• Sociologie et philosophie du droit

    SOCIOLOGIE ET PHILOSOPHIE DU DROIT

    Dans ce cours, seront étudiés de manière conjointe :

    • - la philosophie du droit : La première tâche de la philosophie du droit est de s’interroger sur la finalité du droit. C'est l'étude et l'analyse des concepts et principes fondamentaux du droit et des lois
    • - la sociologie du droit : C'est la branche de la sociologie qui étudie les phénomènes juridiques en prêtant attention aux pratiques effectives des acteurs du champ juridique, et non simplement aux textes réglementaires.


    Chapitre 1 : Introduction Générale
    Section 1. La sociologie du droit :

    Définition positive de la sociologie du droit (telle qu’elle est dans le dico) : c’est l’étude des interrelations existant entre droit et société. L’étude des comportements sociaux qui ont un lien avec le droit (un ensemble de règle de conduite dans une société). La sociologie est une étude de la société, on est face à une science de la société, une méthode.
    Socio : société
    Logis : logos : discipline, étude, science
    A plusieurs branches de sociologie exemple : la sociologie de droit discal (fraude ?), sociologie de droit pénal, lien avec la criminologie (beaucoup d’infraction ? législation respecté ? Qui en commet le plus ?)…
    C’est une matière qui se subdivise selon les acteurs du droit ; la sociologie législative (comportement des parlementaires ; et la socio judiciaire.



    Définition négative (par rapport à d’autre mot qui s’y ressemble mais qui sont différent) : La définition négative de la sociologie nous conduit à distinguer cette discipline, d’un disciple proche mais différente qui est l’anthropologie du droit. C’est l’étude des systèmes juridiques qui met l’accent sur la nature de l’homme, ce qui est commun à tous les hommes. L’étude des sociétés traditionnelles notamment l’étude des sociétés primitive et l’anthropologie du droit est une matière qui ressemble à la sociologie du droit mais qui est distincte. C’est une distinction d’avec l’anthropologie du droit (l’étude des systèmes juridiques, notamment traditionnels). C’est comme un ensemble de commandement prescriptives : ensemble d’énoncé qui détermine une conduite. C’est descriptif : décrire des comportements sociaux. Par exemple la prohibition de l’inceste est une règle que l’on va retrouver dans tous les systèmes juridique d’aujourd’hui.
     Elle est aussi proche de l’ethnologie juridique mais en est différente : étude de certaine société traditionnelle. Elle ressemble à l’anthropologie, mais va s’intéresser aux relations de droit qui existe dans ces sociétés traditionnelles. L’accent est mis non pas sur la nature de l’homme mais la diversité des cultures.


    Section 2. Philosophie du droit :

    Définition positive : La philosophie est l’amour de la sagesse. C’est l’ensemble des doctrines et des réflexions abstraites et générales sur le droit, l’existence humaine et le monde. Cela conduit à s’interroger sur 3 grands points : les origines, la signification et les fins du droit.
    Sophia : la sagesse
    Philo : amour
    L’ontologie juridique : C’est l’étude de l’être.
    La déontologie : c’est l’éthique ou la morale. On étudie non pas ce qui est mais ce qui doit être. Comment on doit se comporter. Comment diriger nos vies.
    La logique juridique : c’est le raisonnement appliqué au droit.
    Définition négative : - nous distinguons sociologie et philosophie du droit :
    - la sociologie peut être parfois générale. Il y a une différente entre socio et philo du droit : la socio du droit met l’action sur l’être c’est à dire que la socio du droit conduit à faire des constats, des observations. Le sociologue est celui qui est dans la position d’observateur donc il ne fait que décrire donc la socio du droit est une matière de description, ce qui existe.
    La philosophie du droit met l’accent sur l’être et aussi sur le devoir être c'est-à-dire que le philosophe du droit ne se contente pas de dire ce qu’est-ce que le droit d’où il vient, ce qu’il signifie, il va au-delà, il va s’interroger sur le devoir être du droit, il va s’interroger sur ce que devrait être le droit. Donc c’est quelqu’un qui recommande.  Le philosophe du droit s’interroge donc sur les valeurs. On est donc sur la distinction de ce qui est bien et ce qui est mal .Le philosophe du droit se permet de faire des jugements et ne se contente pas de décrire, il fait part de sa subjectivité.

    La philosophie du droit et la théorie du droit : la distinction est plus difficile. Il y a une différence de :

    degré : la philo du droit est encore plus générale et plus abstraite que la théorie du droit .En philo on peut faire de la métaphysique : on va voler encore plus haut car la réflexion est peut-être la plus haute.
    méthode : en théorie du droit on ne s’intéresse pas aux valeurs, les théoriciens décrivent le droit, ils disent ce que le droit est. Les philosophes vont plus loin car ils se prononcent et se permettent des jugements subjectifs donc en théorie du droit on essaye de rester subjectif.
    Philosophie du droit : linguistique juridique. C’est l’étude du langage du droit ; les mots expressions, conjugaisons…
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    Section 3. L’étude conjointe des 2 matières :
    - Nous allons faire une réflexion sur les grands problèmes juridiques
    - Cette double matière a un intérêt intellectuel et professionnel
    Chapitre 2 : Les aspects méthodologiques de la matière
    - La question de la démarche scientifique : la manière dont on doit aborder ces deux matières. La méthode inductive (partir de la méthode des faits pour arriver au général) c’est la méthode des sociologues. Les philosophes, eux, partent du général pour arriver vers le particulier : c’est une démarche déductible.
    -la question de la neutralité : On peut être neutre en socio du droit, on le doit même. Mais en philo du droit on réfléchit sur des valeurs, on parle donc de ce qui est bon et mauvais on peut donc ne pas être neutre et porter un jugement.
    L’intérêt de la matière : - Intellectuel : cette matière permet de répondre à des questions présentes dans la pratique juridique. Est-ce qu’on peut qualifier de norme telle règle ? Est-ce que le droit à l’emploi est une vraie règle juridique alors que l’on a 10% de chômeur en France ?
         : - Professionnel :
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    Chapitre 3 : les origines historiques de la matière
    Section 1 – la matière dans l’histoire

