• Fiche, résumé de droit du travail / droit  social 

    -      Le droit social est l'ensemble des règles régissant les relations individuelles et collectives de travail : droit du travail, droit de la Sécurité social, droit de l'aide sociale. C’est un droit régi à la fois par le Droit public et par le droit privé

    -         Branche du droit social, le droit du travail est l'ensemble des normes juridiques qui régissent les relations entre un employeur et un employé. 

    la définition du droit social

    droit social : ensemble des règles qui régissent le travail : répartition des avantages sociaux et protection sociale des individus regroupés en 3 branches :

    -          le droit de la sécurité sociale : ensemble des règles qui garantissent :  la sécurité économique des individus et la survenance de risque sociaux (maladie maternité invalidité vieillesse décès) susceptible d’entraîner 1 diminution de la capacité de travail ou l’alourdissement des charges.:

    -          le droit de la protection sociale qui vise à compléter les garanties offertes par la sécurité sociale et le droit du travail (chômage)

    -          le droit du travail : qui regroupe l’ensemble des règles qui régissent les relations individuelles et collectives de travail entre les employeurs et salariés qui travaillent sous leur subordination juridique.

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    Le domaine du droit du travail

    le contrat de travail

    Travail salarié : contrat de travail conclu entre l’employeur et salarié.

    la définition du contrat travail

    Essentielles pour : Déterminer le régime de sécurité sociale applicable et la juridiction compétente en cas de litige.

    Définit comme une convention par laquelle 1 personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination juridique d’une autre personne moyennant rémunération.

    3 éléments :

    -          une prestation de travail pour le compte d’autrui (force de travail mis au service de l’employeur qui en récolte les profits).

    -          une rémunération  qui constitue la contrepartie de la prestation (salaire pourboire commission)

    -          un lien de subordination juridique définie par la jurisprudence comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir :

    ·         de direction (donner des ordres et directives aux salariés)

    ·         de contrôle

    ·         de sanction (manquements de son subordonné) 

    La preuve du contrat de travail est libre et peut-être rapportée par tout moyen.  Si il y a contrat de travail (subordination juridique établie), les parties ne peuvent pas s’y soustraire.

    La méthode d’identification du contrat travail par le juge consiste à additionner les indices qui permettent d’établir un lien de subordination juridique c’est-à-dire :

    -          les indices indifférents (qualification de la relation contractuelle)

    -          les indices essentiels (contrat de travail) :

    ·         autorité de l’employeur (pouvoir de direction contrôle et sanction)

    ·         modalités de rémunération (fixe et forfaitaire)

    ·         intégration au service organisé par l’employeur (horaires de travail, fourniture du matériel de travail)

    -          les indices exclus (pas de contrat de travail) :

    ·         Clientèle personnelle

    ·         remplacement possible par une autre personne

    ·         supporte seul les risques de l’exploitation 

    exceptions : salariés par détermination de la loi (avantages du droit du travail et dispositions particulières adaptées à leur activité) qui précise :

    -          que le contrat est un contrat de travail (qualification légale) c’est le cas des Voyageur, Représentant, Placier

    -          que le contrat est présumé être un contrat de travail (salariés jusqu’à ce que la preuve contraire soit rapportée en justice) (journalistes profess, mannequin et artistes du spectacle)

    -          que le droit du travail s’applique en partie ou totalement seulement à certains travailleurs mêmes s’il n’y a pas de contrat de travail (travailleurs à domicile et franchisés)

    les limites à l’application du droit du travail

    -          les travailleurs indépendants pas soumis au droit du travail (sauf emploi de salariés). Toutefois un même individu peut travailler à la fois comme indépendant et comme salariés.                                       

    -          Les fonctionnaire et les agents non titulaires (droit public)             

    -          les stagiaires, les personnes incarcérées et le travail visant à l’insertion sociale (travail n’est pas l’objet principal)                                

    -          Les bénévoles (absence de rémunération). Sauf si l’indemnisation supérieure au total des frais (risque de requalification).

    Les sources du droit du travail  Les sources étatiques classique

    1)    Les sources internationales

    -          les conventions de l’OIT créée en 1919 (liberté syndicale, interdiction du travail des enfants, protection contre le licenciement) qui ont pour but d’harmoniser les différents droits nationaux du travail des états contractants.

    -          Les conventions conclues dans le cadre du conseil de l’Europe (art 4 CEDH = interdiction travail forcée)

    -          le droit social européen (traité de Rome directives européennes)

    2)    les sources constitutionnelles

    -          le préambule de la constitution de 1958 (égalité des droits hommes femmes, droit au travail, principe de non-discrimination, droit syndical, droit de grève, droit la négociation collective, droit de participer à la gestion d’une entreprise)

    -          la DDHC de 1789 qui proclament des grands principes (droit de propriété liberté d’entreprendre) qui s’impose aux lois et règlements (CC 2016 interdictions de priver les salariés licenciés pour faute lourde de l’indemnité de congés payés car contraires aux principes d’égalité devant la loi)

    3)    les sources légales et jurisprudentielles

    -          le code du travail de 1910 (réformée en 2008). Actuellement d’autres réformes sont en cours.

    -          la jurisprudence qui joue un rôle considérable en droit social mais son perpétuel revirement peut être nuisible à la sécurité juridique

     

    Les sources professionnelles   (naissent dans l’entreprise)

    Le règlement intérieur 

    Définition : acte unilatéral écrit de l’employeur par lequel ce dernier fixe exclusivement : les règles de santé, de sécurité (hygiène) applicable dans l’entreprise, et les règles générales et permanentes relatives à la discipline (art L1321 – 1 à 1322 –4).

    Obligatoire dans les entreprises de 20 salariés et plus (art L1311-2). mis en place dans un délai de 3 mois après l’augmentation d’effectifs ou création de l’entreprise sinon perte du pouvoir de sanction de l’employeur

    Élaboration en 2 étapes :

    -          Initiatives de l’employeur de rédiger un projet de règlement intérieur qui doit être soumis à l’avis des RP.

    -          Formalités et mesures de publicité : déposé au greffe du CPH, et porté par tout moyen à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux travail

    -          délai d’un mois pour être applicable aux salariés

    -          information de l’inspecteur du travail par l’employeur pour contrôle du document.

    Contenu obligatoire (loi auroux de 1982) :

    -          les clauses relative à la santé à la sécurité,

    -          les clauses relatives à la discipline (échelle des sanctions disciplinaires obligatoires selon la jurisprudence, rappelle des droits relatifs de la défense des salariés et règles d’organisation générale du travail dans l’entreprise),

    -          les clauses relatives au harcèlement sexuel/morale (art R 1323 –1)

    -          les clauses relatives au agissements sexistes (art L1142-2-1) 3

    Contenu facultatif : 

    -          les clauses imposant un principe de neutralité (restriction de la manifestation des convictions) prévu par loi EL khomri de 2016.

    -          Les clauses prévoyant le recours à la fouille des salariés  

    -          les clauses prévoyants un alcootests et tests salivaires dans l’entreprise 

    Contenu étranger à la santé sécurité et discipline. Dans ce cas la jurisprudence prévoit :

    -          les clauses contraignantes qui ne sont pas opposables aux salariés (mobilité géographique non-concurrence)

    -          les clauses favorables (indemnité prime) qui de par leur nature (engagement unilatéral de l’employeur) constitue une source professionnelle donc sont applicables.

