'intérêt de l'enfant : on va vérifier que la décision prise soit conforme à ses intérêts ( conforme à son développement physique, psychique, intellectuelle et social).

    §1 – La protection des mineurs par le biais de la famille

    L'autorité parentale

    Sous l’empire du droit romain et jusqu'en 1970, nous avions le PATER FAMILIAS, on parlait de puissance paternelle. Puissance : tout pouvoir ( ex : pouvoir d’incarcérer ses enfant jusqu'en 1935). La loi du 4 juin 1970 va remplacer cette puissance paternelle par l'autorité parentale.

    La tendance suite a cette loi a été de consacrer quelque soit la situation matrimoniale ( pacsé, concubin, divorcé...) un exercice conjoint de l'autorité. Loi du 4 mars 2002 instaure la notion de coparentalité.

    Définition légale 371-1 du code civil : désormais l'autorité parentale est l'autorité qui appartient aux parents jusqu'à la majorité ou l'émancipation afin de protéger l'enfant dans sa santé, sécurité, moralité et d'assurer son éducation. Désormais il faut associer le mineur aux décisions.

    Les différents droits et devoirs

    Le droit et devoir de garde

    Le droit de fixer la résidence de l'enfant et d’exiger qu'il y demeure effectivement. Les parents ont le pouvoir de fixer la résidence du mineur chez un tiers (membre de la famille, aide sociale a l'enfance). Avec le corollaire les parents vont être responsables de l'enfant.

    Droit et devoir de surveillance

    Les parents doivent surveiller les allers et venus, et surtout ils surveillent les relations du mineurs avec les tiers. Ce principe en droit français connaît un certain nombre de limites ( art 371- 4 du Code civil). Premier alinéa : les parents ne peuvent pas s'opposer aux relations du mineurs et de ses ascendants, cela signifie qu'en cas de décès ou de séparation des parents, il faut maintenir les liens avec chacune des deux branches ( ascendants). Il faut voir les relations enfant-ascendant si c'est conforme avec ses intérêts.

    Un droit qui n'est pas fait pour les grands-parents mais dans l'intérêt du mineur.

    Hypothèse dans laquel on va privilégier des relations entre le mineur et des tiers privilégiés (une personne qui a entretenu des relations avec le mineur, par exemple les familles recomposés, beaux-parents. Ce tiers a participé pendant un instant donné a l'éducation, à l'entretient, le fait d'avoir noué des relations durables). Art 371-5 il ne faut pas en principe séparer les frères et sœurs.

    Droit et devoir d’éducation

    L’éducation scolaire : l'obligation des parents de faire en sorte que l'enfant ait une éducation scolaire et professionnel. Au delà de la majorité les parents ont l'obligation financièrement.

    L’éducation religieuse : les parents peuvent choisir une religion pour le mineur tant qu'il n'a pas le discernement nécessaire ( les deux parents ). Sous réserve que ce choix soit compatible avec les normes éducatives communément admises.

    Droit et devoir d'assurer la santé de l'enfant

    Les parents vont être dans l'obligation de faire subir au mineur tous les examens médicaux obligatoires. Depuis la loi Kouchner du 4 mars 2002 : obligation est faite aux parents d'associer le mineur aux décisions relatives à sa santé.

    L'obligation d'entretien du mineur

    Art 371-2 du code civil : cet obligation d'entretien n'est pas une obligation alimentaire. L’obligation d'entretien est une obligation unilatérale qui pèse uniquement sur sur les parents  l'égard de leur enfant mineurs u jeunes majeur. Cette obligation va être instauré en fonction de deux critères, d'une part les ressources des parents et d'autre part les besoins de l'enfant.

    En principe cette obligation d'entretien s’exécute en nature, mais en cas de séparation cette obligation d'entretien prend la forme d'une pension alimentaire. Cette obligation d'entretien existe tant que le mineur ou le jeune majeur n 'a pas d'autonomie financière. Cette obligation d'entretien peut faire l'objet d'une exécution forcé, a ce moment là le TGI est compétent.

    Les modalités d'exercices

    Le cadre général

    Art 372 du Code civil les parents exercent en commun l'autorité parentale. Il faut évidement que le lien de filiation soit établit. En principe il faut l'accord des deux parents pour tous les actes concernant un mineur. Le législateur a assoupli un peu cette règle : il faudra en réalité l'accord des deux pour tous les actes grave. En revanche, il y a une présomption d'accord pour les actes usuels ( il suffit de l'accord d'un seul : activité sportive non dangereuse, réinscription dans un établissement scolaire, vaccination …). En cas de désaccord des parents, il n'y a pas de solution législative, soit les parents s'entende, soit on peut avoir recours a une médiation familiale.

    Les limites

    L'hypothèse dans laquel le lien de filiation n'est établi qu'a l'égard d'un seul parent, il y a exercice de l'autorité de manière unilatérale. Si par la suite le second parent se manifeste et établi le lien de filiation ; si il le fait plus d'un an après la naissance, il n'a pas l'exercice automatique de l'autorité parentale, il faudra dans ce cas une déclaration conjointe devant le greffier chef du tribunal de grande instance.

    Dans l'hypothèse de la séparation des parents, en principe ils conservent l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Pour autant il faudra fixer la résidence habituelle du mineur. On peut désormais ordonner la résidence alterné. Le juge aux affaires familiales peut (mais a titre exceptionnel) ordonner l'exercice exclusif de l'autorité parentale à l'un ou l'autre ( il faut qu'il y ait un danger pour le mineur … ). Le juge peut aussi décider de confier le mineur a un tiers. Dans certains cas il n'y a plus de parents, on va organiser la tutelle.

    La tutelle

    L'ouverture de la tutelle

    Les parents soit sont tous les deux décédés, soit les deux parents se sont vu retirer l'autorité parentale, ou bien encore les parents n'ont pas établi le lien de filiation. Dans cette hypothèse d'absence des parents, c'est désormais le juge aux affaires familiales qui est compétent, le JAF exerce les fonction de juge des tutelles des mineurs. Il va organiser la tutelle.

    L'organisation de la tutelle

    La tutelle est une charge publique qui est en principe obligatoire. Elle est obligatoire pour les membres de la familles. Le JAF va désigner les organes de la tutelle. Il y a deux types de tutelles

    ·Tutelle testamentaire : les parents eux-même ont désigné dans un testament un tuteur (ou deux), il faut prévoir que le tuteur désigné peut décéder …

    ·Tutelle dative : hypothèse dans laquelle le conseil de famille va désigner le tuteur s'il n'y a as eut de désignation par les parents eux-mêmes. Le conseil de famille est une petite assemblé de 4 à 6 membres qui sont des membres de la famille (en principe le juge des affaires familiale préside cette assemblée). Il est possible de désigner deux tuteurs si le mineurs a des biens importants.

    Le subrogé tuteur dont la désignation appartient au conseil de famille, a pour rôle de contrôler la gestion dont le tuteur s'occupe du mineur. Si le tuteur est de la branche maternelle, on choisira le subrogé tuteur dans la branche paternelle ( on en choisi un dans chacune des branches).

    Si il n'y a pas de membre de la famille, à ce moment là, on se retrouve dans le cadre d'une tutelle d’état, et c'est l'aide sociale à l'enfance qui prendra en charge le mineur.

    §2 - La protection des mineurs par le biais du juge

    L'aménagement de l'autorité parentale

    La délégation

    On va transférer l'exercice l'autorité parentale. On trouve deux types de délégations :

    La délégation dite supplétive

    Suppléer la carence des parents. Deux cas de délégations supplétive :

    ·Hypothèse dans laquelle le parent a lui même confié le mineur à un tiers, et il va demander au JAF de déléguer.

    ·Le mineur a été remis à un tiers ( le plus souvent a l'aide sociale a l'enfance) et dans ce cas c'est le tiers qui saisi le JAF pour obtenir la délégation de l'exercice de l'autorité parentale. Conditions : désintérêt manifeste des parents, ou alors hypothèse dans laquelle les parents sont hors d'état d'exercer tout ou parti de l'autorité parentale. Il ne s'agit pas d'une rupture des liens, il ne perdent que tout ou parti de l'exercice de l'autorité parentale ( délégation totale, ou délégation partiel)

    La délégation partage

    Le parent titulaire de l'autorité parentale accepte de partager l'exercice avec une tierce personne. Le JAF doit être saisi et le critère posé ici par le législateur est qu'il faut que ça soit conforme aux besoins d'éducation du mineur (famille recomposé, ou couple homo... afin que la tierce personne en cas de décès, ait un certain nombre de droit envers l'enfant). Il faut aussi saisir le JAF pour mettre fin à cette délégation partage.

    La perte de l'exercice de l'autorité parentale

    La perte provisoire de l'exercice de l'autorité parentale

    L'un des parent est dans l'impossibilité de manifester sa volonté ( incapacité, éloignement, hospitalisation, incarcération, perte de facultés suite a un trauma … ). Dans ce cas là, l'autre parent peut saisir le juge des affaires familiales, pour demander la perte provisoire de l'exercice.

    Le décès d'un parent

    373-1 & -5. L'autorité est dévolu au survivant. Si l'exercice du vivant des parents est un exercice unilatérale de l'autorité parentale (dans l'intérêt de l'enfant), en cas de décès de celui qui a l'autorité on peut prévoir ( anticiper) qu'il n'y aura pas dévolution automatique de l'exercice de l'autorité au survivant. Le juge va décider de confier le mineur à un tiers.

    Le retrait de l'autorité parentale

    La déchéance de l'autorité parentale art 378 du code civil et suivant ( la déchéance a été renommé le retrait). Contrairement a ce qu'on pourrait penser, c'est un mesure de protection du mineur, et non une sanction à l'égard des parents.

    Les hypothèses de retrait de l'autorité parentale

    Le juge compétent n'est pas toujours le même

    ·Le juge pénal est compétent : lorsque le juge pénal a condamné le parent comme auteur, co-auteur, ou complice d'un crime ou d'un délit commis sur la personne de l'enfant. C'est assez rare, la plupart du temps l'auteur st incarcéré et l'enfant n'est plus en danger. Ou dans l'hypothèse de la condamnation d'un parent pour violence conjugale, il peut prononcer le retrait.

    ·Compétence du tribunal de grande instance : peut lui aussi retirer l'autorité parentale a l'un ou au deux parents si deux conditions sont réunis : il faut que l'on puise reprocher aux parents un comportement d'une particulière gravité ( consommation habituelle et excessive d'alcool, usage de stupéfiant, inconduite notoire, défaut de soin, manque de direction …), et il faut que ce comportement mette en danger le mineur.

    ·Compétence du TGI : hypothèse dans laquelle le mineur, fait l'objet préalablement d'une mesure d'assistance éducative (juge des enfants) et suite a cette mesure les parents se sont désintéressés du mineur depuis plus de deux ans (ils n'ont pas exercé l'autorité parentale, ils n'ont pas écrit, pas pris de nouvelle auprès de l'aide sociale … ).

    Les conséquences du retrait de l'autorité parentale

    379 et suivant du code civil. Le juge peut retirer l'autorité aux deux parents ou a un seul. D'autre part le juge peut retirer totalement ou partiellement l'autorité parentale. Le juge peut retirer a l'égard de tous les enfants ou a certains d'entre eux. Le juge va l'adapter a la situation ( souplesse).

    Si le juge retire totalement l'autorité a l'égard des deux, dans ce cas là, l'enfant va être placé à l'aide sociale à l'enfance et pourra faire l'objet d'une adoption.

    Si l'autorité parentale est retiré totalement a un seul parent, dans ce cas là en principe on donne totalement l'autorité a l'autre et l'enfant va vivre avec cet autre. Si le deux parents vivent toujours ensemble, le juge peut décider de confier l'enfant soit à un tiers, soit à l'aide sociale à l'enfance.

    Si le juge retire partiellement l'autorité parentale, il indique expressément quels sont les droits retirés.

    L'assistance éducative

    La saisine

    Le juge des enfants est compétent, du lieu ou perdure la résidence ou réside le mineur.

    Un juge ne peut pas être saisi directement, le juge des enfant peut être saisi directement par un certain nombre de personne : le père, la mère ( ensemble ou séparément), le mineur lui même, le tuteur, le service ou la personne a été confié, le ministère public, le juge des enfants lui-même.

    Un fois saisi, le juge des enfants va convoquer les parents et le mineur ( sous réserve qu'ils acceptent la convocation), il va diligenter des mesures d'investigations ( enquête sociale, enquête de personnalité, expertise psychologique, enquête de gendarmerie, enquête socio-éducative.

    Le danger

    Il faut soit que la santé, sécurité, moralité du mineur soit en danger. Soit le développement physique, affectif, intellectuel et social est gravement compromis ou d'ailleurs ces conditions d'éducations sont gravement compromis. Ce danger doit être soit avéré, soit le danger est imminent.