    Antiquité : Platon, Aristote, Cicéron :
    Platon est un philosophe politique : représente le courant idéaliste. Pour lui les Idées sont des réalités. On a le juste, le bien, le vrai, le vrai. Des Idées que le philosophe est le seul à découvrir. Seul le philosophe car il est capable de trouver le bon et le juste est le seul à pouvoir gouverner. Il a fondé l’académie.
    Aristote est l’un des premiers philosophes grec à avoir répondu à la question du droit naturel. Il représente plutôt un courant réaliste. Il a fondé le lycée. Il a été l’élève de Platon. Il observe les Constitution des cités grecques et en dégage de grand principe. C’est un réaliste car il part de l’observation de fait, de la constatation. C’est presque l’ancêtre de nos sociologues, de la science politique.
    Cicéron est le philosophe romain à avoir dit qu’il existe des lois universelles. Il a été homme politique, juriste : avocat connue pour ces plaidoiries qui sont restés célèbres. C’est un partisan du droit naturel qui a été à la fois influencé par Platon et Aristote qui est un jus naturaliste. Tous ces auteurs établissent un lien entre le droit et la justice. Le droit est l’expression de la justice. La question du droit naturel, les conceptions communs : la question de loi. C’est les grecs qui ont inventé cette notion nomos : ordre.

    Moyen Âge :
    Période assez troublé. Le point commun c’est l’importance de la religion, du débat religieux.
    Saint Augustin, l’augustinisme qui est un auteur fin de l’antiquité début du moyen-âge. C’est une personne qui dans la droite ligne de la religion chrétienne estime que l’homme est marqué par le péché originel. Ce n’est pas quelqu’un de naturellement bon et donc la justice doit parfois corriger ces comportements. Il croit aussi en la loi naturelle mais qu’au-dessus de cette loi naturelle il y a la loi divine : la loi du christ et la loi de Moise.
    Saint Thomas d’Aquin est l’un des auteurs qui ont renouvelé la question du droit naturel. Il a donné naissance au thomiste. Au-dessus de cette loi naturelle il y a aussi une loi divine et éternelle. Le grand ouvrage se nomme « La somme théologique ».
    Saint augustin a essayé de christianisé Platon, saint thomas a christianisé Aristote. Ils ont essayé de rendre compatible la pensé de grand auteurs de l’antiquité avec la religion chrétienne. Ils font le lien entre la raison du philosophe et la foi du père de l’église.
    Guillaume d’Occam est un moine qui n’appartient pas au même ordre religieux que saint thomas. C’est l’un des pères de la notion de droit subjectif, il estime que l’individu est la seule réalité. Le vrai soucie de préoccupation est comment établir la justice dans la cité. Il a fondé le nominalisme. Il estime que finalement beaucoup d’objet dont on parle ne sont que des mots, par exemple la rose n’a pas de substance en soi ce n’est qu’un nom. Tout n’est que mot, la seule réalité qui existe est l’individu.

    Renaissance, 17ème siècle et Lumières :
    C’est une période, la période moderne, qui a une vision laïcisé du droit. On est face a des auteurs qui croient en Dieu mais commencent plus ou moins à détacher leur vision du droit de leur conviction religieuse. C’est aussi une époque où on développe une vision humanisme des choses.
     Du 17e siècle et des Lumières : Vitoria ; Suarez => ces deux auteurs ont renouvelle les conceptions du droit naturel ; Grotius lui aussi qui s’est penché sur cette même question du droit naturel, il a laïcisé l’histoire de droit naturel.
    Le libéralisme nait au 18ème s. Il va se développé dans le courant du 19ème s. Montesquieu qui a montré son attachement à la liberté politique du citoyen qui justifie la séparation des pouvoirs. Comme Aristote, il apparaît comme l’un des fondateurs de cette discipline de sociologie politique, auteur de l’esprit des lois. Il s’interroge sur les régimes politiques existants, décrit une multitude de société en France et à l’étranger pour en dégager des lois scientifiques. C’est un auteur réaliste.
    Emmanuel Kant, philosophe allemand qui a réfléchit également sur la philosophie du droit et d’une manière générale sur la philosophie morale du droit. Il tend à substituer le droit rationnel au droit naturel. Il met l’accent sur la question de la raison.

    19ème et 20ème siècle :
    Finalement, ce mouvement de laïcisation se poursuit et pour beaucoup d’auteur il n’y a plus de référence à Dieu ni pour certains de croyance en Dieu. La réflexion philosophe s’éloigne des configurations religieuses. La multiplication du courant philosophique. L’utilitarisme est représenté par Bentham, auteur du 19ème s. il défend le système dans lequel ce qui est recherché est le bonheur ou le plaisir, il recherche l’absence de souffrance.
    Hegel, « tout ce qui est réel est rationnel et tout ce qui est rationnel est réel. » il met l’accent sur la raison qui doit conduire l’histoire à travers un mouvement ternaire : thèse, antithèse, synthèse.
    Marx (droit=expression des classes dominantes). Pour lui le droit est fait par les bourgeois pour les bourgeois sur le prolétariat. Il développé toute une philosophie qui doit aboutir à la disparition de l’Etat et donc de la disparation du droit.
    Husserl (phénologie du droit (revenir à l’essence même du droit et des choses
    Le positivisme : Auguste Comte (français, un des fondateurs de sociologie) qui a eu plusieurs adeptes Durkheim, Léon Duguit. C’est une doctrine qui se fonde sur les faits sociaux. Qui estime que le droit est issue de la société et non de la nature. C’est à cette époque que la socio prend son essor.
    Max Weber (Allemand, l’un des fondateur socio), Kelsen (Grand philo et théoricien du droit), Lévy-Bruhl, Carbonnier (sociologues), Bourdieu (sociologue),
    Le normativisme : le fondateur est Kelsen, autrichien, le père de la hiérarchie des normes, la théorie pure du droit.
    Le libéralisme (une faible intervention de l’Etat dans la société) qu’on retrouve au 19ème et 20ème s, Hayek, il défend un Etat qui respecte la sphère de l’autonomie de chaque individu.  Il a été poussé encore plus loin par Nozick qu’on a pu qualifier d’ultra libérale. John Rawls «théorie de la justice » paru en 71.

    Section 2- la matière aujourd’hui

    Il est assez divers, hétéroclite, marqué par de nouvelle idée et philosophie et la permanence de certaine philosophie.