    Contenu interdit (art L1321-3) :

    -          les dispositions contraires aux lois règlement et aux accords collectifs et convention collective dans l’entreprise (pas de sanction pécuniaire)

    -          les dispositions portantes atteintes aux droits et libertés (interdiction du mariage entre salariés, sifflements, bavardage)

    -          les dispositions discriminatoires (art 1132-1)

    Contrôle :

    -          administratif : l’inspecteur du travail exerce un contrôle de légalité externe et interne. Il peut : exiger le retrait modification des clauses litigieuses ou, imposer l’ajout d’une clause obligatoire manquante en notifiant et en motivant sa décision (employeurs et RP). L’employeur peut contester par un recours hiérarchique (direccte, ministre du travail), par un recours contentieux

    -          judiciaire : soit à l’occasion d’un litige individuel soit l’action en nullité exercer à titre principal.

    Le contrat de travail (source mineure) qui est concurrencé par les autres sources (loi convention collective constitution) qui :

    -          adapte le droit du travail à certaines catégories de salariés

    -          améliore les dispositions légales et conventionnelles

    -          à valeur de loi en vertu de l’article 1103 du Code civil (les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites)

    Les conventions collectifs et accords collectifs de travail qui sont des contrats collectifs écrits, conclus entre les employeurs Elle se rapporte aux conditions de travail et d’emploi et au garanties sociales des salariés. Elle s’impose à l’employeur, s’applique en fonction de l’activité de l’entreprise et peuvent être conclus à des niveaux différents.

     

    Les sources unilatérales non réglementées (forgé par la jurisprudence)

    L’usage d’entreprises 

    C’est une pratique interne à l’entreprise (mode informel de création du droit) et qui accorde de nombreux avantages aux salariés (pose prime). 3 critères cumulatifs :

    -          critères de Constance (avantages réguliers durables)

    -          critères de généralité (avantages l’ensemble du personnel ou une catégorie objective de salariés)

    -          critères de fixité

    L’engagement unilatéral de l’employeur 

    Il permet d’accorder un avantage de manière expresse aux salariés par : un acte unilatéral (note de service circulaire) ou un accord.

    Le régime juridique

    Les sources non réglementées s’imposent à l’employeur qui est tenu de respecter ses engagements. Elles peuvent être dénoncées :

    Ø  lors de l’entrée en vigueur d’un accord collective de même sujet (porté sur les mêmes thèmes et être postérieur à l’usage d’entreprise)

    Ø  par l’employeur qui a le droit de revenir à tout moment sur un avantage qu’il a laissé s’instaurer l’entreprise à condition de respecter la procédure:

    ·         informer de manière claire et sans équivoque les RP

    ·         informé par courrier individuel tous les salariés présents dans l’entreprise à la date de la dénonciation (s’il s’agit de supprimer un avantage qui leur profite)

    ·         respecter un préavis d’une durée suffisante pour permettre d’éventuelles négociations (3 mois)

     

    Le principe de hiérarchie des sources 

    pour les sources non professionnelles on applique le principe de la hiérarchie des normes. De plus la loi est supérieure à toutes les sources professionnelles (aucune source professionnelle ne peut aller contre la loi)

    pour les sources professionnelles (classé en dessous des sources classiques) il y a une supériorité des conventions collectives sur les autres et une supériorité du contrat travail sur les sources unilatérales.

    Le principe de faveur

    une norme de niveau inférieur peut déroger à une norme de niveau supérieur si elle est plus favorable aux salariée dans 2 cas prévu par la loi (article L2251–1 et L2254–1), étendu par la jurisprudence donc une règle conclut un niveau inférieur ne peut pas déroger à une règle conclut un niveau supérieur sauf si la dérogation est plus favorable salariée.

    Ce principe n’a pas de valeur constitutionnelle c’est un principe fondateur du droit du travail

    3 limites:

    Ø  nouvelle convention collective qui met fin à une source informelle même si elle est plus favorable aux salariée.

    Ø  Dispositions du droit du travail sans aucune dérogation possible

    Ø  accords et conventions collectifs dérogatoires

     

    La protection du droit du travail   protection des intérêts du salarié  

    -         impératif car il cherche d’abord à s’imposer à l’employeur à tel point qu’il en devient presque inégalitaire (règles de civil favorable au salarié elle s’applique/règles de civil défavorable au salarié elle ne s’applique pas). il multiplie les sanctions pénales contre l’employeur 

    -         applicable immédiatement (loi nouvelle qui allonge la durée des congés payés applicables même aux salariés embauchés avant) et territorialement (entreprise établie en France quelle que soit leur nationalité). 

    -         contrôlée  

    -         par l’inspecteur du travail (administratif) qui :  

    -         veille à l’application du droit du travail grâce à son pouvoir d’investigation dans la limite des secrets (fabrication), et à son pouvoir de sanction (observations verbales, PV, fermeture temporaire de l’entreprise, amendes administratives). 

    -         Prend des décisions administratives (modification retrait du règlement intérieur, autorisation de licenciement contrôle des licenciements éco) motivée susceptible de recours   

    -         Conseiller et assister l’employeur et les salariés sur leurs droits et obligations respectifs. 

    -          Par les juges : Juge Judiciaire (civile pénale), Juge Administratif (recours contre inspecteur du travail), et conseil des prud’hommes (composé de juges choisis dans le milieu du travail parmi employeurs et salariés) qui tranchent les litiges individuels nés à l’occasion du contrat travail entre employeurs et salariés (article L 1441 –1). Procédure simple et peu coûteuse à l’initiative du salarié) 

    Protection du salarié

    Le principe de non-discrimination.

    Définition : l’article 11 32 –1 stipule que aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte fondée sur 25 critères qui sont :

    -          origine sexe âge situation de famille grossesse

    -          appartenance vraie ou supposée à une nation

    -          opinions politiques, activités syndicales convictions religieuses

    -          nom de famille État de santé handicape

    -          mœurs (fumeurs non-fumeurs)

    -          orientation sexuelle (homophobie)

    -          caractéristiques génétiques (tests génétiques pour prédire l’apparition de certaines maladies)

    -          apparence physique (taille, poids, ethnie)

    -          lieu de résidence (quartier sensible)

    -          situation économique

    -          capacité à s’exprimer dans plusieurs langues (loi 2016)

    -          domiciliation bancaire (loi 2017)

    Discrimination :

    -          directe lorsqu’une personne a été traitée de manière moins favorable à une autre personne sur la base d’un critère

    exemple : différence de traitement entre un homme et une femme

    -          indirect qui résulte d’une disposition neutre en apparence mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour une personne par rapport à d’autres

    Exemples : prime d’assiduité pour les employés alors que la plupart des femmes sont à temps partiels.

    Champ d’application large : toutes les stades de la relation contractuelle (embauche formation affectation sanction rupture).

    Dérogations (traitement différent) sont autorisés (article L 1133–1) sous 2 conditions :

    -          lorsqu’elle réponde à une exigence professionnelle essentielle et déterminante (nature du métier) par exemple emploi de mannequins pour vêtements féminins justifie qu’il soit réservé aux femmes) discrimination directe

    -          lorsque l’objectif est légitime et l’exigence proportionnée (pas possible pour l’employeur d’organiser son activité différemment) discrimination indirecte

    Moyens de lutte contre les discriminations sont :

    -          la preuve qui est facilitée par : la protection des témoins contre les représailles, et le régime aménagé de celle-ci. Toutefois ce système favorable à la victime ne vaut que devant les prud’hommes (pas applicable devant les autres juridictions)

    -          l’action justice réalisée par : la victime de la discrimination (interdit de la licencier), les associations de luttes contre les discriminations, les syndicat qui agit à la place de la victime par une action substitution ou les actions de groupe (loi J 21) devant le conseil des prud’hommes (sauf action groupe TGI) ou le défenseur des droits de l’homme dans un délai de 5 ans à compter de la révélation de la discrimination à la victime

    -          les sanctions qui peuvent être :