    Le juge des enfants va statuer en chambre du conseil ( audiences en huis-clos). Droit des personnes, droit de la famille : à l'écart.

    Les mesures prises par le juge des enfants

    Le juge peut prendre immédiatement des mesures provisoires. Il peut prendre des mesures définitives. Le juge des enfants doit s'en tenir au maintient du mineur dans son milieu actuel ( on veut éviter les ruptures) . Il va assortir ce maintient d'un tas d'obligations. Sur les uns et les autres comme fréquenter un établissement scolaire, ou sanitaire ( désintoxication...), il peut assortir sa mesure de ce qu'on appelle une action éducative en milieu ouvert ( AEMO), la faille sera suivit par un éducateur ou des travailleurs sociaux.

    A titre exceptionnel le juge des enfants, peut retirer le mineur de son milieu actuel (i.e le placer), soit chez le parent qui n'avait pas l'autorité, soit un tiers digne de confiance ( nourrisse, parrain, marraine...) ou a défaut on peut placer le mineur soit dans un établissement spécialisé, sanitaire, ou l'aide sociale a l'enfance. Le juge des enfants peut décider d'un simple accueil de jour ( le soir, le mineur retourne chez lui).

    Le juge des enfants peut encore prononcer une médiation familiale ou bien il peut décider d'une aide a la gestion du budget familiale ( lorsque les parents reçoivent des prestations familiales et qu'elles ne sont pas utilisés dans l'intérêt du mineur : alcool, loto …).

    En principe ces mesures ont une durée de validité de deux ans, on veut éviter que la décision dure jusqu'à la majorité ou au delà.

    Les parents peuvent faire appel de la décision du juge des enfants, et peuvent aussi se pourvoir en cassation.

    §3 - L'incapacité du mineur

    Le principe d'incapacité

    La représentation du mineur

    Le principe

    Le mineur en principe ne peut pas passer les actes de la vie civile.

    Les titulaires de l'autorité parentale sont les représentants légaux du mineur et ils ont ce qu'on appelle l'administration légale. Représentation : il s'agit d'agir pour le compte et au nom du mineur. Administration légale : principe selon lequel les biens de l'enfant mineur sont gérés par les titulaires de l'autorité parentale.

    Le droit classe les actes de gestion des biens en 3 catégories. Décret du 22 décembre 2008.

    ·Les actes de disposition : ce sont les actes qui engagent le patrimoine, qui entraînent une modification importante de la consistance du patrimoine ( échange, contrat de bail de + de 9 ans, emploi de capitaux, donations...)

    ·Les actes d'administration : ce sont les actes de gestion courante (bai de moins de 9 ans, ouverture d'un compte bancaire, revenu, quittance, actions en justice … )

    ·Les actes conservatoire : ce sont des actes qui visent a conserver, sauvegarder le patrimoine.

    La dévolution de l'administration légale

    3 cas :

                =>Si les deux parents exercent l'autorité parentale, il y a l'administration légale pure et simple :

    ·Dans ce cas là, il faut l'accord des deux parents pour les actes de dispositions ( actes les plus graves).

    ·Si il s'agit d'un acte d'administration, l'accord d'un seul suffit.

    ·Pour certains actes particulièrement graves il faut l'autorisation du juge des tutelles ( emprunt, renonciation à un droit ( comme à un héritage), partage amiable.

     

                =>Si un seul parent exerce l'autorité parentale, on est sous le régime de l'administration légale mais sous contrôle judiciaire :

    ·Pour les actes de dispositions il faut l'accord du juge aux affaires familiales.

    ·Pour les autres actes moins graves le parent pourra les passer seul.

     

                =>Dans le cadre de la tutelle, c'est le tuteur qui tient lieu de parent.

    ·Le tuteur devra avoir l'accord du JAF pour les actes de dispositions.

    ·Pour les autres actes moins graves il pourra les passer seul.

     

    La jouissance légale (art 383 du Code civil)

    Droit reconnu au père et mère de s'attribuer le revenus des biens du mineur à charge de les utiliser pour l'entretien du mineur. Les biens exclus :

    ·Les biens acquis du travail comme le revenu, ces biens sont placés.

    ·Les biens donnés au mineur sous la condition express que les parents n'en jouiront pas.

    Une fois remplis ces charges ( entretien du mineur), si il y a un excédent les parents peuvent en profiter.

    Les limites à l'incapacité

    Idée de l'autonomie progressive du mineur.

    L'émancipation

    Décision judiciaire qui soustrait le mineur de 16 ans à l'autorité parentale et lui confère une certaine capacité juridique.

    Condition 413-2 du Code Civil

    ·Le mineur doit avoir au moins 16 ans révolu

    ·Compétence est donné au juge des affaires familiales

    ·La demande peut être faite par les père et mère ou bien l'un d'entre eux. Dans le cadre de la tutelle c'est le conseil de famille qui la demande.

    =>Le mineur ne demande pas son émancipation, il peut seulement donner son avis

    ·Il doit exister de justes motifs d'émancipation ( l'émancipation doit être conforme à l'intérêt de l'enfant) : il a signé un contrat de travail loin de la famille, soutient de famille suite au décès du père, il est devenu parent, lui permettre d'intenter seul une action en justice... Le JAF est obligé d'entendre le mineur.

    Recours : devant le tribunal de grande instance

    Les effets 413-6 du Code Civil

    Le mineur devient capable dans les actes de la vie civile. Le mineur ne peut pas se donner en adoption, il ne peut pas se marier sans l'autorisation des parents, il ne peut pas voter. Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation spéciale du JAF.

    Les décisions autorisés ( en dehors de l'émancipation)

    Idée de l'autonomie progressive.

    Le droit médical

    Le fait d'associer le mineur aux décision médicales ( Loi du 4 mars 2002). Code de la santé publique L1111-2, il doit être obligatoirement informé, et en principe le mineur doit consentir aux actes médicaux le concernant.

    Tout ce qui concerne la contraception, le mineur est libre de décider seul ( pas d'autorisation parentale requise). Si le / la mineur se rend chez le pharmacien, il doit lui délivrer le contraceptif gratuitement ( remboursement de la cpam).

    Le droit du travail

    Pré-majorité à partir de l'age de 16 ans ce qui permet au mineur de conclure un contrat de travail ( le contrat est valable même si il n'est signé que par le mineur), il peut faire parti d'un syndicat, et peut intenter une action au conseil des prud'hommes seul, peut participer aux élection professionnels …

    Le mineur parent

    Elle peut accoucher sous X, en revanche si il n'y a pas abandon, le parent mineur, peut reconnaître son enfant, exercer l'autorité parentale, donner un prénom, intenter l'action en recherche de paternité …

    Les actes autorisés

    Le mineur peut passer seul deux types d'actes :

    ·les actes conservatoires

    ·les actes d'usage courant, les actes usuels ( art 389-3 du code civil), ce sont des actes de la vie quotidienne qui n'ont pas une importance considérable par rapport au patrimoine et surtout ce ne sont pas des actes risqués.

    Le mineur à partir de 16 ans peut disposer de la moitié de ses biens par testament.

    Il peut constituer une association dès 16 ans, il peut retirer sur un compte à partir de 16 ans, ouvrir un livret.

    L'audition du mineur

    Art 388-1 du code civil, le mineur désormais peut être entendu par le juge dans toute procédure le concernant.

    Si l'audition est à l'initiative des parents, elle est toujours facultative, au contraire si cette audition est à l'initiative du mineur lui même, elle est de droit ( les juges doivent l'entendre).

    Conditions : ( pour entendre le mineur)

    Il doit s'agir d'une procédure qui concerne le mineur, i.e la décision prise par le juge risque d'avoir des incidences sur la vie quotidienne du mineur. En revanche on entend jamais le mineur dans le cadre du divorce des parents.

    Deuxième condition cumulative, le mineur doit avoir le discernement nécessaire. Le principe est de favoriser l'audition. Soit le juge entend lui même le mineur, il peut être seul ou accompagné ( administrateur ad-hoc, parent, avocat … ) ou bien le juge décide de déléguer et le mineur sera entendu par une tierce personne (agrée : pédopsychiatre, psychologue … ). Étant entendu que le mineur n'est pas parti de la procédure, il n'a pas de voix de recours, en revanche désormais il y a un compte rendu d'audition ( art 388-12) de manière à ce qu'il y ait une trace de l'audition, de plus le mineur peut être entendu autant qu'il le demande.

    Les sanctions

    La nullité

    Hypothèse dans laquelle le mineur a passé un acte qu'il n'avait pas le pouvoir de passer ( acte de disposition ou un acte d'administration qui n'est pas un acte usuel). La nullité signifie qu'il y a un anéantissement rétroactif de l'acte, et donc il y a lieu à des restitutions réciproques. Ex achat d'une mobylette et versé de l'argent : on remet les choses dans l’état tel qu'elle étant avant, restitution de la mobylette et récupère l'argent.

    1312 du code civil, le mineur ne restitue que ce qui à tourné a son profit. Il a vendu un bien a un tiers et n'a plus l'argent, le mineur récupère le bien, mais récupère quand même le bien. 'est favorable au mineur, cela le protège.

    La rescision pour lésion

    La lésion est le déséquilibre dans les prestations réciproques d'un contrat, et donc lésion cela signifie par exemple qu'il vend son ordinateur ( qui vaut en réalité 500€) et il le vend 100, le co-contractant a abusé de la minorité du mineur. Dans ce cas là, la rescision pour lésion peut être utilisé pour les actes que le mineur a passé et qu'il pouvait effectivement passer ( il en a la compétence : actes usuels, actes conservatoires). Avec la condition particulière de prouver le déséquilibre.

    Le délai pour agir est de 5 ans à dater de l'acte (les représentants qui agissent), ou bien 5 ans a partir de sa majorité ( si le mineur devenu majeur veut attaquer les actes qu'il a effectué).

    Section 2 : Les majeurs protégés

    §1 – La protection a posteriori

    La personne est dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts, en raison d'une altération des facultés mentales. Peut être une simple altération passagère, ou bien une altération durable liée a une maladie comme Alzheimer.

    On va attaquer l'acte passé par la personne, car au moment passé elle n'en avait pas les facultés.

    Les conditions de l'action en nullité pour trouble mental

    414-1 et 414-2 du code civil.

    Le principe

    Pour passer un contrat, il faut être sain d'esprit, i.e avoir le discernement, à contrario, si il existe un trouble mental, une altération des facultés mentales au moment du contrat, on va pouvoir demander la nullité du contrat. Il faut prouver l'altération au moment précis de l'acte ( preuve difficile a apporter).

    La limite

    La jurisprudence admet la preuve de l'altération dans une période proche de l'acte. L'altération est un fait juridique donc on peut la prouver par tous moyens ( ce sera essentiellement un certificat médical).

    La mise en œuvre de l'action

    Le principe

    En principe cette action doit être intenté du vivant de l'auteur de l'acte. Cela suppose que ce soit l'auteur qui agisse une fois ses facultés recouvrés. Le délais dure 5 ans à dater de l'acte.

    La limite

    414-2 . Il est possible d'attaquer l'acte après le décès de l'auteur ( cas limitativement énumérés). Hypothèse : si il s'agit d'une donation (héritiers remettent en cause la donation pour réintégrer le bien dans l’héritage), si on arrive a prouver au moment de la donation l'altération des facultés).

    On peut agir après le décès si on à une preuve intrinsèque, hypothèse dans laquel l'acte lui même, le contrat contient la preuve de l'altération de facultés.

    On demande la nullité de l'acte après le décès de l'auteur, le délais est de 5 ans à compter de l'acte, mais pour le testament, ce sera 5 ans a compter du décès.

    §2 – La protection a priori

    La protection des majeurs vulnérable résultait d'une loi du 3 janvier 1968 (tutelle, curatelle...). Cela étant cette loi a fait l'objet de critique et ses rapports on montré les défauts suivants :

    ·Les mesures de protection coûtent chères.

    ·L'isolement des acteur, notamment du juge des tutelles, et des tuteurs judiciaires, pas de coordination entre eux ( éventuellement des problème de contrôle, et des possibles détournement...).

    ·Le majeur protégé est plus considéré comme un objet de droit plutôt qu'un sujet de droit.

    La loi du 5 mars 2007 modifie en profondeur les régimes de protection des majeurs.

    Les dispositions communes à tous les régimes de protection

    Il y a environ 800 000 majeurs protégés.

    Le principe de nécessité

    Art 428 du code civil, la protection ne peut être ordonné par le juge qu'en cas de nécessité. L'idée est d'éviter de placer trop rapidement une personne sous un régime de protection.