    Normativisme et Réalisme
    Le normativisme c’est la doctrine du droit de Kelsen. Aujourd’hui la majorité, le plus grand groupe des auteurs actuels en France est normatif. La doctrine constitutionnel de droit public semble principalement normatiste probablement car Kelsen est un juriste de droit public et qu’il a marqué les auteurs de droit constitutionnel. Comme défenseur du normativisme un auteur qui s’appelle Otto Phersmann qui estime que chaque norme fait partie d’un système juridique globalement efficace : chaque norme tire sa validité de sa conformité à la loi supérieure.
    Un autre courant a pu se distinguer : le Réalisme qui vient des Etats-Unis et qui est défendu par Michel Tropère qui accorde une grande importance au juge, car il estime que c’est lui qui fait le droit. Il transforme un texte en norme. D’un autre coté il peut y avoir des recoupements ; Michel Tropère est un réaliste mais il a pu défendre certain aspect de la pensé de Kelsen.

    Positivisme et Jusnaturalisme
    On est dans une tradition : les positivistes sont représentés par les normativistes et les réalistes comme Amsenck qui estime que le droit se réduit au droit positif. On peut distinguer 2 catégories : les jusnaturalistes de droite plutôt conservateur et les jusnaturalistes de gauche, progressiste comme Dworkir. C’est un auteur qui a voulu défendre une théorie du droit naturelle mais qui est fondé sur des conceptions progressistes. Cette distinction structure toujours le paysage intellectuel français. Le positivisme connait avec la théorie des droits de l’homme un nouvel essor avec cette idée de droits fondamentaux qui appartiendrait à tout homme. C’est un débat dont on parle moins.

    Le post moderniste
    C’est une philosophie intéressante car elle est d’origine française. C’est une branche des sciences humaines qui a pour auteur des auteurs français et qui a une influence déclinante en France mais elle a beaucoup influencé les américains dans les années 70 et 80. Foucault, Deleuze, Dérrida qui ont eu pour but de critiquer certain aspect de la modernité. Ils ont deux cibles : le sujet, les traditions. Dérrida est le philosophe de la déconstruction. En droit c’est une philosophie qui a une certaine influence. Un auteur comme Chevallier a écrit un ouvrage sur l’Etat post moderne. C’est une philosophie qui s’attaque à l’Etat, à la Nation, à la définition de l’humain d’où des théories sur la gouvernance, la théorie du genre. Certains parlent de Post démocratie, qu’on retrouve beaucoup en ce moment. Certains vont même jusqu’à dénoncer cette philosophie comme idéologie.


    PREMIERE PARTIE : LA DETERMINATION DU DROIT
    Titre 1 : L’existence du droit
    Pourquoi le droit positif existe-t-il ? Pourquoi y a-t-il des lois ? Pourquoi y a-t-il une constitution ? Le droit est-il une nécessité ou une contingence ? Est-ce que l’on imaginer une société sans droit ?
    Le droit n’est pas un hasard, une contingence car le droit est la réponse à un constat qui est le constat de l’imperfection de l’Homme et de la société. C’est une nécessité. Pélage : pélagianisme : doctrine selon lequel l’homme n’est pas atteint par le péché, il est bon par nature. On a St Augustin qui estime que le droit est là pour corriger et redresser.
    Hobbes dans le Léviathan nous décrit cet état de nature, un monde anarchique. Et c’est ce Léviathan qui va assurer la paix, le gouvernement. Elles mettent l’action sur l’imperfection de l’homme
    D’après Rousseau, l’Homme est naturellement bon c’est la société qui le corrompt, à l’opposer des religions chrétiennes qui disent que l’Homme est naturellement mauvais. On doit constater que la société est imparfaite, que l’Homme adopte des comportements nuisibles, qui nuisent à autrui qui lui font du tort : massacres, vols, meurtres, viols... Tous ces constats montrent que l’Homme peut avoir un comportement causant à autrui un dommage. La question est de savoir que fait-on à partir de ce constat. Laisse-t-on les hommes agir ainsi ? Ou essaye-t-on d’orienter leur conduite ? On fait donc un constat de perfectibilité des comportements humains. L’homme peut changer sa conduite, il peut améliorer sa conduite, qu’il peut écarter un comportement nuisible pour autrui et le droit vient justement répondre à ces constats, il va orienter les conduites humaines notamment afin de limiter ces actions nuisibles. Il est capable de soumettre sa volonté, d’obéir, a une règle qui est la bonne. Donc le droit apparaît comme un lien qui vient orienter l’individu vers des comportements socialement acceptable, le reflet de la condition humaine, comme une illustration de la société humaine. 


    Chapitre 1. La normativité : qu’est-ce que le droit ?

    - L’importance de la question : les avocats d’affaires par exemple ne se pose pas la question tous les jours qu’est-ce que le droit mais se posent parfois la question de savoir qu’elle est la portée d’une règle. C’est une question qui intéresse beaucoup les juristes contemporains. Nul n’est censé ignorer la loi.
    Cas concrets : Les 10 commandements : le 7e dit « tu ne commettras pas de vol »
    Le préambule de la Charte de l’environnement : « les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité ». Le juge lorsqu’il doit trancher un litige doit toujours se poser la question qu’est-ce qu’est le droit car il dit le droit avec autorité de chose jugés
    - La difficulté de la question : définir le droit c’est s’exposer à une multitude de choix possibles de positions des auteurs. On constate la diversité des critères avancés par les philosophes et sociologues. La question est de trouver le critère que l’on va appliquer au 7e commandement ou à la charte de l’environnement.

    Section 1- Les thèses en présence

    La diversité des critères avancés :
    Une revue avait fait un test : ils ont demandé à plusieurs personnes de définir le droit : il y avait une multitude réponse donnée.

    Les critères matériels
    On va définir le droit en fonction de son contenue, de son essence. La conformité au droit naturel pour certain auteur une règle de droit est une règle qui est conforme au droit naturel. Une règle qui ne serait pas conforme au droit naturel ne serait pas du droit.
    La poursuite de certaine finalité, pour certain auteurs toute règle de droit doit poursuivre telle ou telle fin. Le droit suit à la foi la justice et la sagesse.
    La précision de l’énoncé : des règles juridiques peuvent être très générales, mais une règle qui serait floue ne pourrait pas être juridique.
    L’existence d’une règle de conduite : pour un grand nombre d’auteur une règle de droit c’est une règle qui détermine une conduite.