    ·         civile (article L 1132 – 4) nullité de l’acte discriminatoire et victime rétabli dans ses droits. (candidat à l’emploi n’est pas un salarié dont il ne peut pas exiger son embauche forcée il peut seulement réclamer les dommages-intérêts

    ·         pénales (art 225-2 du CP) c’est-à-dire 45 000 € d’amende et 3 ans d’emprisonnement (embauche sanction licenciement)

     

    Le principe contre les agissements sexistes aux travail

    Définition : article L 1142 –2 alinéas1 du code du travail

    Conditions d’existence :

    -          l’existence d’un élément de fait subi par une personne (comportement propos acte)

    -          qui doit avoir pour objet de porter atteint à sa dignité

    -          un lien entre les agissements et le sexe de la personne

    Exemple :

    -          critique d’une femme qui n’est pas féminine

    -          commentaires humiliants sur le sexe de la personne

    -          blagues sexistes répétées 

    Indices pour caractériser ce genre d’agissements :

    -          la gravité

    -          la fréquence

    -          la situation du salarié au sein de l’entreprise

    -          l’environnement de travail

    Les sanctions :

    -          pour l’auteur des agissements une sanction disciplinaire de la part de son employeur pouvant aller du simple avertissement jusqu’au licenciement

    -          pour l’employeur une condamnation à réparer le préjudice subi (juge des prud’hommes)

     

    Le principe d’égalité de traitement

    Définition : à travail égal salaire égal. Donc interdiction de différence de traitement entre salariés effectuant même travail ou placé dans une même situation. (arret poncelle 1996)

    Exceptions : l’employeur peut faire des différences entre salariés à la seule condition de les justifier par des éléments objectifs, matériellement vérifiable et étranger à toute discrimination.

    Éléments objectifs qui justifient une différence de traitement :

    -          l’expérience professionnelle acquise dans l’entreprise ou auprès du précédent employeur (17 février 2010)

    -          la performance généralement rémunérée par des primes (18 janvier 2000).

    -          L’ancienneté à condition qu’elle soit intégrée dans le salaire de base (19 décembre 2007)

    -          la qualité du travail fourni (6 juillet 2011)

    -          les tâches plus larges dans un poste de travail identique (13 mars 2002)

    -          les diplômes de durée et de niveau différents entre salariés effectuent un même travail (arrêt du 17 mars 2010) à condition qu’ils soient utiles à l’exercice des fonctions occupées (11 janvier 2011) ou prévues par la convention collective

    -          horaires de travail (nuit/jour)

    La preuve :

    Ø  le salarié qui invoque l’atteinte aux principes doit soumettre au juge les éléments qui caractérisent inégalité

    Ø  L’employeur doit ensuite prouver l’existence d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence

    sanction : rappel de salaire

     

    Principe de protection des libertés

    définition : article L 1121 –1 qui pose ce principe de protection puisqu’il interdit la restriction de droit et libertés individuelles

    Applicable  (jurisprudence) a toutes les décisions de l’employeur pouvant affecter le contrat de travail.

    Limitée dans l’intérêt de l’entreprise à condition que les restrictions soient:

    -          justifier par la nature de la tâche à accomplir

    -          et par la proportionnalité du but recherché 

    exemple :

    la liberté vestimentaire du salarié : libertés individuelles restreint par l’employeur qui peut exiger du salarié :

    -          que sa tenue soit correcte à condition qu’elle soit justifiée par la tâche à accomplir et proportionné au but recherché (arrêt novembre 2001)

    -          qu’il porte une tenue de travail à condition que cela soit justifié par : l’intérêt commercial (salariés au contact de la clientèle), l’hygiène et la sécurité (salariés exposés des produits dangereux)

    -          que la tenue soit neutre (pas de manifestation des convictions religieuses) à condition de respecter l’article L 1121 –1 (jurisprudence baby Loup) et que cette limite soit prévue par règlement intérieur.

    La surveillance du salarié : Relève du pouvoir de contrôle de l’employeur. Vu le risque de créer des abus ou être attentatoire à la vie privée du salarié, l’employeur doit :

    -          informer le comité d’entreprise et les salariés de l’installation du dispositif

    -          ne pas mettre en place un stratagème

    Les fouilles peuvent être organisées par l’employeur pour des raisons de sécurité :

    -          des armoires et des vestiaires individuels à condition que le salarié soit présent ou qu’il ait été prévenu

    -          corporel et des effets personnels à condition qu’elle soit : nécessaire, pas systématique, proportionnée au but recherché, réalisé avec l’accord préalable du salarié (sauf circonstances exceptionnelles) et effectuée dans des conditions qui préservent l’intimité du salarié.

    Les  alcootests et tests salivaires dans l’entreprise :

    -          information et accord du salarié,

    -          poste hypersensible

    -          possibilité de contre-expertise médicale,

    -          respect du secret professionnel sur le résultat

    justifiée par la nature de la tache à accomplir et proportionné au but recherché 

    La correspondance plusieurs hypothèses :

    -          Les courriers identifiés comme personnelles sont soumises au secret des correspondances (arrêt Nikon)

    -          les documents identifiés comme personnelles ne sont pas soumis au secret des correspondances

    -          les documents et courriers non identifiés comme personnelles revêtent un caractère professionnel et peuvent être ouvertes sans la présence du salarié

    Les connexions Internet, l’ordinateur professionnel est présumé avoir un caractère professionnel, l’employeur peut le surveiller

    Les réseaux sociaux, si le compte est paramétré en espace privé le secret des correspondances s’applique, à l’inverse (espace public) l’employeur peut sanctionner une dérive.

    L’embauche 

    Définition : décision qui appartient l’employeur qui a le libre choix de ses collaborateurs

    Limite :

    -          priorité d’emploi pour les travailleurs handicapés (6 %) pour les entreprises de moins d’un salarié

    -          interdiction d’emploi des étrangers non n’européen et des enfants

     

    1)  recherche du candidat

    -          définition de l’offre : actes par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction. Elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Après l’employeur pourra être condamné à des dommages intérêts pour réparer le préjudice du candidat

    -          diffusion de l’offre : possible par tout moyen de communication à condition qu’elle soit transparente (employeurs identifiés et datés)

    -          contenu de l’offre : appréciation libre de l’employeur mais rédigé en langue française. Avec certaines interdictions (allégations susceptibles d’induire en erreur sur l’emploi, limite d’âge supérieur, mention discriminatoire) par exemple recherche de femmes âgées de 18 à 22 en faisant une taille 40 maximum.

    2)  sélection du candidat

    mode de sélection :

    -          obligation de transparence informait le candidat des méthodes utilisées pour l’évaluer (caméra cachée dans salle des candidats interdites)

    -          obligation de pertinence au regard de la finalité poursuivie (compétences professionnelles)

    -          obligation de confidentialité pour les renseignements recueillis (droits d’accès et de rectification cas d’erreur pour le candidat)

    -          obligation de non-discrimination au stade du recrutement (dommages-intérêts)

    question interdite à l’embauche :

    -          sur le casier judiciaire sauf si c’est prévu par convention collective ou dans certaines catégories d’emplois (nature particulière du poste à pourvoir)

    -          sur la situation familiale autorisée dans certaines situations (travail de nuit)

    -          sur son état de santé (relève du médecin du travail)

    -          sur la situation financière, profession des parents, nature du logement et opinions politiques interdites.