    Les mesures prises pour éviter cette mise sous protection trop rapide ?

    ·La suppression de l'auto-saisine, on interdit au juge des tutelles de s'auto-saisir, maintenant il faut passer soit par le parquet ou autre...

    ·Il faut désormais toujours un certificat médical circonstancier. Le certificat doit préciser ce que ne peut pas faire la personne pour ensuite adapter le régime en fonction de ses dispositions. Désormais les mesures de protections sont limités dans le temps, 5 ans normalement, et même un an pour la sauvegarde de justice.

     

    Le principe de subsidiarité

    Le principe subsidiaire doit être mis en place que si il n'y a pas d'autres solutions pour protéger le majeur. Le juge doit en plus individualiser la mesure en fonction de l'altération des facultés.

    Le juge des tutelles a en principe l'obligation d'entendre le majeur.

    Le juge doit respecter le principe du contradictoire

    Le principe d'autonomie

    L'idée est de laisser dans la mesure du possible le majeur agir seul, lui conserver une certaine autonomie. Le majeur doit choisir son lieu de vie, sous réserve que cela soit compatible avec son état de santé.  Il faut préserver dans la mesure du possible le logement de la personne et les meubles meublant ( de première nécessité) même si la personne est en établissement. En principe aujourd'hui la personne doit avoir son propre compte en banque. Le majeur protégé prend seul les décisions relatives à sa personne

    Les acteurs de la protection du majeur

    Le médecin va intervenir pour constater l'altération ( renforcement de son rôle) : maintenant on lui demande de détailler l'altération et détailler ce que la personne peut faire.

    Le parquet, désormais il est l'un des acteurs principaux dans la protection des majeurs. Quelle est sa mission ? Il saisit le juge des tutelles ; le parquet a un rôle de recueille d’information ; le parquet à un rôle de contrôle des autres acteurs et en particulier des mandataires judiciaires ; le parquet peut visiter et faire visiter les majeurs de son ressort

    Le juge des tutelles : reste compétent pour la protection des majeurs

    Les régimes de protection préventifs

    Les mesures d'accompagnement

    On a supprimé dans le cadre de la curatelle, la curatelle pour prodigalité, intempérance ou oisiveté. On a créé a la place les mesures d'accompagnement ( car ces personnes sont dans une précarité sociale)

    La mesure d'accompagnement social personnalisé

    Logiquement on est dans la précarité sociale. Quelles sont les conditions à remplir ? Et les conséquences de cette mesure ?

    ·Peut prétendre à cette mesure toute personne qui perçoit des prestations sociales

    ·Il faut que cette personne éprouve des difficultés de gestion qui mettent en danger sa santé et/ou sa sécurité

    Si tel est le cas compétence est donné aux services sociaux du département aux fins de conclure un contrat d'accompagnement avec la personne concernée. A duré de contrat passe de 2 mois ) 2 ans renouvelable, ainsi on passe sur 4 ans

    La mesure d’accompagnement judiciaire

    Compétence du juge des tutelles. Dans quel cas y a t'il une mesure d'accompagnement judiciaire ?

    ·en cas d’échec de la mesure précédente

    ·le majeur perçoit une allocation logement et ne paie plus son loyer depuis plus de deux mois, donc il y a un risque d'expulsion ainsi pour préserver le logement le juge des tutelles peut mettre en place un MAJ ( pour donner l'alloc directement au propriétaire)

    Le juge des tutelles désigne un mandataire judiciaire, qui aura pour vocation de préserver la gestion, le logement, il va s'occuper de la vie de la personne, il va reprendre en main la situation.

    Durée : 2 ans renouvelable donc au maximum 4 ans.

    Le mandat de protection futur

    Création de la loi du 5 mars 2007, c'est une protection juridique volontaire, conventionnelle, et prioritaire. L'idée générale est qu’il s'agit un peu d'un testament, un majeur peut anticiper sur une éventuelle altération de ses facultés personnelles. Environ 5000 mandats de protection futur ; tutelle, curatelle, sauvegarde : 90 000 en 2012.

    Les conditions du mandat de protection futur

    Il s'agit d'un contrat mais le législateur a prévu deux hypothèses :

    ·il peut s'agir d'un mandat pour autrui, hypothèse des parents d'un enfant handicapé, ainsi les parents anticipent sur leur décès la désignation d'une personne physique ou morale pour prendre en charge l'enfant. Ici il faut obligatoirement un acte notarié

    ·il peut s'agir d'un mandat pour soi même, dans ce cas là, il peut s'agir d'un acte sous seing privé, le législateur préconise l'assistance d'un avocat. Seul peut le rédiger une personne capable (on exclu le mineur, ou le majeur sous tutelle, mais on l'autorise pour les majeurs sous curatelle).

    Ce contrat, doit d'une part désigner un mandataire, on peut éventuellement en désigner deux, mieux vaut prendre une personne d'accord ( demander à l'avance).

    Dans le cadre de ce mandat on va indiquer les pouvoirs du mandataire.

    La mise en œuvre du mandat

    Lorsque le mandataire considère que le majeur à une altération de ses facultés ( traumatisme crânien, vieillesse, Alzheimer … ) il doit saisir le juge des tutelles avec ici un certificat médical circonstancier. Le mandat ne se met pas en place automatiquement. Quel est le rôle du juge des tutelles ? Il vérifie l'altération et le contenu du mandat, si les conditions sont remplis on peut ordonner la mise en œuvre du mandat. La mesure de protection du majeur est celle qu'il avait prévu au départ.

    Dès la mise en place du mandat de protection, on doit dresser un inventaire des biens du majeur ( biens immobilier avec un notaire ou un huissier) afin de vérifier qu'a la fin du mandat il n'y ait pas eut de détournements.

    Les régimes légaux

    La sauvegarde de justice

    Les conditions

    En principe la sauvegarde de justice suppose une altération des facultés mais une altération peu importante et surtout provisoire. Cette sauvegarde de justice peut être déclenché de deux façons :

    ·Par une déclaration médicale : le médecin qui constate l'altération alors que le majeur est accueillit à l’hôpital, il a l'obligation de faire cette déclaration et d'alerter le juge des tutelles. En revanche lorsque le médecin traitant constate l'altération (dans le cadre du suivi ) il a seulement la possibilité d'aviser le juge des tutelles, pour autant il faudra un certificat médical d'un spécialiste.

    ·Par le juge des tutelles lui-même, lorsqu'il est saisit d'une demande de tutelle ou curatelle, il peut à titre de mesure provisoire placer le majeur sous un régime de sauvegarde de justice.

    Dans tous les cas la durée de sauvegarde est de 1 an (peut se prolonger). Cette mesure de sauvegarde est inscrite sur un registre spécial, qui est tenu au parquet.

    Les effets

    Le juge des tutelle dans cet ordre là, va mettre en place une sorte d'embryon d'organisation :

    ·il peut d'abord s'en remettre au mandat conventionnel qui aurait été pris par le sauvegardé

    ·il peut s'en remettre à une gestion familiale (conjoint, enfants...)

    ·le juge des tutelles peut désigner un mandataire judiciaire ( si il n'y a personne : c'est payant, a la charge du majeur)

    Le majeur conserve toute sa capacité, il peut passer seul tous les actes sur son patrimoine en revanche il y aura une sorte de protection à posteriori : la récision pour lésion, le réduction pour excès ; le majeur sous sauvegarde est accompagné mais après si le tiers profite du majeur il y a une sorte d''assistance'.

    La tutelle et la curatelle

    Les dispositions communes

    Qui peut saisir le juge des tutelles ?

    La liste de personnes qui peuvent saisir le juge des tutelles :

    ·le majeur

    ·le conjoint au sens large ( partenaire, concubin, au sens large … ) la seule obligation : il ne faut pas que la vie commune ait cessé

    ·la personne qui entretien des liens étroits et stables avec le majeur ( voisin, ami, … )

    ·parent(s) ou alliés

    ·procureur de la République

     

    Dans les deux cas ( tutelle ou curatelle) il faut dès la saisine un certificat médical circonstancier payé par le majeur ou la famille. Si le majeur refuse l'examen médical, on peut se contenter d'un document attestant le refus du majeur.

    Qui peut être nommé tuteur ou curateur ?

    Le juge des tutelles désigne le tuteur ou le curateur, et il doit respecter la liste ( il y a un ordre hiérarchique) dans l'ordre premier de la liste : le conjoint, le pacsé, ou le concubin à défaut 2eme choix : un parent, un allié (proche par alliance) ou personne résidant avec ( colocataire) ; à défaut le juge désignera un mandataire judiciaire professionnel.

    La durée de la mesure est de 5 ans dans les 2 cas

    La cessation de la mesure : le décès, l'expiration de délai si il n'y a pas eut de renouvellement, la mainlevée ( = on saisi expressément au fin de faire cesser la mesure de protection).

    La tutelle

    On est dans le cadre d'un système de représentation du majeur i.e le tuteur agit au nom et pour le compte du majeur. Le juge des tutelles peut adapter la tutelle et autoriser le majeur a passer seul certains actes ( il faut les lister). Art 458 du code civil : il n'y a pas de représentation pour les actes strictement personnel.

    Dans le cadre du mariage en principe le majeur en tutelle doit obtenir l'autorisation du tuteur

    Les sanctions en cas de non respect :

    Les actes qui sont passés deux ans avant la mise sous tutelle, peuvent faire l'objet de deux actions :

    ·action en réduction pour excès : il faut que l'altération au moment de l'acte était notoire ou bien que le co-contractant connaissait l'altération

    ·action en nullité des actes passés : sous réserve qu'il y ait un préjudice pour le majeur

    Le délais est de 5 ans a compter de la mise sous tutelle pour ces deux actions

     

    Si le majeur protégé a passé seul un acte qui demandait la représentation : nullité de plein droit.

    Si le majeur a passé seul un acte qu'il pouvait passer, on peut quand même le protéger avec la rescision pour lésion ou réduction pour excès.

    Le tuteur a accompli seul soit : un acte qu'il ne pouvait pas passer, soit que le majeur pouvait passer seul : nullité de plein droit, dépassement des pouvoirs ( délai de 5 ans à dater de l'acte).

    La curatelle

    La différence entre les deux régimes : dans le cadre de la curatelle l'altération est moindre que la tutelle. Le majeur protégé est assisté par le curateur (régime d'assistance et non de représentation), cela signifie que pour les actes les plus grave, le majeur protégé doit être assisté du curateur, le curateur est là pour assister le majeur, pour tous les autres actes moins graves il faut en principe l’assistance du curateur. Si il y a un conflit d'intérêt entre le majeur et le curateur le juge des tutelles est compétent.

    Le juge des tutelles peut ordonner une curatelle renforcée, cela signifie que le curateur perçoit les revenus du majeur ( on limite le pouvoir d'action du majeur par rapport à son compte bancaire) .

    Sanctions ( deux périodes)

    Pour les actes passés dans les deux ans précédent la curatelle ; deux possibilités : action en réduction pour excès ( preuve de l'inaptitude) et l'action en nullité sous réserve de prouver le préjudice.

    Pour les autres actes passés après la mise sous curatelle : si le majeur a passé seul les actes alors qu'il devait être assisté, on peut demander la nullité sous réserve de prouver un préjudice.

    Si le majeur a ait seul un acte qu'il pouvait passer seul, on retrouve rescision pour lésion, réduction pour excès.

     

    Si le curateur a passé seul un acte ( il fallait l'autorisation) nullité de plein droit.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Titre II : La famille

    La notion de famille a beaucoup évoluée. Au départ chez les romains => famille étendue : le couple, les descendants, les ascendants collatéraux.

    Aujourd'hui la famille c'est plutôt la famille nucléaire : le couple et les enfants. La famille est de plus en plus instable, réduite, et multiple ( de nombreux types de statut : mariage, pacs, concubinage...).

    On constate une plus grande égalité entre les époux. La loi du 18 fev 1938 rend la femme marié capable ( avant elle était sous l'autorité de son mari). La loi du 11 juillet 1975 qui supprime la prépondérance du mari dans le choix de la résidence de la famille. La loi du 23 décembre 1985 qui permet a la femme de gérer les biens de l'enfant mineur. Les époux ont de droits similaires.

    Une plus grande égalité entre les parents. Désormais les parents on autant de droit et de devoir par rapport à l'enfant, 4 mars 2002 sur la co-parentalité, 26 mai 2004 renforce l'autorité des parents suite au divorce

    Une plus grande égalité entre les enfant ( première loi Janvier 1972 pose le principe de l'égalité entre la filiation naturelle et légitime).

    3 décembre 2001 qui consacre les droits de l'enfant adultérin.

    Ordonnance du 5 août 2005 : supprime la distinction légitime et naturelle, on ne stigmatise plus cette caractéristique d'enfant naturel ou légitime. On constate aussi une plus grande autonomie des membres de la famille.