    L’existence d’une sanction : une norme juridique est une norme qui serait sanctionnée par un juge. Sa violation fait l’objet d’une sanction de la part du juge et de l’Etat.
    la justiciabilité : une norme serait appliquée par le juge.  
    la contrainte : l’un des grands critères annoncés par la doctrine, une règle de loi serait appliquée par la contrainte. Entre quelqu’un qui dit il faut travailler son examen et l’état français qui dit qu’il faut payer ses impôts. Travailler son examen n’est pas une contrainte alors que l’autre si.
    l’existence d’une prescription : existence d’un commandement, la volonté de déterminer une conduite.
    L’origine étatique du droit : le droit est un ensemble de règle qui serait édicté par l’état adopté par le pouvoir public.
     L’inexistence d’une définition objective : c
    Cela veut dire qu’aucune définition ne peut être dite vraie ou fausse. Il n’y a pas dans ces opinions d’auteurs de critères vrai ou faux. De manière objective qu’un auteur a tort ou raison on est dans le domaine de la subjectivité. Le droit n’est pas une science exacte, où règne la subjectivité.
    Retenir une définition conventionnelle ou définition stipulative : fait référence à une convention, un contrat entre celui qui donne la définition et celui écoute la définition, entre le lecteur et celui qui écoute
    Section 2- la définition retenue

    La diversité des règles
    A- diversité du vocabulaire utilisé
    -Les mots règles et normes sont des synonymes mais pour certain auteur il y aurait une différence pur certain une règle serait lus générale qu’une norme
     -le cas particulier des lois scientifiques : différente des règles juridique car se sont des constats, des principes qui s’appliquent à la nature physique ou humaine. dans chaque cas il s’agit d’instrument de mesure d’une chose. La loi scientifique dit que dans un cas A un phénomène B va se produire (si on fait une expérience (A), quelque chose (B) va se produire).
    B-diversité des domaine concerné
    -les règles juridiques : lois de 1781 : l’imprimerie et la librairie sont libres.
    -les règles religieuses : article 7 tu ne commettras pas de vol => règle religieuse
    -les règles morales : ne pas faire de mal à quelqu’un  
    -les règles de politesse : dire bonjour a une personne que l’on rencontre
    -les règles d’un jeu : jeu de basket
    -les règles de la grammaire.
    Notre vie sociale est faite de nombreuses règles qui n’ont pas les mêmes auteurs. Il y a des règles communes.

    Section 2. Le Caractère commun des règles Prescriptives : Les fonctions normatives
    L’existence d’une prescription

    une norme est la signification d’un énoncé qui détermine ou vise à déterminer une conduite humaine. Toutes c’est règles veulent donc orienter des comportements. Un énoncé est un fragment de textes, et la norme est la signification d’un texte car un même énoncé peut avoir des significations différentes.
    L’énoncé exprime un devoir être : par exemple, une norme juridique ne se contente pas de dire vous roulez a 10 km/h, la norme juridique dit vous devez rouler a moins de 10km/h.
    L’énoncé est prescriptif et non descriptif. Un auteur écossais Hume qui distinguait l’être et le devoir être et il disait qu’on ne peut pas déduire d’un devoir être de l’être. On ne peut pas déduire une règle de conduite d’un simple énoncé descriptif.
    On distingue une norme et l’énoncé. La norme n’est que la signification d’un texte. Car parfois on a une norme sans texte, la coutume. Un même énoncer peut donner naissance à plusieurs normes. Exemple : article 2 de la Constitution : l’emblème national est le drapeau tricolore bleu blanc rouge. Portalis : « la loi ordonne, permet ou interdit ou défend ».

    L’existence de trois fonctions normatives

    L’interdiction de fonctions normatives :
    l’interdiction : la loi est là pour prohiber
    l’obligation : il est obligatoire de payer ses impôts, nécessité de faire ou impossibilité et interdiction de ne pas faire.
    la permission : toute personne a droit à la liberté d’expression, les DDHC sont souvent des permissions : liberté, propriété. Possibilité de faire ou de ne pas faire.
    Art 10 de la Constitution le Président de la République promulgue les lois dans les 15 jours… : c’est une obligation car on utilise l’indicatif pour l’impératif.

    Les difficultés de la distinction des fonctions normatives :

    la question de l’habilitation : l’habilitation n’est qu’une forme de permission, c’est la permission d’adopter des normes. C’est l’autorisation de créer des normes. La Constitution habilite le parlement à voter la loi.
    la question de la recommandation : ce n’est pas une obligation. La recommandation est le mélange de permission et d’obligation, c’est une forme d’incitation, une direction qu’on définit sans pour autant obliger les personnes à tel ou tel comportement. On n’est pas dans l’obligation ni dans l’interdiction, mais ce sont des permission qi se rapprochent des obligations.

    La spécificité des règles juridique : le lien avec l’autorité publique

    La reconnaissance par les pouvoirs publics

    Juridicité est ce qui fait qu’une règle est une règle juridique. Les règles de droit ne sont qu’une catégorie de norme. Les règles juridiques sont édictées ou reconnue par les pouvoirs publics ou l’autorité politique. On privilégie l’origine publique de la norme.
    C’est le lien avec l’autorité publique qui fait la spé des règles juridique.
    Normativité : qualité d’une norme, Juridicité : qualité d’une norme juridique, d’une règle de droit. Normes juridiques sont une catégorie de normes. Les règles juridiques sont reconnues par les pouvoirs publics ou autorité publique, c.à.d. qu’elles visent à diriger les conduites humaines dans le cadre de relations d’autorité.
    La règle morale est issue de nos relations interprofessionnelles. C’est en quelque sorte la religion qui la créé ce n’est pas l’Etat exemple : il ne faut pas mentir. La règle devient juridique lorsqu’elle émane des pouvoirs publics.

    La question du pluralisme juridique :

    C’est une théorie qui consiste à dire que le droit a de multiple origine : remet en question la place de l’Etat dans la création du droit. Il n’y aurait plus d’ordre juridique, il y aurait des espaces normatifs. Le cas du contrat, c’est également le cas de la coutume, il faut qu’elle soit reconnue par l’Etat pour qu’elle soit règle juridique. On peut dire que toutes les règles sont liées d’une façon ou d’une autre à l’état. Une norme juridique est la signification d’un énoncé qui vise à déterminer une conduite et qui est édicté ou reconnue par les pouvoirs publics.