    Question autorisée à l’embauche :

    -          sur l’État civil,

    -          sur l’emploi occupé précédemment

    -          sur l’existence ou non d’une clause de non-concurrence

    -          sur la possession du permis de conduire 

    Réponse : de bonne fois pour les questions légales et peut mentir pour les questions illégales (1225–1: pas obligé de dire la grossesse)

    3)   forme de l’embauche  

    Promesse d’embauche :

    -          avant septembre 2017 elle était considérée comme un contrat de travail à condition qu’elle précise l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction (rupture= licenciement sans cause réelle et sérieuse)

    -          depuis le 21 septembre 2017 : elle n’est plus considérée comme un contrat de travail

    Promesse unilatérale de contrat de travail

    Définition : (11 24 du code civil) contrat par lequel l’employeur accorde au bénéficiaire le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi la rémunération et la date d’entrée en fonctions sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du salarié.

    Sanction de la rétractation= exécution forcée du contrat et donc en cas de rupture licenciement sans cause réelle et sérieuse.

     

    4)   les conditions de conclusion du contrat travail 

    conditions de forme du contrat travail (art 1221 –1)

    -          par tout moyen avec écrit obligatoire pour les contrats de travailleurs spéciaux (contrat d’apprentissage contrat à temps partiel)

    recommandations de l’écrit pour faciliter la résolution de conflits

    conditions de fond du contrat travail

    -          la capacité : être âgé de plus de 16 ans pour pouvoir : toucher un salaire participent aux élections professionnelles ou adhérer un syndicat

    -          le consentement mutuel entre l’employeur et le candidat à l’emploi.

    Précision : vices du consentement (erreur dol et violence) entraîne :

    ·         la nullité du contrat de travail  

    ·         ou le manquement à l’obligation de loyauté du salarié (licenciement)

    les renseignements inexacts du candidat au moment de l’embauche (pas un dol)

    provoque le licenciement uniquement : 

    -          s’il n’a pas révélé qu’il était lié par une clause de non-concurrence à son précédent employeur

    -          s’il a produit un titre de séjour falsifié (étrangers non européen)

    tout autre cas : pas de licenciement pour ce motif (faux diplômes).

    Violation des conditions de fond a pour sanction la nullité du contrat qui n’est pas rétroactive

    5)  formalités liées à l’embauche

    -          La déclaration nominative préalable à l’embauche (lutter contre le travail dissimulé) qui doit être transmis à l’URSSAF avant l’embauche (sanctions pénales 500 € d’amende et 1062 € à l’URSSAF)

    -          La visite d’information de prévention médicale (loi El khomri 2016) dans un délai de 3 mois à compter de l’embauche avec attestation

     

     

    la période d’essai

    contrat de travail conclu mais fragiles car peut être rompus

    définition : évaluer les compétences du salarié au regard de son expérience/appréciation des fonctions occupées par le salarié (article L 1221 – 20)

    existence : ne se présume pas, il faut qu’elle soit prouvée par support écrit : contrat de travail ou lettre d’engagement (article L 1221 – 21)

    durée maximum impérative :

    Ø  2 mois pour les ouvriers employés

    Ø  3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et

    Ø  4 mois pour les cadres (article L 1221 – 19).

    Exception : les accords collectifs de branche conclue avant 2008 qui peuvent prévoir des durées plus longues.

    Décompte

    débute à la signature du contrat et ne peut pas être décalée (formation ouvertures de magasins).

    La forme :

    Ø  en jour calendaire (tous les jours content y compris fériés et dimanche)

    Ø  en semaine civile. (7 jours consécutifs)

    Ø  en moi calendaire quelque soit le nombre de jours travaillés (début 23 mars fin 22 avril)

    lorsque le dernier jour de la période tombe un dimanche un jour férié ou un jour chômé, le terme n’est pas reporté.

     

     

    Prolongement

    par renouvellement (1221 – 21) à condition :

    • Ø  prévu dès l’origine par une convention collective et par le contrat de travail (ou lettre d’engagement) du salarié
    • Ø  qu’une seule fois
    • Ø  pas plus long que la période initiale
    • Ø  accord formel du salarié (exprimé avant le terme de la première période)

    par prolongation du à la maladie du salarié ou à la fermeture de l’entreprise pour congés.

    fin de la période d’essai

    à son terme : le contrat travail se poursuit et conclut définitivement

    rompus :  à tout moment par chacune des parties (sauf disposition conventionnelle contraire), sans aucune procédure et aucune indemnité  à condition :

    Ø  de le faire avant le terme de celle-ci (LRAR recommandée pour prouver la date/jour de l’envoi pris en compte)

    Ø  que la décision de rompre la période d’essai soit motivée uniquement par les résultats du salarié

    Ø  de respecter un délai de prévenance :

    ·         pour l’employeur : plus de 24 heures pour 8 jours, plus de 48 heures entre 8 jours et un mois, 2 semaines entre un mois et 3 mois et un mois pour plus de 3 mois (1221 – 21).

    ·         Pour le salarié : 24 heures pour moins de 8 jours et 48 heures pour le reste (pas de sanction en cas de non-respect)

     

     

    Sanction :

    Ø  dommages-intérêts pour : non-respect du motif (résultats) car c’est une rupture abusive,

    Ø  délai de prévenance= indemnité compensatrice et indemnités égale au salaire du pendant le délai

    limite :

    Ø  l’abus de droit :

    ·         en cas de légèreté blâmable de l’employeur (précipité quelques jours seulement après le début)

    ·         en cas de détournement de l’objet (résultat) exemple salariés qui critiquent l’entreprise.

    Ø  le respect de la procédure disciplinaire (faute) :

    ·         convocation du salarié un entretien préalable

    ·         notification de la sanction par LR AR)

    à défaut le salarié peut obtenir des dommages-intérêts (jurisprudence 2004)

    Ø  l’interdiction des discriminations (jurisprudence 2005) l’article 11 32 – 1 qui fixe les motifs discriminatoires interdits s’applique également à la période d’essai. En cas de rupture pour un motif discriminatoire, le salarié bénéficie du régime probatoire allégé applicable en matière de discrimination et peut exiger la nullité de la rupture.

     

    La rémunération du travail

    définition :

    Ø  strict : salaire qui constitue la contrepartie du travail effectué

    Ø  large : toutes les sommes versées aux salariés à l’occasion du travail

    éléments du salaire :

    le salaire de base (somme perçu en contrepartie directe du travail) brute et fixe avec possibilité d’avoir une partie aux chiffres

    les accessoires du salaire :

    Ø  prime et gratifications lorsqu’elles sont obligatoires (prévu par les conventions collectives contrat travail ou source informelle) par exemple prime d’ancienneté, 13e mois, assiduité…

    Ø  indemnité (indemnité de congés payés de préavis, remboursement de frais professionnels)

    montant du salaire

    librement déterminé par les parties dans le contrat travail avec obligation du SMIC, du respect des minima conventionnels et de l’égalité salariale.

    le SMIC

    définition : somme minimale du par heure travaillée, fixée par décret du gouvernement (01/2017= 1480,27 euros bruts pour 35 heures soit : 9,76 euros heures).

    Contenu : tous les éléments de rémunération (salaire de base, prime de polyvalence et d’objectifs, avantages en nature, tickets restaurant heures supplémentaires) sauf : les remboursements de frais, les majorations pour heures supplémentaires, les primes de froid de salubrité et de pénibilité

    Non prévue : certaines primes (prime d’assiduité prime d’ancienneté gratifications exceptionnelle)

    Non-respect : sanctions pénales de 5e classe (amende 1500 ou 3000 récidives par salariés concernés).