    Définitions :

    La parenté : c'est la condition de deux personnes qui descendent l'une de l'autre ou d'un auteur commun, a nature du rapport est qualifié de ligne et la proximité de parenté est qualifié de °.

    Il y a deux types de lignes : soit la ligne directe, la ligne des personnes qui descendent les unes des autres ; ou la ligne collatérale , c'est le rapport entre les personnes qui descendent d'un auteur commun ( frère/ sœur, oncle, tante, cousin, cousine).

    La notion d'alliance : c'est le lien, le rapport qui uni deux personnes aux membres de la famille de son conjoint

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre I : Le couple

    Section I : L'union

    § 1 – Le PACS

    Pacte civil de solidarité, a mis beaucoup de temps a être adopté, il a été créé pour les couples homo, pour autant la plupart des couples sont des couples hétéro.

    Loi du 15 nov 1999 qui va consacrer le pacs, Danemark 1989, Islande 1996, Luxmb 2004, tous les pays d'Europe connaissent ce type de structure en dehors du mariage.

    En 2010 : 252 000 mariages, 206 000 pacs ( 9 143 de même sexe, 197 000 hétéro).

    Au niveau de la structure le pacs est beaucoup plus souple que le mariage.

    La notion

    Définition

    Article 515–1 qui défini le PACS, ce pacs est en fait un contrat, conclu par deux personnes physiques, majeur, de sexe différent ou de même sexe aux fins d'organiser leur vie commune. C'est une sorte de statut contractuel du couple.

    Les conditions de forme

    Les partenaires doivent rédiger un contrat ( art 515-3) c'est un contrat obligatoirement écrit et obligatoirement en double original. En revanche en principe aucune solennité n'est exigé, ils peuvent se contenter d'un acte sous seing privé pourtant il est préconiser de le rédiger avec l'aide d'un professionnel, car c'est un engagement qui a des conséquences juridiques.

    Ensuite les partenaires doivent se rendre au greffe du tribunal d'instance du lieux de leur résidence commune, ou le lieu de résidence d'un des deux.

    Ensuite le greffier va enregistrer le pacs. Le pas est inscrit en marge de l'acte de naissance des partenaires pour que les tiers soit au courant.

    En revanche il existe des conditions de fond qui sont un peut plus importantes.

    Les conditions de fond

    Il faut que les partenaires soient capables, jusqu'à présent il n'y a pas de règles particulières pour les mineurs sous tutelle ou curatelle. Le majeur sous curatelle ne peut se pacser et rédiger le contrat qu'avec l'assistance du curateur.

    En revanche pour la déclaration conjointe au greffe, c'est un acte personnel, ainsi le majeur peut la faire seule.

    Pour la tutelle, désormais le pacs dans son ensemble est possible, avec l'autorisation du conseil de famille où l'autorisation du juge des tutelles.

    Il faut un consentement des partenaires et un consentement exempt de vices. Quels vices pourraient affecter ce consentement ? Une erreur, un vice de violence (faire pression), un dol ( manœuvre frauduleuse : mensonge...).

    Il ne doit pas exister d’empêchement au pacs :

    ·prohibition de l'inceste, i.e on ne peut pas passer un pacs entre ascendant et descendant

    ·pas de pacs en ligne collatérale, jusqu'au 3ème degré (frère/sœur, oncle/tante) empêchement entre allié en ligne directe ( beau-frère/belle sœur). Il n'existe pas de dispenses.

    ·le pacs est impossible entre deux personnes lorsque l'une des deux est marié, et pareil le pacs est interdit si l'une des deux est déjà pacsé.

    Le régime

    La loi du 23 juin 2006, à renforcé les obligations entre les partenaires. Quelles sont les obligations qui pèsent sur les partenaires ?

    Les effets personnels

    Depuis cette loi arti 515-4 les partenaires s'engagent à une vie commune et ils s'engagent aussi à une assistance. Les partenaires doivent se soutenir mutuellement. Les partenaires ont une obligation d'aide mutuelle i.e on insiste sur cet aspect d'aide morale, les époux se doivent une assistance réciproque.

    Contrairement au mariage il n'existe pas entre les partenaires d'obligation de fidélité.

    Le fait de conclure un pacs ne permet pas d'obtenir la nationalité française.

    Les effets patrimoniaux

    La solidarité entre les partenaires

    Il existe entre les partenaires une idée mutuelle matérielle, chacun doit contribuer à l'entretien du ménage. En cas d'inexécution : compensation financière.

    Il existe aussi la notion de la solidarité pour les dettes de la vie courante : lorsque un seul partenaire contracte pour les besoins de la vie courante, l'autre est automatiquement engagé.s

    Le législateur a posé des conditions très précises : il doit s'agir de dette pour le logement commun, et des dettes pour la vie quotidienne ( la vie courante, des dettes ménagères, loisirs … ). le champs d'application est très large. On exclu de cette solidarité les dépenses manifestement excessives. On exclu désormais les achat à tempérament, les emprunts sauf si il s'agit de sommes modestes nécessaires aux besoins courants.

    Le régime des biens des partenaires

    Depuis 2006 les partenaires peuvent opter pour le régime de séparation des patrimoines 515-3, chaque partenaire conserve l'administration de ses biens personnels, autre conséquences, chaque partenaire reste seul responsable de ses dettes personnels sous réserve des dettes ménagères, en revanche seront considéré comme commun les biens acquis par les deux partenaires sous réserve d'une mention.

    Les partenaires peuvent opter pour le régime de l'indivision, c'est une concurrence de droits de même nature exercé par plusieurs personnes ( les partenaires) sur des biens. Les biens acquis seront partagés en cas de séparation. Tous les biens a caractère personnel, ou acquis avant la conclusion du pacs, acquis en cas de donation, reste la propriété propre de l'individu et ne tombent pas dans l'indivision.

    Les autres conséquences

    En matière fiscale, les partenaires ont une imposition commune.

    En matière sociale, chacun des partenaires peut être ayant droit de l'autre. Ils bénéficient de tous les avantages liés au couple en matière de droit du travail ( congés, primes … ) en revanche la grande distinction entre mariage et pacs c'est que le partenaire ne bénéficie pas de pension de réversion.

    Concubinage : art 515-8 du Code Civil, c'est une union de faits caractérisé par une vie commune entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent, et présentant une certaine stabilité et une certaine continuité.

    § 2 – Le mariage

    Le mariage est non seulement un contrat mais aussi un statut, une institution et donc en se mariant les époux acceptent d'adhérer à un statut légal, le mariage est prévus aux article 148 et suivant du ode Civil. Le mariage est un acte juridique civil et solennel conclu entre deux personne de même sexe ou de sexe différent et créant des effets de droit régit impérativement par la loi.

    Les conditions de formation du mariage

    Les conditions positives

    Les conditions physiologiques

    Art 143 du Code Civil, il n'existe plus de condition de sexe. En revanche il existe toujours une condition d'age qui a été modifié avec la loi du 4 avril 2006, avant cette loi la femme pouvait se marier a partir de l'age de 15 ans. Avec la volonté de lutter contre les mariages forcés le mariage est autorisé dès 18 ans. Il est possible de conclure un mariage avant l'age de 18 ans sous réserve d'obtenir une dispense du procureur de la République. Il y a un recul de l'age du mariage.

    On a supprimé la condition de sexe, et on a supprimé en 2007 le certificat pré-nuptial, avant cette loi pour se marier un certificat médical pour se marier.

    Les conditions psychologiques

    Le consentement au mariage, il se traduit de deux façons, tout d'abord les époux doivent exprimer une volonté réel et sérieuse. Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement.

    D'une part le consentement doit être conscient et il doit être sérieux. Cela signifie que les époux ont bien la volonté d'adhérer le cadre légal, le statut impératif fixé par la loi.

    Que dit la jurisprudence sur les mariages blancs ? Pour que le consentement soit sérieux, il faut se marier dans le but d'adhérer aux effets légaux, à défaut si on recherche dans le mariage une finalité différente que ses effets légaux, on considère que le consentement n'est pas sérieux, et on peut dans ce cadre là obtenir la nullité du mariage. Art 212 et suivant sur les devoirs du mariage, mariage blanc :, avantage fiscal, titre de séjour …

    Le consentement des époux doit être exempt de vices :

    ·D'erreur : se tromper par rapport à la réalité, croire vrai ce qui est faux et faux ce qui est vrai. La jurisprudence retient d'abord une erreur sur la personne du marié ou du conjoint. On retient l'erreur sur les qualité essentielles de la personne et pour éviter de remettre trop systématiquement en cause la mariage, la jurisprudence distingue deux cas, on ne retient en réalité que les erreurs sur les qualités essentielles de la personne, au sens finalité du mariage, en revanche si c'est une erreur qui n'est pas jugée essentielle elle ne sera pas retenue ( le mariage sera maintenu). Exemple : l'erreur sur l'honorabilité ( avoir fait de la prison sans le dire au conjoint), l'erreur sur l'impuissance, sur la religion, sur la loyauté ; erreur rejeté : sur la fortune ( il n'est pas riche), sur la virginité.

    Depuis la loi du 4 avril 2006, la crainte révérencielle i.e la pression des ascendant jusqu'à présent ne constituait pas une erreur, désormais cette crainte révérencielle peut être considéré comme un vice. A vérifier

    ·De violence : elle peut porter atteinte au consentement. On distingue deux types de violences : la violence physique, la violence morale (pression psychologique … ).

    Le consentement doit aussi être sérieux et libre … comme pour le pacs.

    La volonté d'autrui

    Le mineur en principe ne peut pas se marier, pour autant si le mineur veut se marier il devra obtenir l'autorisation des parents, des pères et mères, et on admet que le consentement d'un seul suffit.

    Les majeurs protégés, art 460 du Code Civil, le mariage du majeur sous curatelle il faut le consentement du curateur et à défaut du juge des tutelles.

    Pour le majeur sous tutelle, il faut une autorisation du juge des tutelles ou du juge des familles.

    Les conditions négatives

    La prohibition de la bigamie

    On ne peut pas contracter un second mariage avant dissolution du premier. On autorise les mariages successifs, car on a supprimé le délai de viduité ( preuve de paternité).

    Les empêchements à mariage

    Art 161 et suiv du code civil

    ·Le mariage est interdit en ligne direct, à l'infini, entre les ascendants et les descendants. Pour que les empêchements fonctionnent il faut que les liens de filiations soit établis.

    ·En ligne collatérale, empêchement absolu entre le frère et la sœur, en revanche au delà notamment au 3ee degré (oncle tante), empêchement relatif, on ne peut pas se marier sous réserve d'une dispense du président de la république et sous réserve d'invoquer un motif grave), au delà du 3eme degré, à partir de cousin cousine, pas d’empêchement à mariage.

    Dans le cadre de l'alliance le mariage est interdit entre allié en ligne direct, comme pour la parenté ; en ligne collatérale, la règle a évolué car désormais toute prohibition a été levée.

    Les conditions de forme du mariage

    Les formalités antérieures du mariage

    Les époux ont l'obligation de faire publier les bans, au moins 10 jours avant le mariage soit publié sur les murs de la mairie, indiquant le nom des futurs époux et la date du mariage. Cette règle vise à éviter des mariages alors qu'il existe des empêchement. On peut échapper à la publication des bans sous réserve qu'il existe un motif grave.

    Depuis la loi du 4 avril 2006, en plus de la publication des bancs il peut y avoir audition commune des deux époux. Ce n'est pas une obligation. Les bancs sont valables 1 an (article 65 du C.C)  Les futurs époux doivent remettre à l'officier d'état civil un extrait d'acte de naissance de moins de 3 mois si délivré en France ou moins de 6 mois si délivré à l'étranger. Il est aussi possible de produire un acte de notoriété. Les futurs époux doivent remettre les certificats nécessaires (non autorisation des bancs, du notaire si contrat de mariage etc).

     La célébration proprement dite

    Le mariage est célébré à la mairie du lieu de résidence de l'un des futurs époux. Si c'est un mariage extrémiste dans ce vas l'état civil peut se déplacer. Si le mariage est célébré à l'étranger pour qu'il soit valable en France, il doit respecter les conditions de fonds françaises. Le moment de la célébration est choisi par l'officier d'état civil. La célébration doit avoir lieu dans une pièce ouverte au public. Le mariage est célébré en présence des deux époux et de leur témoins ( au moins deux témoins et au plus quatre). Dans le cadre du mariage posthume, on aura uniquement le conjoint survivant. Lors de la célébration, l'officier d'état civil a l'obligation de faire la lecture des articles 211 à 215 du C.C (énumération des droits et obligations des époux). Une fois le mariage célébré, l'acte de mariage est dressé est inscrit sur les registres d'état civil (article 195 du C.C).  Le mariage civil doit toujours être célébré avant le mariage religieux.