    Les degrés de normativité des énoncés juridiques

    Les normes juridiques ont toutes la même portée normative ? est-ce que les règles détermine de la même façon des conduites humaines ? NON. il y a des degrés différent qui compose comme une échelle de la normativité. Il y a des obligations de moyens (de degré inférieur exemple le médecin a une obligation de moyen c'est-à-dire il ne doit pas nous guérir mais doit faire tout son possible pour nous guérir) et des obligation de résultat ( le médecin doit absolument nous guérir, il doit atteindre un résultat) une recommandation est une permission d’un degré supérieure.


    Chapitre 3. La question du droit naturel

    -La question fondamentale de la philosophie du droit : Existe-t-il un droit naturel ? Il y a 2 grands courants pour cette question : on a d’un côté le Jusnaturalisme et le l’autre le positivisme.
    Section 1. Le Jusnaturalisme
    C’est la doctrine du droit naturel, aussi appelée doctrine « Idéaliste ». Il n’y a pas un Jusnaturalisme mais DES Jusnaturalisme. Cette doctrine est l’idée qu’il existe un droit naturel différent du droit positif qui est en ensemble de norme, de règle de conduite. EX : Antigone (interdiction du roi d’enterrer le frère d’Antigone qui va se rebeller car elle estime que cet ordre est injuste et contraire à un droit naturel. Elle estime qu’au-dessus de l’ordre du roi il existe des lois naturelles, universelles. Et selon ces lois naturelles on doit enterrer les morts, les respecter et donc leurs offrir une sépulture.) A travers l’existence d’Antigone on a bien tout l’enjeu du droit naturel.
    3 caractéristiques du droit naturel :
    Il est immuable : il ne change pas selon les époques, il est le même sous l’antiquité romaine comme au 21ème s.
    Il est universel : il s’applique à tout l’univers, qui ne change pas selon les pays, qui est commun à tous les hommes.
    Supérieur : car il se place au-dessus du droit positif, sa valeur lui est supérieure.
    Il y a selon les philosophes plusieurs droits naturels, on va distinguer le droit naturel classique du droit naturel moderne.

    L’obéissance au droit naturel

    Ce qui caractérise les jus naturaliste c’est une idée selon laquelle un individu a le droit de désobéir au droit positif pour désobéir au droit naturel. Ce droit va se transformer en devoir, on a l’obligation de préférer la norme naturel à la norme positive : Antigone. Cette conception n’est pas sans risque, il peut y avoir l’ineffectivité de la loi : le non-respect de la loi, et donc un risque d’anarchie, si le comportement d’Antigone est généralisé. Le respecte du droit dépend finalement de la subjectivité de chacun. Antigone de respecte pas cet ordre car elle estime qu’elle n’est pas conforme à la justice divine.
    Distinction entre la légalité et la légitimité.  Il se demande si tel ordre positif est légitime

    Paragraphe 1. Le droit naturel classique
    A - Philosophie anciennce : droit naturel
    -Aristote : c’est un auteur qui a observé les différents régimes politiques de son temps, les différentes constitutions pour en tirer des principes généraux et il estimait que malgré la diversité de régime, des constitutions, il existe des règles universelles.
    -Cicéron est un avocat, écrivain qui est devenu homme politique, qui a réfléchit sur le droit et la politique. Il estimait lui aussi qu’il existait des règles que le Sénat romain ne pouvait pas abroger, des règles qui expriment la « raison droite ». On ne peut pas déroger le droit naturel.
    Cette conception du droit naturel a influencé les juristes romains qui distinguaient 3 choses :
    -le jus naturalé
    - le jus gentium (droit des gens)
    - le jus civile
    « Le droit est l’art du bon et du juste »
    - St Augustin qui a vécu au 5ème siècle après J-C, c’est un penseur chrétien qui estimait lui aussi qu’il existait des règles naturelles au-dessus des règles positives.
    - St Thomas d’Aquin, qui vient d’Italie. Lui a été influencé par Aristote, il a christianisé la pensée d’Aristote. Il estimait qu’il y a 3 types de lois : La loi divine qui est la pensée suprême, en dessous la loi naturelle, et encore en dessous la loi positive.
    B- La dimension divine du droit naturel
    1. L’origine du droit naturel
    Ce n’est pas un construit par l’homme mais c’est un donné (constatable par l’homme), un droit qui existe dans la nature, dans le monde dans lequel on vit. Le droit naturel c’est aussi la volonté divine (il vient de dieu, la pensée de la sagesse divine). Il tire son origine de la volonté de Dieu. Antigone dit : Le droit naturel sont les règles non écrites et immuables des dieux. Elle nous parle de Zeus et des Dieux souterrain. C’est l’ordre du cosmos de la création naturelle.
    2. La connaissance du droit naturel
    Tout d’abord, pour Aristote, il suffit d’observer la nature, il a son fondement dans la nature. Lorsqu’on étudie cette nature on se rend compte qu’il y a un ordre naturel.
    Pour Cicéron chacun d’entre nous pourrait trouver les principes du droit naturel en cherchant dans sa propre conscience.
    Pour St Thomas d’Aquin il faut utiliser sa raison et son intelligence. Ensuite il dit «La nature a mis au monde me sentiment de la justice » la loi n’est autre chose que la droite raison. C’est le sentiment de la justice. Il estime aussi que c’est à travers l’intelligence que l’on peut trouver le droit naturel
    3. Le contenu du droit naturel
    Par ex Antigone montre qu’il y a une règle qui est de droit naturel, c’est le respect qui est dut aux mort.
    Sophocle donne un exemple : en voulant donner une sépulture a son père c’est le respect du au mort. Chaque être humain a droit au respect de sa dépouille, c’est une idée de la dignité qu’on va retrouver dans le droit naturel ce qui est légitime. Rendre à chacun ce qui lui est dû en fonction de ses mérites de ses besoins.
    4. les caractéristiques du droit naturel
    C’est un droit immuable, c'est à dire que ce sont des principes qui ne varient pas avec le temps. Ils valent pour le monde entier. C’est un droit universel. C’est un droit qui est supérieur, au dessus du droit positif, et qu’il doit respecter.
    5. les conséquences du droit naturel    
    L’attitude d’Antigone montre le droit, voir le devoir de désobéir au droit positif qui est incompatible avec le droit naturel. Pas sans risque car on se rend compte que le respect du droit dépend de la subjectivité des sujets du roi. Cette doctrine marche bien si chacun « s’accorde sur le droit naturel ».