    Fonctionnement :

    Ø  relever automatiquement lorsque l’indice national des prix à la consommation augmente de 2 % (garantie du pouvoir d’achat)

    Ø  réajustée chaque année en fonction du pouvoir d’achat des salaires moyens (aussi égale à la moitié de l’augmentation)

    les minima conventionnels

    grille hiérarchisée de classification des qualifications professionnelles avec coefficient qui correspond à un salaire minimum pour chaque catégorie professionnelle. Non-respect par l’employeur des minima conventionnels : sanctions pénales (amende 750 €)

    le paiment du salaire

    réaliser : uniquement par chèque ou virement pour les montants qui excèdent 1500 € (espèces possibles pour les montants inférieurs)

    versé selon le principe de la mensualisation (versé avant chaque fin de mois tous les 30 jours)

    constater par l’établissement d’un bulletin de paye remis par voie électronique qui doit comporter :

    Ø  convention collective applicable

    Ø  emploi du salarié

    Ø  coefficient hiérarchique

    Ø  période et nombre d’heures effectuées

     

     

    Protégés contre :

    Ø  l’insolvabilité de l’employeur (procédure collective) priorité de créances et garantie des salaires

    Ø  les créanciers du salarié car un salaire ne peut être saisi que partiellement (1/20 pour les salaires inférieurs à 3730 €/100 % pour les salaires supérieurs à 21 590 €) sauf pension alimentaire et recouvrement de l’impôt

     

    Action en paiement prescrit au bout de 3 ans donc en cas de litige la régularisation ne pourra se faire que sur les 3 dernières années

     

     

    Le temps de travail

    temps de travail effectif : temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur sans pouvoir librement vaquer à ses occupations personnelles. :

    Ø  Période concernée : horaires prévus au contrat, heures supplémentaires, durée d’intervention d’astreinte

    Ø  Période exclue : temps de pause et de repos, temps d’habillage et déshabillage, temps de trajet domicilié de travail

    temps d’astreinte (un week-end, une semaine) : période pendant laquelle le salarié doit être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’employeur contre une compensation financière ou des repos. Ne peut pas être mis en place à l’initiative du salarié (8 septembre 2016)

    durée du travail

    la durée légale (35 heures semaine) n’est:

    Ø  pas minimale (temps partiel durée inférieur prévu par une convention collective)

    Ø  pas maximale (recourir aux heures supplémentaires)

    les durées maximales :

    Ø  quotidienne = 10h (journée de travail 13 heures = total travail repos trajet)

    Ø  hebdomadaire = 48 heures/semaine et, 44 heures/12 semaines consécutives exemple : 48 heures pendant 6 semaines obligation de revenir à 40 heures pour les 6 semaines suivantes

    1) le travail de nuit

    durée : 8 heures quotidiennes ou 40 heures sur une période de 12 semaines consécutives

    horaire entre 21 heures et 7 heures du matin 

    condition :

    Ø  justifier par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique de l’entreprise

    Ø  résulter d’une convention d’un accord d’entreprise ou de l’autorisation de l’inspecteur du travail

    2) travail en soirée :

    définition  applicable dans certaines zones (touristique international) ou les commerces de détail peuvent reporter le début de la période de travail de nuit à minuit.

    Condition : conclusion d’un accord collectif et accord écrit des salariés volontaires

    avantages : heures effectuées entre 21 heures et minuit rémunération doublé

    3) heures supplémentaires :

    définition : heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire légale de 35 heures (maximum 220 heures par an)  

    contrepartie :

    Ø  majoration de la rémunération qui peut être :

    ·         fixée par un accord collectif (minimums 10 %)

    ·         à défaut par le code du travail qui prévoit 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires (12,20 € heures) et 50 % à partir de la 7e heure supplémentaire (14,64 € heures)

    Ø  l’octroi d’un repos compensateur à la place du paiement des heures supplémentaires :

    ·         30 minutes par heure pour les entreprises de moins de 20 salariés

    ·         1 h par heure pour les entreprises de plus de 20 salariés

    pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite (120 heures par an) les 2 avantages s’appliquent (majorations et repos compensateur).

    Obligation pour les salariés d’effectuer les heures supplémentaires à condition que celle-ci ne dépasse pas le seuil annuel (220 heures) sous peine de sanctions disciplinaires

    refus possible au motif :

    Ø  que l’employeur n’a pas payé ou accorder de repos compensatoire sur les heures supplémentaires déjà effectuées

    Ø  cela entraîne un dépassement de l’amplitude maximale de travail

    Ø  d’une raison médicale justifiée connue de l’employeur

    Ø  que les heures Sup ont simplement été proposées et non imposer

    sanction : licenciement pour faute (voir faute grave) si le refus répété ou qu’il entraîne une perturbation de l’entreprise (tâches urgentes à accomplir, besoins du service).

     

    les repos et les congés

    1) le repos quotidien = 11 heures consécutives par période de 24 heures et une pause de 20 minutes toutes les 6 heures de travail

    2) le repos hebdomadaire = minimums 35 heures (un jour) fixer le dimanche sauf dérogation :

    Ø  qui tiennent à l’activité de l’entreprise (hôpital clinique restaurant)= aucune majoration de salaire

    Ø  lié à des zones géographiques (zone commerciale garde l’influence) à condition qu’il y ait une contrepartie salariale

    Ø  accordé par le maire au profit des commerces de détail (limite de 12 dimanches par année civile) accord écrit du salarié et rémunération doublée.

    3) Les jours fériés : possibilité de travailler sauf le 1er mai (si travailler rémunération doublée). Aucune perte de salaire.

    4) Les congés payés  

    durée : 2 jours et demi ouvrable par mois de travail effectif pour la période du 1er juin au 31 mai (salarié qui a travaillé 12 mois a donc droit à 30 jours de congés payés).

    Prise : max. 24 jours d’affilée. Modalités fixées par la convention collective à défaut l’employeur. Délai de prévenance : fixé par convention collective, à défaut un mois avant la date de départ fermeture de l’entreprise : les salariés prennent leurs congés payés à la même date.                                                                                                              Non-respect des dates de congés payés constitue une faute susceptible de justifier un licenciement                                            rémunération : égale au salaire habituel ou 1/10 de la rémunération totale (annuelle) perçue par le salarié (favorable salariée)

    rupture du contrat : congés payés non pris = indemnité compensatrice de congés payés

     

     

    la modification du contrat travail obligation d’accord du salarié

    1) les éléments de modification (socle contractuel) 

    la rémunération (sauf avantage qui s’ajoute au salaire : prime). 

    Les fonctions :

    qualification/niveau de responsabilité (promotion rétrogradation) sauf modification de l’affectation du salarié (citron banane 1999) qui s’impose aux salariés à condition qu’ils n’effectuent pas des tâches étrangères à sa qualification. 

    La durée du travail sauf pour les salariés à temps pleins qui peuvent se voir imposer des heures supplémentaires à condition de ne pas dépasser le contingent annuel légale.

    Les horaires de travail lorsque :

    Ø  l’horaire de travail est contractualisé de façon claire et précise (grosse modification minimum 3 heures de plus)

    Ø  qu’il y a passage à temps partiel

    Ø  le changement d’horaire bouleverse l’économie du contrat (jour/nuit : continue/discontinu)

    Ø  le changement d’horaire porte une atteinte excessive au droit du salarié à une vie personnelle et familiale ou à son droit de repos

    le lieu de travail (mutation) 

    changement de secteur géographique. (Mutations autorisées à l’intérieur du secteur géographique 30 km sans l’accord du salarié)

    contractualisation du lieu de travail de manière précise ou exclusive (salariés qui travaillent exclusivement à cette adresse).