    Les sanctions des conditions de formation du mariage.

    La sanction préventive, l'opposition au mariage.

           Prévue aux articles 172 à 179 du C.C. On verra les conditions et les effets.

    Les conditions de l'opposition.

           Elle consiste à faire connaître une éventuelle cause de nullité du mariage. Les personnes pouvant faire opposition sont limitatives et notées. En principe on accorde l'opposition à :

    ·la personne engagée par mariage avec l'une des parties

    ·l'un des deux futurs conjoints

    ·les pères et mères de chacun des futurs conjoints et à défaut les autres ascendants

    ·titre subsidiaire ( à défaut d'ascendants) les collatéraux peuvent faire opposition mais le C.C énumère ces collatéraux ( frères, sœurs, oncles, tantes et cousins, cousines) et encore ils ne peuvent former opposition que dans deux hypothèses s'il y a mariage sans autorisation du Conseil de famille alors que c'était requis ou bien c'est l'hypothèse de la démence ( l'un des deux conjoints est « accusé » de démence)

    ·le curateur ou le tuteur dans les deux cas précédemment indiqués

    ·le parquet, le procureur de la République.

    Il faut invoquer un motif légitime d'opposition ou cause de nullité fondée. L'opposition doit respecter des conditions de formes c'est-à-dire que cette opposition doit être un écrit rédigé en la forme authentique (devant un notaire). De plus, elle doit contenir toutes les mentions légales obligatoires. Cet acte est porté à la connaissance des futurs époux.

     Les conséquences de l'opposition

    L'opposition oblige l'officier d'état civil de surseoir à la célébration du mariage. Cette opposition est valable un an mais bien entendu les futurs époux peuvent demander la main levée. Si au bout d'un an rien n'a été fait, il faut de nouveau former opposition.

    La nullité du mariage.

    La nullité absolue

    Articles 180 et suivant du C.C. C'est l'hypothèse dans laquelle la cause de nullité porte atteinte à l'intérêt général, à l'ordre public. La première cause, l'impuberté  signifie que la personne n'a pas atteint l'âge légal. La deuxième cause, la bigamie (article 147) est la plus importante (on parle de polyandrie si c'est la femme qui est déjà mariée autrement on parle de polygynie). La clandestinité (article 191 du C.C), elle considère qu'il y aura clandestinité s'il manque plusieurs éléments de publicité. L'absence de célébration par un officier d'état civil compétent (article 191), soit c'est une incompétence territoriale (exercer en dehors de la commune) ou bien une incompétence matérielle (la personne ayant exercé la célébration du mariage n'avait pas la qualité d'officier d'état civil). 

    L'absence total de consentement (article 146), on a deux possibilités. Soit c'est l’hypothèse du mariage contracté par un aliéné (aliénation faculté mentale) ou bien c'est l'hypothèse dans laquelle les époux ou l'un d'entre eux n'étaient pas animé d'une intention matrimoniale véritable. Ces causes doivent exister antérieurement au mariage.

    Il faut ajouter que peuvent agir en nullité absolue toutes les personnes ayant un intérêt à agir (les créanciers, les héritiers et le ministère public). Le délais en cas de la nullité absolue peut être intenté pendant un délais de 30 ans à compter du mariage.

    La nullité relative

    Hypothèse dans laquelle, cela porte atteinte à un intérêt privé. Le mariage est entaché d'un vice (Article 161) du consentement (erreur ou violence) sous réserve que ce vice n'est pas été connu avant le mariage. Le défaut d'autorisation soit pour le mineur ou bien pour le majeur protégé fait objet d'une nullité relative. Seuls peuvent intenter l'action, les personnes dont l'intérêt était protégé. Le délais pour agir en nullité relative est de 5 ans à compter du mariage (article 181 du C.C). Si le mariage est entaché d'une nullité relative, il peut être confirmé et dans ce cas cela fera échec à l'action en nullité.

    Les conséquences de la nullité.

    La nullité entraîne l'anéantissement rétroactif du mariage. Les enfants nés du mariage continu à être rattachés aux deux époux.

    Le mariage putatif, c'est l'hypothèse dans laquelle l'un des époux voir les deux est ou sont de bonne foi. Quel est l'intérêt et quelles sont les conséquences ? S'il y a mariage putatif, il est anéantit pour l'avenir mais maintenu en ce qui concerne les effets passés. Le principal intérêt est que cet époux pourra conserver les avantages matrimoniaux, les donations.

    L'exception : le mariage putatif.

    Conséquences de la nullité du mariage

    L'un des époux voir les deux sont de bonne foi. Mariage putatif hypothèse dans lequel un des époux est de bonne foi ( cas de bigamie,

    quel est l’intérêt ? Quels sont les conséquences de ce mariage putatif ?

    Le mariage est anéanti pour l'avenir, mais maintenu en ce qui concerne les effets passés ( on maintient les effets antérieurs du mariage). Cet époux de bonne foi pourra conserver les donations reçus pendant le mariage, les avantages matrimoniaux obtenus dans le cadre du mariage.

    Les effets du mariage

    Les effets personnels

    Le devoir de fidélité

    Art 212 du Code civil. Notion morale, devoir moral, peut évoluer avec le temps, possibilité de fluctuation. La violation de ce devoir consiste a entretenir une relation sexuelle avec un autre que le conjoint : adultère. Délit civil, faute, cause de divorce. Possibilité de saisir le juge civil, + responsabilité pour faute et obtenir des dommages et intérêts.

    La jurisprudence va plus loin et considère qu'il y a violation du devoir de fidélité lorsqu'on entretien des relations assidues avec un tiers ( sans pour autant qu'il y ait de relation sexuelle), cela s'appelle une sorte d'infidélité intellectuelle : ex sur internet, ou passer ses loisirs et du temps avec un tiers.

    Le devoir de cohabitation

    Art 215 du Code civil, il se dédouble en réalité. D'une part c'est une communauté de toit, ils doivent avoir une résidence de la famille (lieu où on se retrouve).

    La communauté de lit : devoir conjugal, obligation de relation sexuelle entre conjoint. Malgré tout, on peut retenir le viol entre époux.

    La direction de la famille

    Les époux ont l'obligation de diriger ensemble ( donner une ligne conductrice … direction morale de la famille …) la famille. Cela inclus l’éducation des enfants et donc la co-direction en ce qui concerne les enfants.

    Les effets patrimoniaux, ou les effets pécuniaires

    Le devoir de secours et la contribution aux charges du mariage

    Prise en charge financière du couple. Le devoir de secours c'est en quelque sorte l'obligation qui existe entre parents et alliés, donc ici entre époux. Ce devoir de secours fait obligation au conjoint de contribuer chacun a la prise en charge financière du foyer. La plupart du temps quand il n'y a pas de séparation il s’exécute en nature.

    En revanche beaucoup pus utilisé et beaucoup plus large, la contribution aux charges du mariages tient compte des facultés respectives de chaque époux et existe même si les époux ne sont pas dans le besoin. Cela découle du mariage. Cette contribution inclus les époux et les enfants ( facture, loisirs...). En cas de séparation de fait des époux, l'époux qui ne dispose pas de ressources suffisantes peut saisir le juge sur le fondement 214 du Code Civil et demander une pension alimentaire.

    Les dettes ménagères

    Art 220 du Code civil, consacre l'autonomie des époux en matière de dettes ménagères. L'un des époux peut agir seul, sans l'autorisation de l'autre. Pour faciliter la vie quotidienne. En contre partie il existe une solidarité entre les époux en matière de dettes ménagères. Même si l'un des époux a passé un contrat relatif à l'entretien du ménage l'autre est engagé aussi.il y a une solidarité, les deux sont tenus a payer.

    Pour autant la solidarité suppose un certain nombre de limites. La solidarité exclu les emprunts sous réserve qu'il ne s’agissent d'emprunt modeste nécessaires à la vie courante. Cette solidarité est exclu aussi pour les dépenses manifestement excessives.

    L es mesures de crise

    Hypothèse dans laquelle l'un des deux époux est hors d’état de manifester sa volonté ( soit d'une manière durable ou temporaire).

    Art 217 du Code Civil ; permet à l'un des époux d'obtenir une autorisation judiciaire pour passer seul un acte ( incarcéré, a l'étranger, a l’hôpital …) on peut passer outre l'absence du conjoint et demander l'autorisation du juge pour un acte.

    Art 219 du code civil, permet a l'un des époux de se faire habiliter en justice pour représenter l'autre. On peut très bien utiliser cet article dans le cadre des altérations durables du conjoint et aussi ans le cadre de l'absence.

    Le logement de la famille

    Art 215 du code civil, c'est le lieu de la résidence de la famille. Maison, appartement, bien qui appartient en pleine propriété aux deux poux, en location, ou a un seul époux, la protection vaut quelle que soit la nature de ce bien. Pour tout ce qui concerne le logement de la famille, il faut l'accord des deux époux : on le protège avec cette règle de la co-direction, même si seulement l'un des conjoint est propriétaire du bien.

    Découle de cet article : la protection des meubles meublant du logement, i.e protection de tous les biens qui sont affectés à la résidence de la famille. Il faut l'accord des deux.

    Section 2 : La désunion

    §1 – La rupture du pacs

    Les causes de la rupture du pacs

    Deux hypothèses selon qui veut rompre le pacs :

    ·Il peut s'agir d'une volonté unilatérale de rupture, un seul veut mettre un terme au pacs ; il doit d'abord signifier sa volonté à l'autre. Ce partenaire va informer le greffe du tribunal d'instance ou le pacs a été célébré pour indiquer que l'on met un terme au pacs. (pour le défaire une seule personne suffit).

    ·La volonté bilatérale, commune de rupture des partenaires. 515-7 du Ccde civil, procédure symétrique, dans ce cas la les partenaires rédigent une déclaration conjointe qu'il remettent au greffe du tribunal d'instance : fin des effets patrimoniaux.

    Autres causes automatiques de ruptures :

    ·En cas de décès du partenaire, le pacs est rompu automatiquement, le survivant doit informer le greffe du tribunal du décès.

    ·En cas de mariage avec un autre. Le mariage met un terme au pacs.

    Les conséquences de la rupture

    Il y a lieu à une liquidation des intérêts patrimoniaux des partenaires. Il est possible même si c'est assez rare, le partenaire délaissé peut demander le versement d'une indemnité en raison du préjudice subit. Enrichissement sans cause : remboursement des sommes avancés par l'un des deux : ex si un fait des études et l'autre travail, le finance celui qui finance peut demander un dédommagement pour un enrichissement sans cause.

    §2 – Le divorce

    C'est la dissolution du lien matrimonial du vivant des époux.

    Dans le droit romain le divorce était largement admis par consentement mutuel. L'ancien droit interdit le divorce ( imprégné de religion). Finalement la Révolution ( au nom du principe de liberté) introduit de nouveau le divorce notamment par consentement mutuel. Le code civil admet le divorce mais a des conditions très rigoureuses ( éventuellement en invoquant une faute du conjoint).

    Le loi du 11 juillet 1975 a coté du divorce pour faute réintroduit le divorce par consentement mutuel.

    La loi du 26 mai 2004 vise à pacifier le divorce, simplifier le divorce.

    Les causes du divorce

    Art 229 du code civil : il existe 4 causes de divorces :

    Le divorce par consentement mutuel :

    Conditions :

    On a supprimé en 2004 la condition de délais ( quelle que soit la durée du mariage).

    Les époux doivent être capable, ils ne doivent pas être placés sous un régime de protection ( être libre et éclairé) le juge doit vérifier la volonté réelle des époux.

    Les époux doivent présenter au juge une convention qui organise les mesures provisoires et aussi les effets du divorce. Désormais les époux n'ont pas a faire connaître au juge la cause du divorce.

    Les règles procédurales spécifiques

    Compétence exclusive est donné au juge des affaires familiales (JAF). Il est toutefois obligatoire d'avoir un avocat. Le JAF peut se contenter de recevoir une fois les époux soit ensemble et/ ou séparément, soit uniquement ensemble, le JAF va vérifier que la convention préserve suffisamment les  intérêts de chacun des parties, vérifier le discernement, vérifier le contenu de la convention. Si les conditions sont rempli, le JAF prononce le divorce et il y aura homologation du divorce.

    On a ouvert des voies de recours :

    (-)si le JAF a prononcé le divorce et homologué la convention : pourvoi en cassation

    (-)en revanche si le jaf a refusé on retrouve les deux voies de recours : appel et cours de cassation ( délais court : 15 jours). Art 230 du code civil.