    Paragraphe 3. Le droit naturel moderne
    Une philosophie née à la renaissance
    -L’école de Salamanque : Vitoria et Suarez (au 16ème siècle). Elle a eu une influence très importante. Car cette philo continue d’influencé la pensé juridique actuelle.
    -L’école du droit de la nature et des gens : Grotius (le plus important), c’est lui le fondateur de cette école, son ouvrage s’intitule « Du droit de la guerre et de la paix ». Pufendorf, et Vatel (au 17ème et 18ème siècle), Barbérac, Burlamaki
    - justice commutative : le jus strictum, on donne a chacun exactement la même chose.
    - la justice distibutive : donné plus a celui dans le besoin
    -la justice universelle : la pietas ou la provitas

    L’abandon de l’origine divine du droit naturel.

    Tous ces auteurs estiment qu’il existe des droits fondamentaux non écrits qui valent pour toutes les époques. Le droit naturel est « laïcisé », il ne vient plus de dieu, il n’a plus pour origine la volonté de dieu. Les auteurs du droit naturel moderne étaient pourtant des croyants mais estiment que ce droit n’est plus lié à dieu, il est lié à la nature humaine.  Lié aussi au contexte. A la Renaissance on est dans un contexte d’humanisme, c’est un retour à l’homme.

    le contenue large du droit naturel
    Le contenu du droit naturel : le mariage, la puissance paternelle, la propriété (école du droit de la nature et des gens) ; dans la doctrine d’aujourd’hui seules quelques règles sont des règles du droit naturel : le respect de la parole donnée, la réparation des dommages injustement causés.
    Les droits de l’homme à voir la fiche.

    Conclusion section 1 : les éléments communs au jusnaturalistes
    Les éléments communs aux jusnaturalistes :
    L’existence d’un droit naturel distinct du droit positif : le droit n’est pas que positif.
    L’existence de règle au-dessus du droit positif.

    Section 2. Le positivisme
    Si on est positiviste on considère qu’il n’existe que le droit positif qui est adopté par le légistlateur. Il y a différents courant des positivistes.
    EX : Le droit nazi était-il du droit ? Pour les jusnaturalistes il n’était pas véritablement du droit car incompatible avec droit naturel (devoir de désobéissance, « à un crime contre l’humanité tout humain à le devoir de désobéir »). Pour les positivistes il s’agit d’un droit.
    On constate la variété des positivismes.
    Paragraphe 1. Le positivisme sociologique
    philosophie comtemporaine
    Comte est l’un des fondateurs du positivisme.
    Durkheim a beaucoup travaillé sur la sociologie du droit
    Duguit est un juriste.
    la doctrine
    Le droit se dégage pour eux principalement des faits sociaux : le droit est le droit positif, mais ce droit positif est le fruit de la société des phénomènes sociaux, des comportements humains, c’est la société qui fait naitre le droit
    .
    Paragraphe 2. Le positivisme juridique

    Les auteurs du positivisme juridique : Machiavel, Bentham, Irying, Kelsen...
        Machiavel (connu pour son ouvrage « le prince », en 1513), c’est le premier positivisme à avoir dit que le roi ne devait pas se soucier de ce qui était moral. Pour Machiavel ce qui compte c’est l’accès au pouvoir et le maintien au pouvoir. Pour lui le pouvoir justifie d’utiliser des lois contraires à la morale ou à la religion. Cette philosophie est amorale : indifférente aux considérations morales et est areligieuse également.
    Bentham
    Irving (« la lutte pour le droit », en 1872)
    Kelsen (connu pour « théorie pure du droit », e, 1962)
    Les doctrines
        Seul le droit positif peut être appelé droit. Il n’existe pas de droit en dehors de ce droit positif. Il n’existe pas de règles au-dessus du droit positif.  Il n’y a donc pas de droit de désobéissance au droit positif en fonction d’un droit supérieur.
    Section 3. La dimension actuelle de la question
    Paragraphe 1. Les applications actuelles de la question
    EX : le mariage homosexuel
    Les jusnaturalistes sont contre le mariage homosexuel car il ne respecte pas le droit naturel.
    Les positivistes regardent si c’est conforme à la constitution.
    Paragraphe 2. La position actuelle de la doctrine
    Aujourd’hui  les jusnaturalistes sont Villey, et Terré disciple de Villey.
    Le positiviste principal est Michel Troper.
    Paragraphe 3. Peut-on dépasser la distinction
    la réponse de la doctrine
    La contestation du droit nazi est unanime
    Existe-t-il la possibilité d’une voie médiane ? Oui avec un jusnaturalisme de fond (=on doit faire valoir certains grands principes sur des principes injustes), et un positivisme de forme.
    La réception du droit naturel
    Notre droit positif consacre des principes de droit naturel. C’est le cas de la DDHC. Chaque personne à droit a la liberté, légalité et la propriété. Notre droit positif et le droit naturel se rejoignent parfois


    Chapitre 3 : Y a-t-il trop de droit ?