    Exceptions :

    Ø  La mutation temporaire :

    ·         mise en place de bonne fois par l’employeur

    ·         justifier par des circonstances exceptionnelles (urgence)

    ·         information du salarié dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible

    Ø  la clause de mobilité 

    définition : clauses qui autorisent par avance l’employeur à modifier le travail de son salarié sans son accord

    condition :

    Ø  qu’elle soit prévue au contrat travail

    Ø  qu’elle définisse la zone géographique d’application

    Ø  qu’elle soit justifiée et proportionnée

    Ø  qu’elle prévoit un délai d’application raisonnable

    refus autorisé du salarié uniquement :

    Ø  si la mutation modifiée un élément essentiel du contrat (rémunération horaire)

    Ø  lorsque l’employeur n’a pas mis en œuvre la clause de façon loyale et dans l’intérêt de l’entreprise (déplacement immédiat sans délai de prévenance)

    Ø  lorsque la clause n’est pas justifiée ou proportionnée

    Ø  lorsque la mise en œuvre de la clause porte atteint au droit du salarié à une vie personnelle et familiale

    Ø  si la mutation s’avère dangereuse pour le salarié (salariés homosexuels mutés dans un État incriminant l’homosexualité) article L 11 32 – 3 – 2

    sanction : tout refus de mobilité du salarié non justifié entraînera le licenciement de celui-ci pour faute grave

    Tout autre changement ne nécessite pas l’accord préalable du salarié puisqu’il ne s’agit pas d’une modification du contrat travail mais une modification des conditions de travail. Dans ce cas le refus du salarié est constitutif d’une faute de nature à justifier un licenciement.

    2) la procédure de modification

    Ø  proposition qui doit être précise et loyale assortie d’un délai de réflexion raisonnable (sauf en cas de motif économique)

    Ø  acceptation qui doit être expresse (Raquin 1987)

    Ø  refus du salarié entraîne :

    soit la rupture conventionnelle du contrat (licenciement du salarié) lorsque la modification est dans l’intérêt de l’entreprise

    soit la renonciation au projet de modification de l’employeur

    3) Précision :

    La modification du statut collectif n’entraîne pas la modification du contrat travail donc :

    Ø  la modification la suppression d’un avantage prévu par un statut collectif s’impose aux salariés

    Ø  lorsque le statut collectif entre en vigueur postérieurement au contrat travail : seules les dispositions plus favorables peuvent remplacer les clauses contractuelles

    une convention collective ne peut pas permettre à l’employeur de modifier le contrat travail sans l’accord exprès du salarié (sauf dispositions légales contraires).

    la modification disciplinaire du contrat travail (mutation rétrogradation) nécessite également l’accord express du salarié. S’il refuse, l’employeur a le choix entre prononcé une autre sanction ou prononcer un licenciement disciplinaire.

    (L’accord d’entreprise)

    définition (L 22 54 – 2) afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou de développer l’emploi, un accord d’entreprise peut :

    Ø  aménagé la durée du travail (organisation répartition)

    Ø  aménagé la rémunération dans le respect du salaire minimum

    Ø  déterminer les conditions de la mobilité professionnelle géographique interne à l’entreprise.

    Substitution : de plein droit aux clauses prévues par le contrat travail.

    Il permet :

    Ø  aux salariés de refuser la modification de son contrat travail (un mois de délai)

    Ø  à l’employeur d’engager une procédure de licenciement reposant sur un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse (refus de la modification du contrat travail par le salarié).

    Applicable :

    Ø  au dirigeants et salariés exerçant dans le périmètre de l’accord 

    Ø  au mandataires sociaux et actionnaires dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance

     

     

    Le licenciement 

    définition : acte unilatéral par lequel l’employeur rompt le CDI:

    Ø  pour motifs personnels inhérents aux salariés (pas de faute)

    Ø  pour motifs personnels disciplinaires (faute)

    Ø  pour motifs économiques non n’inhérents aux salariés

    à condition d’être justifié par une cause réelle et sérieuse sous peine de requalification.

     

     

    Condition du licenciement pour motif personnel   

    un motif personnel de licenciement :

    Ø  exclusivement imputable au salarié (ton conjoint qui frappe ton patron= pas de licenciement pour toi)

    Ø  licite (exclue : motifs discriminatoires salariées enceintes…) Sous peine de nullité

    Ø  objectif (motif contrôlable et indépendant de la bonne ou mauvaise humeur de l’employeur)

    Ø  suffisamment sérieux (cause faute) justifiée par les conséquences du comportement du salarié sur le fonctionnement de l’entreprise

     

     

     

    1) la faute disciplinaire du salarié qui peut être :

    Ø  légère sanctionnée mais pas de licenciement

    Ø  sérieuse licenciement (préavis, indemnité légal de licenciement et de congés payé)

    Ø  grave rupture immédiate du contrat travail (mise à pied conservatoire) par exemple : harcèlement sexuel injure raciste et antisémite, vol manquements devoir de loyauté (exclusion de l’entreprise, pas d’indemnités légales de licenciement indemnité de congés payés)

    Ø  lourde intention du salarié de nuire à l’entreprise ou à l’employeur (exclusion de l’entreprise, pas d’indemnités légales, indemnité de congés payés, possibilité d’engager la responsabilité pécuniaire du salarié, exemple : licenciement d’un salarié gréviste)

    modalités d’appréciation :

    in concreto (ensemble de circonstances) par exemple :, ancienneté, age, qualification).

    Absence de faute :

    requalification du licenciement sans cause réelle et sérieuse (impossible de basculer d’un licenciement disciplinaire à un autre).

    2) L’insuffisance professionnelle du salarié c’est-à-dire :

    Ø  l’inaptitude du salarié à effectuer correctement son travail (bonne volonté mais n’y arrive pas)

    Ø  l’insuffisance de résultats (clauses de résultats d’objectifs) à condition :

    ·         que les résultats soient réalisables et raisonnables

    ·         que les objectifs soient rédigés en français

    ·         que les mauvais résultats soient exclusivement imputables salariés

    3) la santé du salarié

    avant l’arrêt de travail :

    Ø  licenciement possible en raison d’une faute commise avant ou pendant l’arrêt de travail (pas produit le certificat d’arrêt de travail dans les 48 heures).

    pendant l’arrêt de travail :

    Ø  origine non professionnelle, licenciement possible en raison de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise causée par l’absence du salarié à condition :

    ·         de prouver que l’absence perturbe ou désorganise le bon fonctionnement de l’entreprise

    ·         quelle est une telle importance qu’elle nécessite de procéder au licenciement définitif du salarié

    ·         que la lettre de licenciement mentionne les 2 conditions précitées

    conditions non remplies = licenciement sans cause réelle et sérieuse

    Ø  origine professionnelle licenciement interdit (nullité et indemnité doublée) pendant la suspension du contrat. (Exception : faute grave du salarié, impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la maladie)

    après l’arrêt de travail

    Ø le salarié doit retrouver son poste

    l’inaptitude physique du salarié :

    Ø  licenciement possible sous 2 conditions qui sont : inaptitude constatée par le médecin du travail, impossibilité de reclasser le salarié dans un emploi approprié

     

    4) la vie personnelle du salarié

    définition : comportement du salarié qui échappe à l’autorité de l’employeur par des actes relevant :

    Ø  de l’intimité de sa vie privée (secret des correspondances)

    Ø  de sa liberté civile (pour un mariage)

    Ø  et de l’exercice de sa citoyenneté (association).

    Conséquences : pas de licenciement sur un élément tiré de la vie personnelle du salarié

    exceptions

    lorsque le comportement du salarié :

    Ø  constitue un manquement à une obligation découlant du contrat (loyauté probité sécurité)

    Ø  se rattache sa vie professionnelle ou à la vie de l’entreprise

    Ø  cause un trouble caractérisé au sein de l’entreprise à condition qu’il y ait un lien entre le fait relevant de la vie personnelle et les fonctions du salarié (licenciement non fautif)

     

     

    La procédure du licenciement :

    1) convocation du salarié à un entretien préalable :

    réalisé par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre c/décharge du salarié (identifier la date) qui doit contenir :

    Ø l’objet le lieu la date et l’heure de l’entretien

    Ø  et la faculté pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix (représentants syndicat ou conseil extérieur)

    Ø  les adresses des services où le salarié peut se procurer la liste des conseillers pour l’assister

    2) respect du délai entre convocation et entretien (5 jours minimum) pour que le salarié plus organisait sa défense

    3) l’entretien préalable  

    l’employeur (qui peut se faire assister ou représenter) expose aux salariés les motifs de sa décision et recueille les explications de celui-ci. Si l’employeur n’est pas convaincu, la procédure de licenciement se poursuit.