    Le divorce accepté

    On parle depuis 2004 de divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. Cela signifie qu'ici il y a un accord sur le divorce, mais reste un désaccord sur les effets. Art 233 du code civil. Soit le divorce est demandé par l'un des époux ou bien il peut être demandé par les deux  agissant conjointement. Ils doivent être assisté d'un avocat ( puisqu'il y a un désaccord sur les effets).

    L'acceptation du principe de la rupture

    Le juge aux affaires familiales est compétent, dans le cadre de la première audience il va s'assurer de la libre acceptation. C'est une phase dite «  non-contentieuse ». Pour autant une fois que la JAF a constaté cette acceptation il n'y a plus de rétractation possible par rapport à cette acceptation ( il n'y a pas d'appel possible non plus).

    Le prononcé du divorce et règlement des conséquences

    Le JAF va statuer sur les conséquences du divorce. Dans le cadre de cette phase contentieuse les époux peuvent très bien présenter au juge une convention. Si celle ci est conforme aux i des uns et des autres celui ci peut l'accepter. Ici concernant la convention un appel est toujours possible ( sur l'ordonnance statuant sur les effets). Au moins deux audiences.

    Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

    On va pouvoir imposer le divorce à l'autre. Avant on pouvait utiliser ce divorce en cas d'altération ou de séparation de fait. Un des époux prend l'initiative et demande au juge d'enterriner cette séparation de fait.

    Le divorce demandé à titre principal

    Du côté de l'époux demandeur ( demande unilatéral, un des époux saisit le juge), il doit prouver une cessation de la vie commune d'une durée d'au moins deux ans.

    Le juge exige deux éléments réunis :

    ·un élément matériel : résidence séparé, pas de résidence de la famille, plus de cohabitation. Deux adresses, des factures aux deux noms …

    ·un élément intentionnel ; cette résidence séparée s'explique par l'intention de rompre

    Il fat aussi prouver la durée de deux ans. Au jour ou le JAF est saisi il faut que ce soit une durée de deux ans continu. Le point d'arrivé c'est l'assignation.

    S'est développé une pratique : lors de la séparation de fait, l'un des époux va adresser une lettre recommandé à l'autre pour faire partir le délais de deux ans. Si il y a pendant ce délais reprise de la vie commune ( ou une réconciliation), il faut recommencer le délais de deux ans.

    Les principaux moyens de défenses invoqués par le défendeur :

    Il conteste la cessation de la vie commune.

    L'époux défendeur peut former une demande reconventionnelle en divorce pour faute ( art 247-2 du code civil).

    Le divorce demandé à titre reconventionnelle

    Art 238-2. Il y a eut une demande principale en divorce pour faute et la faute a été rejeté d'une part. D'autre part le défendeur Il y a eut une demande reconventionnelle pour altération définitive du lien conjugal.

    Si le JAF rejette la faute, il peut prononcer le divorce pour rupture définitive sans qu'il y ait séparation de plus de deux ans

    On voit bien que les époux ne peuvent plus vivre ensemble. C'est un cas d'altération inséré en 2004.

    Avant la loi de 2004, le défendeur pouvait invoquer une clause de dureté. Désormais la clause de dureté à disparue, en revanche le défendeur peut demander des dommages et intérêts en réparation des conséquences d'une particulières gravité. Art 266 du Code civil. Il dit le démontrer : ex durée de mariage important …

    Le divorce pour faute

    Il s'agit d'un divorce contentieux, art 242 du code civil.

    La conception de la notion de faute

    D'une façon générale il y a deux possibilité, soit une conception subjective et on abandonne au juge l'appréciation de l'existence de la faute, ou bien on retient une conception objective et on défini de manière stricte la notion de faute. En France on mixte les deux.

    On a supprimé ce que l'on appelait les fautes dites péremptoires de divorce. De quoi s'agit t -il ? Si ces fautes étaient prouvés, elles obligeaient la juge a prononcer le divorce ; ex : condamnation à une peine. L'autre cause péremptoire était l'adultère. Aujourd'hui ces fautes péremptoires n'existent plus. Ce ne sont plus des fautes obligatoires.

    Les conditions de la faute cause de divorce

    Art 242 du Code civil. Il faut que la faute soit imputable à son auteur. Cela signifie que l'auteur de la faute doit avoir conscience de sa faute, il doit avoir le discernement nécessaire pour cela. Sans cela on ne pourra pas la lui imputer.

    La faute doit constituer une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendre intolérable le maintient de la vie commune.

    L'adultère est souvent invoqué, ou des attitudes dégradantes et déshonorantes, qui peuvent constituer des infractions pénales, ou des carences : délaisser la vie familiales au profit des loisirs, ou pur des activité syndicales, ou des carences affectives …

    Dans ces cas là, mieux vaudrait agir sur consentement mutuel parce que du coups on dévoile sa vie privée et cela oblige le jaf a regarder ces éléments.

    Les moyens de défense invoqués

    Le moyen de défense, c'est argument de droit ou de fait présenté par le défendeur. Ce que l'on appelle la fin de non recevoir, c'est en fait l’événement qui fait obstacle à ce qu'une attitude puisse fonder le prononcer du divorce pour faute.

    Le défendeur peut invoquer la provocation, sa faute aurait été provoqué par le comportement délibéré de l'autre. Il peut aussi invoquer l'irresponsabilité in-fautive ( une altération définitive ou provisoire), il n'avait pas conscience que l'acte constituait une faute.

    Le défendeur peut invoquer la réconciliation, i.e postérieurement aux faits constitutifs de faute le comportement du demandeur prouve qu'il a pardonné, qu'il va vers une réconciliation. C'est à l'appréciation des juges.

    Les excuses : hypothèse dans laquelle la faute de l'époux demandeur peut ôter le caractère de gravité à la faute du défendeur. En réalité, il y a des fautes des deux côtés.

    La procédure de divorce

    Les règles procédurales communes

    La compétence

    Compétence matérielle : le principe, depuis la loi de 1975, c'est le JAF qui est compétent, mais il peut renvoyer au tribunal de grande instance, si une partie lui demande.

    Compétence territoriale : quel est le JAF compétent ? en principe c'est le JAF du lieu de résidence de la famille. Si il n'y a plus de résidence familiale, c'est le lieu de résidence des enfants, si il n'y a pas d'enfant, c'est la compétence du tribunal du défendeur ( sauf consentement mutuel : ils s'accordent pour choisir).

    Les demandes et fins de non recevoir

    1er cas : si la demande principale est fondé sur l'altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne peut tendre qu'au divorce, on exclu ce que l'on appelle la séparation de corps ( relâchement du lien conjugal).

    2eme cas : si il y a du demande l'une en divorce, l'autre en séparation de corps, le juge examine toujours en premier le divorce, et si c'est possible il prononce le divorce.

    3eme cas : si la demande principale est fondé sur la faute, la demande reconventionnelle peut porter sur la faute, mais aussi sur une demande en divorce pour altération du lien, dans ce cas le juge doit examiner en premier sur le divorce pour faute.

    Le législateur favorise toujours le passage d'un divorce contentieux à un divorce consentit.

    La capacité

    Art 2'9 du code civil. Le majeur en tutelle peut divorcer avec soit l'autorisation du conseil de famille, soit avec une demande présenté par le tuteur.

    Hypothèse de la curatelle : on exclu le consentement mutuel, mais pour les autres demandes de divorces il sera assisté par le curateur.

    Le majeur sous sauvegarde de justice veut divorcer on doit préalablement le placer sous un régime de protection ( tutelle ou curatelle). Afin qu'il soit accompagné tout au long de la procédure.

    Tronc commun procédurale des divorces contentieux

    La requête initiale

    Art 251 du code civil. L'époux qui prend l'initiative doit présenter une requête par l’intermédiaire de son avocat mais sans en indiquer les motifs : idée de pacifier les procédures de divorces.

    On peut déjà indiquer les points d'accords entre les époux même si on part sur un divorce contentieux.

    Les mesures d'urgence

    Hypothèse dans laquelle dès que le JAF est saisit il y a lieu de prendre des mesures rapidement, soit pour protéger l'un des époux, soit les enfants, soit des deux.

    Quelles sont ces mesures ? Le JAF peut dès le départ autoriser la résidence séparée et d'autre part prendre des mesures conservatoires pour garantir les droits des époux ( en quelques sorte protéger, poser des scellé, on craint que l'un des deux profite de cette mesure pour vendre des actions, vider les comptes …).

    Art 220-1 désormais on appelle l’ordonnance de protection : l'un des conjoint invoque deux conditions cumulatives : d'une part un danger, et d'autre part des faits de violence vraisemblable.

    On ne demande pas ici, la preuve avéré des violences, mais si c'est des violences psychologiques ( difficile à prouver), on a assoupli la preuve, pour la femme, il suffit d'une présomption.

    Si ces conditions sont réunit le JAF peut prendre deux types de mesures, soit des mesures purement familiales, ce sera des mesures relatives au logement de la famille et notamment interdire au conjoint violent l'accès au logement de la famille ( attribution du logement favorable pour la femme).

    Le JAF peut condamner le conjoint violent a verser une pension à l'autre ( au profit des enfants, ou du conjoint victime).

    Le JAF peut régler l’exercice de l'autorité parentale, on va donner l'exercice exclusif à la femme victime.

    Le JAF peut aussi prendre des mesures pénales. Il peut prononcer l'interdiction de rencontrer la victime ( le conjoint). Il peut prononcer l'interdiction de porter une arme ( on peut lui demander de déposer au greffe les armes dont il dispose). On peut prononcer l'interdiction de sortie du territoire avec ou sans les enfants (on peut définir un territoire : juge pénal).

    La loi de 2010 ajoute qu'en cas de non respect de ces interdiction l'auteur encours une peine de deux ans d’emprisonnement et 75 000€ d'amende.

    L'audience de non conciliation

    Dans les 3 autres cas de divorce, obligation est faite au JAF de tenter de concilier les époux, tant sur le principe du divorce que sur les conséquences. L'idée du législateur est d'obtenir un accord sur au moins un des aspect du divorce. Le juge entend les époux séparément, puis ensemble, puis avec les avocats. C'est une sorte de pré médiation. Ensuite s'écoule un délais de réflexion de 8 jours et ensuite à l'expiration de ce délais soit, on poursuit la procédure, soit on arrête.

    A dater de l'audience, il peut laisser un délais plus long et tenter une nouvelle réconciliation dans un délais de 6 moi au plus.

    Les mesures provisoires

    Ce sont des mesures prises par le JAF qui ont pour but d'assurer l'existence des époux et des enfants pendant la procédure jusqu'au prononcé définitif du divorce ( on tiendra compte ici de la volonté des époux).

    Le JAF va proposer une médiation familiale parce qu'il faut l'accord des époux pour que cette médiation soit effective.

    Il va rendre une ordonnance de résidence séparé : concrétiser la séparation.

    Le JAF va décider de l'exercice de l'autorité parentale, et la résidence du / des mineurs. En principe ce qui est souhaité par les époux sinon c'est le juge qui décide.

    La JAF peut attribuer ne pension alimentaire éventuellement pour l'époux mais aussi et surtout pour les enfants. L'époux qui conteste peut interjeter appel dans un délais de 15 jours. Ces mesures peuvent donc faire l'objet de recours.

    L’administration de la preuve

    Principe : la preuve notamment de la faute se fait par tout moyen : c'est un fait juridique.

    Les témoignage : attestation écrite ou orale ; Code de procédure civil : le témoignage des enfants du couple est interdit.

    On peut présenter au juge des lettres : normalement il faut l'accord de l'expéditeur et du destinataire mais dans le cadre du divorce n se contente de l'accord du destinataire. En revanche on ne peut pas produire un document si il a été obtenu par fraude ou violence ( en fouillant les poches : interdit … ).

    Le constat d'adultère : mais il a moins d'intérêt, mais il peut toujours être produit par un huissier de justice.

    L'enquête sociale CC 373-2-12 le juge donne mission à un professionnel de recueillir des renseignements sur la situation de la famille. ( généralement c'est sur 6 mois : retarde encore la procédure de divorce).

    Dans le cadre du divorce, les débats ne sont pas publics ( ils restent secrets), mais en chambre du conseil, mais en principe la décision est publique.

    Les effets du divorce

    La date des effets du divorce

    En principe le divorce prend effet au jour de son prononcé définitif. Le divorce est inscrit en marge de l'acte de naissance de chacun des époux pour informer les tiers.

    Il existe des limites dans l’intérêt des époux . Si les époux avant le divorce étaient séparés de fait, il est possible de faire remonter la date des effets du divorce au jour ou toute collaboration et toute cohabitation a cessé entre eux ( sous réserve de le prouver).

    On va distinguer les effets entre les époux et avec les enfants.