    Il y a peut être trop de normes juridique dans notre société. Cette question vient de Jean Carbonnier : dans son ouvrage « Droit et passion du droit sous la 5e république » : il dénonce cette passion du droit. Il dénonce cette place trop importante consacrée au droit aujourd’hui sous la 5e république.
    Section 1. La place grandissante du droit dans la société
    PB : La place du droit dans la société est-elle excessive ?
    Paragraphe1. Les manifestations de la place grandissante du droit
    Le phénomène de judiciarisassions de la société
    Phénomène par lequel le juge a de plus en plus d’importance dans la société.
    On a de plus en plus recours au juge car : 1) augmentation du nombre de litiges auxquels doit répondre le juge (ex : cas du contentieux constitutionnel : le conseil constitutionnel est de plus en plus saisi et rend donc de plus en plus de décisions) 2) augmentation du nombre de juridictions (on augmente le nombre de juges en plus de leurs donner plus de litiges à résoudre) 3) augmentation du nombre de juges (pas simplement des juges en tant qu’institution mais en tant que personnes), 4) augmentation du nombre d’avocats (entre 99 et 2009 on constate une augmentation de 43% d’avocats en France)
    Le phénomène de juridicisation
    Il y a de plus en plus de droits, de normes juridiques. La société est de plus en plus régulée par les normes juridiques. On peut donc dire qu’elle se juridicise elle est de plus en plus imprégné par le droit, par les normes juridiques. Plusieurs éléments montrent que l’on est dans une société imprégnés des normes juridique La juridicisation de certains principes moraux ou philosophiques
    La juridicisation de certains principes moraux ou philosophiques
    Cela signifie que des principes qui sont normalement purement moraux ou philosophiques deviennent des règles de droit.
    Ex, le cas du principe de dignité : idée morale, philo ou encore religieuse mais pas juridique. Mais en droit français en 1994-95 est devenue un principe juridique, il a été considéré que la dignité de la personne humaine est un principe de valeur constitutionnel, c.à.d. une règle juridique. Et en 95 le Conseil d’Etat a dit que la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre publique. En 2 composantes la dignité est donc devenue une nouvelle règle de droit.
    L’inflation normative
    Inflation des sources du droit. Chaque source du droit connait ce phénomène d’inflation. Par ex l’inflation des normes européennes : Il y a une augmentation des actes émis par les institutions européennes. Ou encore l’inflation des normes internationales : la France est de plus en plus liée par des obligations internationales, ce phénomène s’est développé avec la mondialisation. Il y a également une inflation des normes législatives : la taille des articles de loi augmente. Ou enfin inflation des normes réglementaires : il y a multiplication des arrêtés.  Ou inflation des droits fondamentaux. Il y a une inflation des droits fondamentaux (augmentation aux droits réservés à la qualité de la vie). Il y a une grande inflation des normes de sécurité (on cherche de plus en plus à assurer la sécurité des personnes, des biens, dès qu’i : l y a un nouveau fait divers on fait une nouvelle loi).
    L’instabilité des normes
    Les  normes sont de plus en plus instables. Il y a une multiplication des normes constitutionnelles. Les normes législatives et réglementaires sont instables. En une petite dizaine d’années on a modifié la majorité des codes.  
    Conclusion paragraphe 1 : l’existence d’une « passion du droit »
    Il y a donc bien l’existence d’une passion du droit, c.à.d. un attachement de plus en plus important aux juges, aux règles du droit. Une sorte de manie à vouloir résoudre les problèmes par le droit. C’est un phénomène qui n‘est pas propre à la France. On dit souvent que le français est la langue de la diplomatie, du droit ; ceci étant ce phénomène touche tout l’Occident, notamment les EU.
    Causes de la grande de la place grandissante du droit : 1) causes politiques et sociales (les citoyens eux même demandent de nouveaux droits, la multiplicité des alternances politiques, la politique d’affichage, la construction européenne). 2) causes techniques (la complexification de la société et des techniques). 3) les causes juridiques
    Paragraphe 2. Les effets globalement négatifs de la place grandissante du droit
    A. Les avantages de la place grandissante du droit
    Les avantages pour les juristes :Plus il y a de droits , plus on a besoins de juristes car plus il y a de droits plus on a besoins d’avocat , de juristes d’entreprise , de notaire … pour conseiller juridiquement.
    Les avantages pour la société :
    - La promotion de buts  d’intérêt général: chaque norme est censée poursuivre un but d’intérêt général.
    - La protection de la santé, de la sécurité et de l’environnement : L’édiction de ces nouvelles normes servent de protection (décret ascenseurs, ou loi sur les piscines, ou charte de l’environnement)
    B. Les inconvénients de la place grandissante du droit
    Les inconvénients pour le droit lui-même : droit devient moins accessible et moins Les inconvénient pour le droit lui-même :

    un droit qui devient moins accessible : plus il ya  de droits, plus il est difficile de trouver le droit. Plus ces normes se multiplient, plus il devient complexe de trouver la règle juridique à appliquer. A l’inverse moins il y a de règles, plus il est facile de les connaître.
    Le droit devient aussi moins compréhensible : plus il y a des règles, plus il y a de conflits de règles.
    On se rend compte que ce phénomène nuit au droit lui même car le droit devient de plus en plus complexe et certains vont même jusqu'à dire que trop de droit tue le droit.

    C. Les inconvénients pour la société :

    la diminution de la résolution amiable des conflits : question de la judiciarisassions : les conflits se résolvent de plus en plus devant les tribunaux
    la diminution de la liberté individuelle : les règles de sécurités, toutes ces régulations imposées. Ces normes de sécurité contribuent à diminuer la liberté individuelle. Cette multiplication des règles a aussi un cout humain et financier important (ascenseurs).

    Section 2. La nécessaire mise en œuvre d’une politique du droit
    La notion de politique du droit : les termes droit et politiques sont liés.
    L’existence d’une politique législative : il existe une politique législative dans le domaine pénal, du droit du travail, c’est une expression que l’on utilise a propose du législateur.
    L’existence de politique jurisprudentielle : une politique jurisprudentielle est la conduite qu’adopte le juge, sa stratégie, son positionnement, sa ligne de conduite. Le conseil constitutionnel a comme politique jurisprudentielle les droits fondamentaux
    La possibilité d’une politique juridique : c’est la politique que les pouvoirs politiques vont adopter en matière de droit.
    Paragraphe 1. Le choix du droit ou du non-droit
    A. L’existence du choix
    -Le cas de la parité : on constate en matière politique une certaine inégalité dans le sens ou les élus sont très majoritairement des hommes. Donc soit on fait le choix du droit, donc on va imposer la parité. Ou on fait le choix du non droit. On a des partis politiques qui sont au pouvoir, plutôt que de changer leur comportement en dehors du droit ils ont préférer changer la loi. Le choix est pour poursuivre tel objectif homme femme, va t on utiliser la loi ou une autre comme la morale, sans faire voter des lois.
    -le cas du voile : les parlementaires ont fait voter une loi pour interdire la burka dans les espaces publics. Ils ont adopté le choix du droit, alors qu’une autre possibilité était possible par la persuasion. Il y a donc un choix des pouvoirs publics pour poursuivre tel objectif soit voté ou on une loi
    B. Le choix du droit : un choix non évident
    S’il est possible d’éviter la voie juridique le pouvoir politique devrait l’éviter. On ne résout pas toujours un problème avec une loi.
    Paragraphe 2. Le choix de telle ou telle forme juridique
    A partir du moment ou on fait voter un texte, a partir du moment ou les pouvoir politique décide d’édicter une loi juridique il y a plusieurs choix qui s’offrent a eux :
    A : Le droit unilatéral ou le droit négocié
    B : La subsidiarité : le choix de la valeur de la norme
    C : La loi ou le juge : le choix de l précision de la norme