    4) La notification du licenciement 

    lettre recommandée avec accusé de réception (minimum 2 jours après) qui doit contenir :

    Ø  les motifs du licenciement de manière claire et précise (fait matériellement vérifiable) sous peine d’irrégularités de procédure

    précision : si le salarié demande des précisions sur les motifs du licenciement et que l’employeur ne répond pas le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse

    5) les conséquences de la notification: fixer la date de la rupture, le licenciement devient définitif, le délai de contestation est réduit à 12 mois.

     

    Le contentieux du licenciement

    1) les règles de preuve :

    Ø  la preuve du licenciement (salarié qui doit établir que la rupture à la nature d’un licenciement)

    Ø  la preuve de la cause réelle et sérieuse qualifiée par le juge grâce aux éléments fournis par les 2 parties (doute profite au salarié)

    Ø  la preuve de la faute (grave lourde) pèse sur l’employeur

    2) les moyens de preuve : libre rapportée par tout moyen:

    pour le salarié possibilité d’apporter des documents appartenant à l’employeur à condition qu’il ait eu connaissance de ces documents dans l’exercice de ses fonctions et qu’il soit indispensable à sa défense

    3) le contrôle de la cause réelle et sérieuse  

    le juge doit :

    Ø  se placer à la date du licenciement pour apprécier la faute reprochée

    Ø  rechercher la cause réelle et sérieuse dans la lettre de licenciement

    4) les sanctions du licenciement

    licenciement injustifié (pas de cause réelle et sérieuse)

    Ø  indemnité compensatrice calculée en fonction de l’ancienneté et de l’effectif de l’entreprise (plancher des dommages-intérêts fixés par les ordonnances macron)

    Ø  remboursement a pôle emploi des allocations-chômage versées aux salariés (limite 6 mois)

     

    licenciement irrégulier (faute de procédure)

    Ø indemnité inférieur à un mois de salaire

    licenciement abusif (prononcé dans des circonstances fautives)

    Ø  obtention de dommages intérêts pour réparer le préjudice subi

    licenciement nul (interdit)

    prononcé soit en cas de violation d’une liberté fondamentale soit lorsque cela est prévu par le code du travail (harcèlement moral et sexuel)

    Ø  soit réintégration du salarié à son emploi ou un emploi équivalent avec paiement des salaires n’ont perçu

    Ø  soit dommages-intérêts (minimum 6 mois de salaire)

     

    5) Les effets du licenciement

    le préavis du licenciement

    Ø  période pendant laquelle le contrat travail continu de produire ses effets après sa rupture.

    Ø  Obligatoire sauf en cas de licenciement pour faute grave ou lourde

    Ø  durée fixée en fonction de l’ancienneté du salarié (entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté= un mois et plus de 2 ans= 2 mois)

    Ø  possibilité de dispense du préavis à condition que le salarié touche une indemnité de préavis égal au salaire qu’il aurait perçu

     

     

    les indemnités de la rupture :

    Ø  l’indemnité de licenciement (sauf faute grave ou lourde) du à partir du moment où le salarié à plus de 8 mois d’ancienneté. Elle peut être prévue par une convention collective ou par le contrat travail à condition qu’elle soit proportionnée. À défaut :

    ·         1/4 De mois de salaire par année d’ancienneté (jusqu’à 10 ans)

    ·         1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté (à partir de 10 ans)

    Ø  l’indemnité compensatrice de congés payés équivalentes aux jours de congés que le salarié n’a pas posés

     

     

     

    Les ordonnances macron de 2017 

    les ordonnances de 2017 ont prévu :

    Ø  un formulaire type de lettre de licenciement

    Ø  suppression de la jurisprudence rougié (présomption irréfragable d’absence de cause réelle et sérieuse) donc en cas d’insuffisance de motivation il y a seulement irrégularités de procédure et plus requalification du licenciement sans cause réelle et sérieuse

    Ø  une possibilité pour le salarié de demander à l’employeur des précisions sur le motif du licenciement sous peine de requalification du licenciement sans cause réelle et sérieuse

    Ø  délai de recours pour contester la rupture qui passe de 24 mois à 12 mois

    Ø  un encadrement de l’indemnisation par la barémisassions des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (un maximum minimum)

    Ø  une diminution du minimum d’ancienneté de 12 mois a 8 mois pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement

    Ø  une suppression du principe de faveur puisque l’accord d’entreprise se substitue de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat travail. Toutefois le salarié peut toujours refuser la modification par écrit dans un délai d’un mois mais ce refus sera constitutif d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

    Ø  En cas de motif illicite dans la lettre de licenciement Une obligation pour le juge de l’examiner l’ensemble des griefs énoncés pour moduler la sanction infligée à l’employeur une sanction (disparition du principe du motif contaminant)

     

     

     

    la démission

    définition :

    acte unilatéral par lequel le salarié manifeste sa volonté de mettre fin au contrat travail (aucune indemnité sauf congés payée). À condition que cette volonté soit :

    Ø  claire et non équivoque (déménagement nouvel emploi plus lucratif ou ennui dans l’entreprise)

    Ø  libre c’est-à-dire exemptées de vis du consentement (pression sur le salariée) sous peine de nullité

    Ø  sérieuse (sans précipitation)

    Non rétractable et peut-être réalisé à tout moment sans avoir à justifier d’un motif et sans formalisme (orale écrit). Prouvé par celui qu’il invoque (ne se présume pas)

    Ne constitue pas une démission : 

    Ø  certains comportements : retour tardif de congés payés, abandon de poste (procédure de licenciement)

    Ø  certaines réserves : manquements imputables à l’employeur (prise d’acte de la rupture)

    Ø  sans réserve mais rétractées devant le juge à condition de justifier d’un différend antérieur à la démission (prise d’acte)

    obligation de préavis pour le salarié dont la durée est fixée par la convention collective ou l’usage Possibilité de dispense.

    interdiction de la démission abusive qui a pour but de nuire à l’entreprise ou de causer un préjudice à l’employeur (mannequin qui démissionne la veille du défilé).  

    respect des limites contractuelles : clause de dédit formation qui oblige le salarié démissionnaire à rembourser les frais de formation à l’employeur. 

    La prise d’acte de la rupture

    définition : décision du salarié de mettre fin au CDI en raison d’une faute commise par l’employeur au cours de l’exécution de son contrat travail. 

    Conséquences : rupture immédiate du contrat travail : le salarié ne peut pas revenir sur sa décision et reprendre son travail et l’employeur ne peut pas licencier le salarié pour abandon de poste 

    effets :

    Ø  licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont justifiés (manquements à l’obligation de sécurité de l’employeur, non versement des salaires pendant plus de 2 mois…)

    Ø  licenciement nul lorsque les faits reprochés à l’employeur concernent un comportement discriminatoire (pas de réintégration, uniquement l’indemnité minimum de 6 mois de salaire plus indemnité de rupture)

    Ø  démission si les faits invoqués par le salarié ne sont pas justifiés ex : non-paiement des heures supplémentaires, l’employeur qui oublie de faire passer la visite médicale de reprise...

    procédure :

    Ø  rupture immédiate du contrat travail (pas de préavis et remise immédiate des documents de l’employeur.