    Les effets du divorce entre les époux

    Les effets d'ordre personnel : extra-patrimoniaux

    Suite u divorce on constate la dissolution du lien matrimonial ce qui signifie que les droits et devoirs issu du mariage disparaissent.

    En ce qui concerne le nom des époux, chacun reprend l'usage de son nom. Il existe des exceptions, l'époux peut conserver après le divorce l'usage du nom de l'autre, dans deux cas : soit avec l'accord de l'autre époux ; ou bien sur décision du juge autorisation judiciaire du nom de l'autre) il faut qu'il y ait un intérêt soir pour l'époux, soit pour l'enfant ( on veut que le parent conserve le même nom que les enfants, pour garder une unité de noms).

    Les effets patrimoniaux

    Il y a lieu suite au divorce à une liquidation du régime matrimonial. Art 257-2 CC, lors de l'assignation en divorce, il faut proposer déjà le règlement de la liquidation du régime matrimonial ( l'idée est de s'y prendre le plus tôt possible). Art 255-10 du CC le JAF doit demander au époux de désigner un notaire dès le début de la procédure au fin de l'établissement d'un projet de liquidation familiale. On a posé un délai pour cette liquidation : dans tous les cas en principe la liquidation du régime doit intervenir un an après le prononcé du divorce.

    En ce qui concerne les avantages et les dotations entre époux. Donation : acte a titre gratuit qui ont eut lieu entre époux. En principe ces donations sont maintenues sauf volonté expresse de celui les à faites.

    Les avantages matrimoniaux sont des avantages conférés à un des époux dans le cadre d'un contrat de mariage. Les avantages matrimoniaux qui prennent effet dans le cadre du mariage sont maintenus. En revanche les avantages matrimoniaux liés à la dissolution du mariage sont révoqués de plein droit ( automatiquement).

    Le logement de la famille : 

    ·En cas de co-titularité du bail pendant le mariage, soit les époux choisissent la résolution( a l'amiable), ou bien le JAF peut attribuer le bail exclusivement à l'un des deux ex-époux généralement celui avec lequel les enfants résident. Le propriétaire ne peut pas s'y opposer.

    ·Le logement de la famille appartient en pleine propriété aux deux époux. Le JAF peut prononcer l'attribution préférentielle du logement à l'un des époux. Si il n'y a pas d'accord ce sera l'époux qui réside avec les enfants qui conservera le logement . Celui qui s'est vu attribuer la logement devra verser une soulte soit en principe la moitié de la valeur du bien.

    ·Le logement appartient en plein propriété à un seul époux, soit il le reprend ou alors le JAF peut attribuer à l'autre ( celui qui n'est pas propriétaire) un bail d'habitation, une sorte de bail forcé. Soit lorsque cet époux a l'exercice exclusif de l'autorité parentale, ou bien lorsque il y a exercice conjoint mais cet époux réside avec les enfants. Le JAF peut imposer la conclusion d'un contrat de bail, il vaut en principe jusqu'à la majorité des enfants.

    La prestation compensatoire : la nouveauté de la loi de 2004 est que désormais la prestation compensatoire n'est plus attribuée en fonction de la faute. Elle n'est plus attribuée en fonction de la cause du divorce.

    La prestation compensatoire à pour vocation de compenser le déséquilibre résultant du divorce. On veut éviter que du fait du divorce il y ait un contraste. Même si il y a eut divorce au tort d'un époux, cet époux là, à vocation à recevoir une prestation.

    Quelles sont les modalités de versement ? L'idée est d'éviter le conflit, et le non paiement de la prestation ; comment faire ? En principe la prestation compensatoire prend la forme d'un capital : soit une somme d'argent, soit l'attribution d'un bien. Il est possible de se libérer de ce capital sur un délai de 8 ans mais tout est prévu dès le départ ( en particulier si on a pas la possibilité de payer immédiatement). À titre d'exception, la prestation compensatoire peut être versée sous forme de rente i.e une somme mensuel indexée. Dans ce cas là, il faut fixer un terme, une date butoir.

    Le JAF doit spécialement motiver le recours à cette prestation sous forme de rente et il peut éventuellement prévoir un versement mixte : une partie libéré en capital tout de suite et le reste due prendra la forme d'une rente. Il reste à envisager le montant de la prestation. On tient compte des besoins du créancier et des ressources du créditeur.

    On tient compte de l'article 271 du CC, plus le mariage à duré plus la prestation est importante. L'age et l'état de santé ; on indique la qualification et la situation professionnelle. On tient compte aussi des conséquences des choix professionnels. Le législateur a inscrit dans la loi des critères pratiques. On ajoute aussi le patrimoine estimé ou prévisible des époux. On tient compte aussi des droits à la retraite. Au vue de ces éléments, on va fixer le montant de la prestation, de façon a faire en sorte que ce soit la plus équilibré. Il peut ne pas avoir de prestation compensatoire, c'est uniquement dans l'hypothèse d'un déséquilibre important.

    On peut aussi refuser mais a titre exceptionnel la prestation si il y a eût un divorce aux torts exclusifs d'un époux mais c'est à titre exceptionnel.

    Cette prestation compensatoire peut être supprimé ou diminué ( jamais augmenté) en cas de changement important dans le cadre des besoins et des ressources des époux. Cette prestation est transmissible aux héritiers du débiteur mais désormais dans la limite de l'actif successoral.

    L'article 266 du CC, on peut demander des dommages et intérêts si le divorce à des conséquences d'une particulière gravité.

    1382 du CC : réparer le préjudice causé par une faute du conjoint qui a eut des répercutions, préjudice moral ou/et matériel.

    Les effets du divorce à l'égard des enfants

    L'exercice de l'autorité parentale

    Depuis la loi du 4 mars 2002 on est dans le cadre d'une co-parentalité, le principe après le divorce est l'exercice conjoint de l'autorité parentale (si rien ne s'y oppose).

    Pour autant le juge doit tenir compte d'un certain nombre d'éléments cité a l'article 373-2-11 CC :

    ·la pratique antérieur

    ·des accords passés entre les parents vont primer

    ·les sentiments exprimés par l'enfant : il peut être entendu

    ·l'aptitude de chacun des parent à assumer et à respecter les droits de l'autre parent

    ·des expertises, les renseignements de l'enquête sociale

    ·les pressions, violences physiques ou psychiques exercés par un parent sur l'autre

    L'idée est de l'exercice et la résidence soit le plus favorable pour l'enfant.

    Lorsqu'il y a exercice conjoint de l'autorité le JAF va décider de la résidence de l'enfant. Dans ce cas là, il fixe un doit de visite et d'hébergement à l'autre ( le JAF va le déterminer). Aujourd'hui les parents sont plus mobiles, le juge peut statuer sur des frais de déplacement, car cela peut engendrer un coût important.

    Il est aussi possible désormais de prévoir la résidence alternée du mineur, des enfants : les enfants vont alternativement résider une semaine chez l'un, une semaine chez l'autre.

    À titre exceptionnel, le JAF peut prononcer l'exercice exclusif de l'autorité parentale : le critère c'est l'intérêt de l'enfant. À ce moment là, il peut accorder un droit de visite à l'autre sauf motif grave ou bien cela peut être un droit de visite encadré.

    On peut à tout moment réviser l'exercice parental, sous réserve d’événement nouveaux : saisir le JAF.

    La pension alimentaire

    À défaut d'accord entre les parents, le JAF va fixer la pension alimentaire à la charge soit de celui qui n'a pas la résidence habituelle ou à la charge de celui qui n'a pas l'exercice de l'autorité. La pension alimentaire prend la forme d'une rente mensuel indexée. Deux cas exceptionnels : on peut au lieu de procéder à ce versement mensuel indexé on et a titre exceptionnel attribuer un bien, ou avec un bail forcé un loyer gratuit ; c'est aussi possible d'effectuer la pension avec un tiers ( notaire …) on oblige celui qui a la charge de cette pension de la verser en une seule foi auprès d'un tiers, pour éviter le non règlement de cette pension ( on se prémuni).

    En cas de non paiement, il existe soit des procédés civils, notamment de saisie sur salaire ; il existe aussi des poursuites pénales pour abandon de famille ( il faut qu'il y ait non versement pendant 2 mois consécutifs).

    Pour prévenir ces litiges, obligation est faite à la suite du divorce de notifier tout changement d'adresse. La pension alimentaire perdure jusqu'à ce que l'enfant aura des revenus suffisant pour se prendre en charge.

    Chapitre II – L'enfant

    Définition de la filiation : c'est le lien de droit qui uni un enfant à sa mère et/ou à son père, et au delà à leurs lignes respectives.

    Section I – Les règles générales du droit de la filiation

    L'évolution historique

    La situation antérieur au CC

    Sous l'empire du droit romain il y avait deux types de parentés :

    ·une parenté agnatique : une parenté masculine, l'homme se choisissait lui-même ses parents, mais réservés au pater familias, l pouvait désigner tel ou tel comme sa fille ou son fils, sans lien de sang

    ·une parenté cognatique : parenté fondé sur les liens du sang, la parenté biologique

    Sous l'empire de l'Ancien droit, on constate une filiation inégalitaire, priorité est donné aux enfants nés dans le cadre du mariage i.e les enfants dits légitimes.

    Le droit intermédiaire pose le principe de l'égalité entre tous les enfants. Quelque soit le statut des parents, l'enfant issu de cette procréation aura les mêmes droits. La personne qui avait la volonté de considérer un enfant comme le sien pouvait le faire.

    Le code civil de 1804 et les réformes postérieures.

    Il ne reprend pas du tout les dispositions du droit intermédiaire. Il retient essentiellement le droit romain. Une primauté est donné à l'enfant légitime, l'enfant né du mariage, y compris en matière successorale.

    Les réformes successives vont tendre à de plus en plus d'égalité. La loi du 16 novembre 1912 crée l'action en recherche de paternité naturelle. Cadre d'un enfant né en dehors du mariage, la mère pourra rechercher et établir le lien de filiation. Loi du 15juillet 1955, l'enfant adultérin et l'enfant incestueux ont droit à une créance alimentaire. À défaut de droit de succession ils auront une créance alimentaire.

    La loi du 3 janvier 1972

    C'est une loi qui pose le principe de l'égalité entre les enfants légitimes et les enfants naturels simple.

    On pose le principe de la vérité biologique : il faut quand c'est possible établir le lien entre l'enfant et son parent par le sang. Deux raisons : d'une part du fait de principe de l'égalité des filiations, il n'y a plus systématiquement d'intérêt à intégrer un enfant dans le mariage, du coups on intègre l'enfant dans sa filiation naturelle ; d'autre part : les techniques scientifique se développent et permettent l'établissement scientifique par les liens du sang.

    A titre secondaire, on peut aussi faire jouer le principe de la vérité sociologique cela signifie qu'à défaut de vérité biologique, mieux vaut un parent sociologique i.e choisi, que pas de parent du tout. L'adoption et la possession d'état (créé en 1972).

     

     

     

     

    RÉSUMÉ DE LA JURISPRUDENCE EN DROIT DE LA PERSONNE ET EN DROIT DE LA FAMILLE


    1) DROIT DE LA PERSONNE

     

    Le NOM

    Cass. civ. 1ère, 31 janvier 1978
    L'acquisition du nom par possession prolongée.
    La possession d'un patronyme remontant à plusieurs siècles permet l'acquisition de ce patronyme.

    Cour d'appel de Paris, 1ère ch. 28 février 1968 : Camuset c. Daninos.
    L'utilisation du nom dans une oeuvre de l'esprit.
    Lorsqu'il existe un risque de confusion entre les personnages de fiction et les personnes réelles, un dommage est alors établi.

    Cour d'appel de Paris, 1ère ch. 24 mai 1975 : Le Court de Béru c. Frédéric Dard
    L'utilisation du nom dans une oeuvre de l'esprit.
    Cas d'un fait non dommageable résultant de l'absence de confusion entre le personnage de fiction et les personnes réelles.


    Les DROITS de la PERSONNALITE

    Ass. plénière 11 déc. 1992 S. J. 1993 II n°21991 (2 arrêts)
    Cour d'Appel Aix-en-Provence 1ère ch. 6 décembre 1993 S. J. 1994 IV 624
    Il s'agit ici des décisions relatives à la position de la jurisprudence sur le problème des transsexuels.

    Ass. plén. 31 mai 1991, J. C. P. 1991, II, 21752
    Le problème des mère-porteuses (période précédant la loi de 1993 sur la bioéthique).
    Principe de l'indisponibilité du corps humain.

    Cass. 4 octobre 1989 (Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation 1989 n°307)
    Protection des droits de la personne. Respect de la vie privée. Atteinte. Mesures prévues par l'art. 9, al. 2 du Code civil.
    Les mesures prévues à l'art. 9 al.2, ne peuvent être ordonnées en référé que dans le seul cas d'une intrusion dans la vie privée qui porte atteinte à l'intimité de celle-ci. N'ont pas trait à cette intimité des renseignements d'ordre âtrimonial, exclusifs de toute allusion à la vie et à la personnalité de l'intéressé.


    La CONDITION JURIDIQUE du MINEUR NON EMANCIPE

    Cass. civ. 1ère, 9 mai 1972, gaz. Pal. 1972, 2, 871 : L'arrêt POGAM
    Problème de la sanction des actes passés par le mineur.



     

     

    2) RÉSUMÉ DE LA JURISPRUDENCE EN DROIT DE LA FAMILLE

     

    UNION LIBRE

    Indemnisation en cas de décès accidentel d'un des concubins.

    Ch civile C Cass 27 juillet 1937
    Le concubinage est une situation de fait et non de droit, elle ne saurait être génératrice de droits au profit des concubins vis à vis des tiers. Ceux sont des relations irrégulières auxquelles on ne peut conférer de droit à l'encontre d'autrui et notamment contre l'auteur de l'accident survenu à un d'eux.
    Arrêt de cassation: refuse l'indemnisation du concubin.

    Ch crim. C Cass 20 janvier 1966
    Pour que l'on retienne un dommage causé à la concubine par la mort de son compagnon, encore faut-il que le lien offre des garanties de stabilité et non de précarité ni de caractère délictueux. Lorsque la victime décédée s'est trouvée vivre en concubinage avec la demanderesse abandonnant son épouse légitime et ses enfants, sans que le mariage ait été dissous, la situation établit le caractère délictueux et précaire du lien qui unissait les concubins.
    Arrêt de cassation. Arrêt de principe visa: article 1382 CC.

    Ch mixte C Cass 27 février 1970
    Suivant une jurisprudence constante, et, sur le fondement de l'article 1382 CC, le lien existant être deux concubins peut donner ouverture à une action en indemnisation dès l'instant qu'il offre des garanties de stabilité et ne présente pas de caractère délictueux.
    Arrêt de cassation. Arrêt de principe visa: article 1382 CC.

    Ch Crim. 19 juin 1975
    L'auteur d'un homicide involontaire ne peut être admis à se prévaloir, en vue de se soustraire aux conséquences civiles de sa propre responsabilité délictuelle, du caractère délictueux de la liaison ayant existé entre la victime et sa concubine, partie civile, s'agissant d'un délit qui touche à la vie privée et que seule l'épouse de la victime aurait à eu légalement la faculté de dénoncer ou d'opposer en justice.
    Arrêt de cassation.

    CA Corr. Riom 19 novembre 1978
    Lorsque l'épouse et la concubine d'un même homme mortellement blessé au cours d'un accident de la circulation réclament toutes deux, pour elles mêmes et pour leurs enfants, d'importants dommages et intérêts, le préjudice d'affection et matériel doivent tous deux être appréciés en tenant compte que la victime portait une égale affection et subvenait aux besoins des trois enfants (deux légitimes et un issu du concubinage).
    Appel infirmatif

    Ch Crim C Cass 8 janvier 1985
    Un homme qui partage son temps avec deux femmes ne peut être considéré comme vivant maritalement avec l'une ou l'autre ou avec l'une et l'autre. La seule qualité de maîtresse ne justifie pas l'octroi de dommages et intérêts. Le caractère précaire de la situation ne justifie en aucun cas réparation du préjudice qu'elles prétendaient avoir subi.
    Arrêt de rejet.


    LA RUPTURE DES FIANCAILLES

    Ch civile C Cass 5 mai 1965
    Une promesse de mariage eût-elle déterminé la jeune fille à avoir des relations sexuelles intimes avec son auteur, non plus que sa rupture, ne sont à elles seules génératrices de dommages-intérêts, lesquelles ne peuvent être accordés que si elles s'accompagnes d'une faute délictuelle ou quasi-délictuelle.
    Arrêt de cassation. Arrêt de principe visa: article 1382 CC.

    Le fait que la promesse ait été rompue " brusquement " ne suffit pas à caractériser une telle faute.

    1°Ch Civile C Cass 22 février 1972
    Aucun fait postérieur à la promesse ne constitue un motif légitime de rupture.
    Arrêt de rejet.

    1° Ch Civile C Cass 3 janvier 1980
    Les relations prévues par l'article 340, 4° CC sont des relations intimes. Leur existence pendant la période légale de la conception, peut être prouvée par tous les moyens et être appréciée souverainement par les juges du fond.
    Arrêt de rejet. La rupture des fiançailles à l'annonce de la grossesse constitue une faute.

    1° Ch Civile C Cass 15 mars 1988
    A caractérisé l'existence d'une faute et d'un préjudice corrélatif, l'arrêt qui a relevé qu'en rompant unilatéralement une promesse à laquelle il s'était engagé moralement et matériellement, le futur époux a commis une faute génératrice d'un dommage, d'autant plus que la future épouse est de civilisation musulmane et qu'elle est susceptible de rester un certain temps célibataire.
    Arrêt de rejet . La faute est délictuelle.

    1° Ch civile C Cass 4 janvier 1995
    La rupture des fiançailles ne donne pas droit à elle seule droit à des dommages-intérêts qui ne peuvent être accueillis que s'il vient s'y ajouter une faute. La Cour d'appel qui condamne le demandeur à payer des dommages-intérêts à sa fiancée pour rupture brutale avec celle-ci, sans relever à la charge de l'intéressé aucune circonstance autre que l'absence de dialogue préalable , ne donne pas de base légale à sa décision.
    Arrêt de cassation. L'absence de dialogue préalable ne constitue pas une faute, on ne peut pas considérer ainsi la brutalité de la rupture.


    LE MARIAGE :

    Ass. plén. 19 mai 1978 : D. 1978, 541.
    Au sujet des clauses relatives aux moeurs et aux convictions religieuses des salariés. Cette jurisprudence n'est plus d'actualité mais elle est intéressante à voir. En effet, la L. 122-45 de 1990 du Code du Travail interdit l'existence de telles clauses.

    Cass. civ. 2ème, 6 mai 1987 : D. 1987, p. 358.
    Le divorce par consentement mutuel.

    Cour d'Appel de Paris, 19 septembre 1991, D. 1993, p. 193
    Divorce pour rupture de vie commune. La clause d'exceptionnelle dureté prévue à l'art. 240 du Code civil.


    LA CONTRIBUTION DES EPOUX AUX CHARGES DU MARIAGE
    1°Ch civile C Cass 14 mars 1973 (Arrêt Piris)
    Si, pour se soustraire à la contribution aux charges du mariage un époux demande à sa femme de regagner le domicile conjugal après l'avoir lui même abandonné pendant 25 ans, il est tenu de se mettre d'accord avec elle sur les modalités de reprise de la vie commune.
    Arrêt de rejet. L'époux qui a quitté le domicile conjugal doit payer à sa femme une pension et s'entendre avec elle sur les modalités de reprise de la vie commune.

    1°Ch civile C Cass 27 octobre 1976
    L'article 214 CC ne dispense pas les époux séparés de fait de contribuer aux charges du mariage. Mais, cette contribution est distincte, son fondement et son but, de l'obligation alimentaire. Les " charges du ménage " visées par l'article 214 CC ne sont pas nécessairement liées à la communauté de vie.
    Arrêt de rejet. La Cour réaffirme la distinction entre l'obligation de contribuer aux charges du ménage prévue par l'article 214 CC et le devoir de secours de l'article 212 CC, qui participe de la nature de la pension alimentaire. Il n'y a plus de distinction entre époux innocent et époux coupable, les deux restent tenus de contribuer aux charges.

    1°Ch civile C Cass 18 décembre 1978
    Le refus par l'un des époux de cohabiter avec son conjoint, n'exclut pas nécessairement qu'il puisse obtenir de celui-ci une contribution aux charges du mariage, et il appartient au juge du fond de tenir compte à cet égard des circonstances de la cause.
    Arrêt de rejet. Même si la femme refuse de reprendre la vie commune, elle peut obtenir de son mari une contribution aux charges du mariage en fonction des circonstances de la cause.

    1°Ch civile C Cass 8 mai 1979
    Si l'article 214 al. 2 n'implique pas nécessairement une communauté de vie, les juges du fond doivent tenir compte des circonstances de la cause. Par ailleurs, l'article 108 CC accorde la possibilité aux époux d'avoir des domiciles distincts sans porter atteinte aux règles de la communauté de vie. Ce qui ne les dispense pas du devoir de cohabitation de l'article 215 CC.
    Arrêt de rejet. L'épouse vivait en concubinage depuis 32 ans sans que le mari ait abandonné le domicile conjugal. Sa demande en contribution aux charges du mariage n'était donc pas fondée.

    1°Ch civile C Cass 16 février 1983
    Si le refus par l'un des époux de cohabiter avec son conjoint n'exclut pas nécessairement qu'il puisse obtenir de celui-ci une contribution aux charges du mariage, il appartient aux juges du fond de tenir compte, à cet égard, des circonstances de la cause.
    Arrêt de rejet. Pas de preuve des circonstances qui dispenserait du devoir de cohabitation, donc pas d'obligation de contribution aux charges du mariage pour le mari abandonné.

    1°Ch civile C Cass 17 juillet 1985
    A inversé la charge de la preuve l'arrêt qui, pour débouter une femme mariée de son action en contribution aux charges du mariage, a énoncé qu'elle ne rapportait pas la preuve de l'attitude injurieuse de son mari ni d'aucune autre circonstance qui l'aurait contrainte à refuser de réintégrer le domicile conjugal malgré la demande de son conjoint, alors que c'est au conjoint tenu par principe au devoir de secours (art. 212 et 214 CC) qu'il appartient de rapporter la preuve des circonstances particulières qui peuvent permettre de le dispenser des obligations qui en découlent.
    Arrêt de cassation. C'est au conjoint tenu par principe du devoir de devoir de secours, en application des articles 212 et 214 CC, qu'il appartient de rapporter la preuve des circonstances particulières qui peuvent permettre de le dispenser des obligations qui en découlent.


    DIVORCE

    I - DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL INDIVISIBILITE DE LA CONVENTION

    CA Versailles 19 novembre 1980
    Indivisibilité du divorce et de la convention après homologation par le juge.
    Arrêt confirmatif, déboute les parties.

    2° Ch Civile C Cass 6 février 1985
    L'article 279 al. 3 CC n'interdit pas aux parties la possibilité reconnue par l'article 273 CC de demander la révision de la prestation compensatoire convenue dans la convention homologuée par le juge, si l'absence de révision devait avoir pour l'un des conjoints des conséquences d'une exceptionnelle gravité.
    Arrêt de cassation.

    2°Ch Civile C Cass 27 juin 1985
    La prestation compensatoire à un caractère indemnitaire et alimentaire, elle ne peut donc pas être saisie.
    Arrêt de rejet.

    2°Ch Civile C Cass 6 mai 1987
    Le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent être remis en cause en dehors des cas limitativement prévus par la loi. Donc l'action en récision pour lésion est irrecevable.
    Arrêt de rejet. Arrêt de principe qui met fin aux hésitations jurisprudentielles.

    2°Ch Civile C Cass 13 novembre 1991
    La convention définitive ne peut, lorsque son consentement a été vicié par l'erreur dont il a été victime ou par le dol imputable à l'autre conjoint, en obtenir la nullité (qui correspond à la révision, prohibée, de la convention).
    Arrêt de rejet.

    1°Ch civile C Cass 18 octobre 1994
    Même si elle porte sur le partage du patrimoine des époux, la convention définitive ne peut pas être remise en cause hors des cas limitativement prévus par la loi, au nombre desquels ne figure pas la rescision pour lésion.
    Arrêt de rejet.

    II - REVISION DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE APRES LE DECES DU DEBITEUR

    2°Ch Civile CA Pau 24 février 1988
    La Cour refuse la révision de la prestation compensatoire passée à charge de succession sur le fondement de l'article 237 CC. En effet, l'héritier à le droit de refuser l'héritage, ce qui compense la possibilité de révision.
    Arrêt infirmatif.

    TGI Versailles 10 décembre 1990
    Si les héritiers trouvent dans l'héritage les dettes du défunt ils trouvent aussi les actions qu'il aurait pu intenter. Il est donc normal qu'ils puissent demander la révision de la prestation compensatoire si l'absence de révision devait avoir pour eux des conséquences d'une exceptionnelle gravité.

    2°C Civile C Cass 24 mai 1991
    Prise en compte de l'évolution de la situation patrimoniale du débiteur ; la Cour décide que les héritiers ont les mêmes droits que le débiteur d'origine et qu'ils peuvent demander la révision de prestation compensatoire.

     

     

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