    Ø  Saisine par le salarié du conseil des prud’hommes qui statuent en référé dans un délai d’un mois

    Ø  appréciation par le juge des fautes de l’employeur

    Ø  effets de la prise d’acte

     

    le départ ou la mise à la retraite du salarié

    le départ à la retraite  

    rupture du contrat travail à l’initiative du salarié, qu’il peut prendre à partir de 65 ans (ou avant, si ils justifient d’une durée minimale de cotisations de 41,5 ans). Dans ce cas obtention d’une indemnité légale de départ à la retraite (2 mois de salaire après 30 ans d’ancienneté).

    La mise à la retraite

    une rupture du contrat travail à l’initiative de l’employeur (interdiction des clauses guillotine qui prévoit la mise à la retraite un âge déterminé) qui peut intervenir :

    Ø  uniquement lorsque le salarié a eu 65 ans

    Ø  avec accord préalable du salarié pour ceux qui ont entre 65 et 69 ans

    Ø  d’office si le salarié a atteint l’âge de 70 ans

    sanction : licenciement sera analysée comme un licenciement discriminatoire (fondée sur l’âge du salarié) avec toutes les conséquences que cela implique.

    Procédure :

    Ø  notifier par écrit au salarié sa mise à la retraite

    Ø  respecter un préavis d’une durée équivalente à celle du préavis licenciement

     

     

     

    La résiliation judiciaire

    définition :

    salarié qui demande au conseil des prud’hommes de résilier son contrat travail pour manquements graves de l’employeur à ses obligations contractuelles. Par exemple :

    Ø  en cas de discrédit jeté sur la salariée l’affectant personnellement et portante atteinte à son image sa fonction et son autorité,

    Ø  suppression d’un véhicule professionnel mettant le salarié dans l’impossibilité de travailler

    Ø  propos dégradants tenus à l’encontre d’un salarié portant atteint à sa dignité

    Ø  discrimination

    Conséquences :

    en cas de résiliation, la rupture est considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. À défaut le salarié continu de travailler dans les conditions habituelles.

    Précision :

    Pendant toute la procédure le salarié continu de travail dans les conditions habituelles. Toutefois le contrat peut être rompu (démission licenciement rupture conventionnelle prise d’acte) pendant la procédure prud’homale

    procédure :

    le salarié saisit le conseil des prud’hommes (4 mois)

     

     

     

    La rupture conventionnelle du contrat

    Définition : rupture du contrat de travail réalisé d’un commun accord entre le salarié et l’employeur.

    Champ d’application :

    Ø  uniquement au CDI

    Ø  possible même pour les salariés qui bénéficient d’une protection à condition d’avoir l’autorisation de l’inspecteur du travail

    Ø  valable même au cours de la période de suspension du contrat travail (congé mat accident du travail maladies pro)

    procédure :

    Ø  entretien obligatoire avec possibilité pour les 2 parties de se faire assister. Absence d’entretien= nullité de la rupture (1er décembre 2016)

    Ø  signature de l’accord : qui doit comporter le montant de l’indemnité spécifique conventionnelle et la date de rupture du contrat travail

    Ø  droit de rétractation (15 jours calendaires) au cours duquel les parties peuvent se rétracter dans ce cas le contrat travail se poursuit

    Ø  demande d’homologation à la direccte qui doit :

    ·         vérifier le respect des garanties prévues par la loi et le respect de la liberté du consentement des parties,

    ·         et homologuer la convention dans un délai de 15 jours ouvrables (silence vaut acceptation)

    les effets de la rupture conventionnelle

    Ø  rupture du contrat travail à la date fixée par la convention

    Ø  indemnité spécifique de rupture conventionnelle

    Ø  allocations-chômage

    sanction :

    Ø  en cas de fraude de l’employeur qui a cherché à contourner les règles de protection du salarié concerné (salariées enceintes, accident du travail, maladies professionnelles)

    Ø  en cas de vice du consentement du salarié (erreur dol violence) par exemple : salarié victime de pressions morales ou physiques ou de manœuvres de la part de l’employeur aux fins de signer le document de rupture conventionnelle

    conséquences : nullité qui a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (indemnité compensatrice + l’indemnité légale de licenciement, de préavis et de congés payés)

    compétences :

    conseil des prud’hommes :

    -          qui peut être saisis dans un délai de 12 mois à compter de la date de l’homologation

    -          qui peut annuler le refus d’homologation

    -          qui ne peut pas homologuer lui-même la convention.

    La clause de non-concurrence

    définition :

    clauses écrits du contrat travail destinée à s’appliquer après la fin du contrat travail, et ayant pour objet d’interdire aux salariés de concurrencer l’activité de son ancien employeur (embauché par la concurrence, création de sociétés similaires)

    À ne pas confondre avec l’obligation de non-concurrence qui ne s’applique pendant l’exécution du contrat

    conditions cumulatives de validité :

    -          être prévu par le contrat travail ou la convention collective (nullité absolue)

    -          être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur ou de l’entreprise (salariés : en contact avec la clientèle, ou disposant d’informations confidentielles, ou de secrets de fabrication).

    -          être limitée dans le temps et dans l’espace (zone géographique déterminée) en tenant compte de l’activité concernée (limité à l’activité interdite du salarié)

    -          contenir une contrepartie financière versée aux salariés qui doit être proportionné et significative à l’engagement (du quelque soit la cause de la rupture).

    Précision : la minoration par les parties de la contrepartie pécuniaire d’une clause de non-concurrence dans le cas d’un mode déterminé de rupture doit être réputé non écrite (9 avril 2015)

    Invalide : à la demande exclusive du salarié qui obtiendra des dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui a causé la nullité de la clause

    application : après tout type de rupture du contrat travail (mise à la retraite) et entre en vigueur dès la fin des relations contractuelles 

    renonciation possible par l’employeur (volonté claire et non équivoque renonciation totale et exprimer dans un délai raisonnable) s’il estime que le salarié ne présente plus de danger de concurrence pour l’entreprise à condition que la convention collective ou le contrat travail le prévoit et est qu’il ait l’accord express du salarié.

    violation de la clause de non-concurrence :

    par le salarié :

    -          pertes de son droit à la contrepartie financière (l’employeur peut même exiger la restitution de la contrepartie déjà versée)

    -          condamnation au versement de dommages-intérêts lorsque la violation a causé un préjudice à l’employeur

    -          exécution en nature (salariés obligés de cesser l’activité concurrente par le juge

    pour le nouvel employeur :

    engagement de sa responsable délictuelles si :

    -          l’employeur a recruté le salarié en connaissance de cause

    -          l’employeur a appris l’existence de la clause après l’embauche mais il n’a pas licencié immédiatement le salarié.

     

    les documents et acte consécutif à la rupture du contrat travail

    -          le certificat travail (preuve de son expérience professionnelle) qui doit être remis à la fin du préavis ou dès son départ de l’entreprise en main propre (pas d’envoi) et, qui doit comporter les mentions suivantes :

    -          identité des parties

    -          la date d’entrée et de sortie du salarié

    -          la nature de l’emploi occupé

    l’absence le retard ou la remise non conforme du certificat travail explose l’employeur les sanctions pénales

    -          l’attestation pour pôle emploi qui doit être envoyé directement à pôle emploi et remis au salarié (dans tous les cas de rupture) sous peine de dommages-intérêts pour le salarié.

    -          le reçu pour solde de tout compte c’est-à-dire l’inventaire des sommes versées par l’employeur aux salariés au moment de la rupture du contrat. Possibilité de dénonciation dans les 6 mois qui suivent sa signature.