    Titre 3 : les fins du droit


    La recherche des fins : une entreprise de philosophie du droit
    Jhering dit : le droit « n’est que le moyen de réaliser un but »
    Cela va nous conduire à faire une téléologie juridique c.-à-d. l’étude des buts. On va étudier les finalités du droit. Cs fins du droit sont les buts que poursuit le droit ou les buts que doit poursuivre le droit.
    La recherche des fins et les courants philosophiques.
    Cette recherche des fins elle est tout d’abord le fait des juste-naturalistes (estiment qu’il y a des règles supérieures au droit positif), pour eux le droit doit poursuivre certains buts.
    L’absence de recherche par les positivistes : c’est le cas des normativistes qui ne se posent pas la question de savoir quelles sont les fins du droit. Ils ne se posent pas cette question car a été crée une théorie pure du droit, c’est un droit étudié sans recourir à d’autres sciences que la science du droit. Ils vont déplorer la « mort des fins », c'est-à-dire l’abandon de cette recherche sur les fins du droit. On est face à une question qui touche à la philo pure c'est-à-dire la question de savoir ce qui est bon pour l’homme, ce qu’il doit faire dans sa vie quotidienne.
    Chapitre 1 : la diversité des fins du droit
    Section 1 : la multiplicité des fins évoquées par les auteurs
    Paragraphe 1 : les fins collectives
    A : La paix
    Pour un certain nombre d’auteurs le droit doit poursuivre la paix (par ex pour St-Augustin et Jhering). On attend du droit qu’il pacifie les rapports sociaux.
    B : La justice
    C’est peut être la fin intuitivement avancée par la plupart des auteurs. Dans nos mentalités collectives le droit est associé à cette idée de justice.
    Quelqu’un comme Platon estime que le droit doit atteindre l’idéal de justice. Beaucoup plus récemment on trouve un auteur comme Michel Villey qui était un juste-naturaliste qui estime aussi que le droit doit atteindre cet idéal de justice. John Rawls est l’un des grands théoriciens de la justice.  Diversité des conceptions de la justice. On peut distinguer 2 sortes de justice : la justice commutative et la justice distributive. La justice commutative= on donne aux riches comme aux pauvre la même chose, on leurs donne de donner la même chose (inégalitaire donc), on donne à chacun selon ses besoins et sens mérites pour la justice distributive.
    C : Le bien commun
    Un auteur comme Aristote a pu défendre cette conviction. Il a clairement dit que le droit avait poursuivit l’idée de bien commun.  Avec Cicéron et St Thomas d’Aquin ils sont liés : le droit commun concept qui dépend des droits de chacun. Aujourd’hui on parlerait d’intérêt général. Le juge administratif et constitutionnel fait  souvent référence à l’intérêt général
    Pour Bentham le droit doit éviter que les gens souffrent. Il parle aussi de la fin du droit comme de la recherche du plus grand bonheur, du plus grand plaisir pour le plus grand bien. Stuart Mill  insiste sur l’utilité sociale, dimension collective de cette utilité.
    D : l’utilité
    Bentham : auteur anglais du 18 e et 19 e siècle, il est l’auteur de l’utilitarisme. Pour lui, le droit, la législation, n’a pas forcement pour but la justice ou la paix, le critère du droit c’est cette notion d’utilité. Pour Bentham, le droit doit rechercher le plaisir. Le plaisir comme absence de souffrance, le droit doit éviter que chacun ne souffre. Donc il y a une part d’individualisme. Bentham parle aussi de cette recherche, la recherche du plus grand bonheur pour le droit.
    Stuart Mill : auteur anglais : il met l’accent sur la dimension collective de cet outil.

    E : La sécurité des rapports sociaux
    Evoqué par Roubier qui est très attaché à la finalité des rapports sociaux. Un auteur comme Waline adopte la même position, pour lui le droit doit poursuivre la justice et la sécurité (des rapports entre les individus.
    F : Le service de la société
    Hegel : auteur de l’ouvrage principe de la philo du droit. Il estime que ce qui est réel est rationnel. Pour lui la réalité est la raison. C’est la société qui prime et non les individus. Marx estime également que la société est plus important que les individus. Pour lui le droit c’est l’expression du pouvoir des bourgeois sur les prolétaires, ce droit doit donc disparaitre avec l’état. Mais d’ici là ce droit doit faire prévaloir l’intérêt de la société.
    Paragraphe 2 : les fins individuelles
    On estime que ce n’est pas l’individu qui est fait pour l’individu mais la société qui est faite pour les individus.
    A : la protection de l’individu
    Pour certains auteurs le droit doit assurer la protection des individus. Le but ultime du droit est d’assurer la protection de tous. Hobbes défend une conception absolutiste du pouvoir. Il estime que chacun doit abandonner sa liberté au profit de l’Etat, qui se retrouve avec tous les pouvoirs. Les individus abandonnent pour lui leurs libertés pour être en sécurité.  Les hommes sont poussés par un instinct de conservation qui leurs dit d’abandonner leurs libertés pour préserver leurs libertés.
    B : La liberté de l’individu
    Locke met la liberté avant tout. Les hommes en concluant ce contrat social vont mieux protéger leur liberté et leurs droits. Pour lui le soc, le droit etc. a pour but de préserver la liberté. Il influencera la DDHC.
    Kant est la figure même de l’individualisme, pour lui l’individu doit être protégé avant la société.
    Section 2 : La question d’une fin unique
    Paragraphe 1 : La recherche d’une fin unique
    Ils ont cherché la fin ultime, l’objectif le plus lointain, qui pourrait rassembler tous les autres. C’est une tâche difficile car énoncer une fin du droit c’est aussi énoncer une fin de la politique, de la société, donc c’est énoncer une certaine conception de l’homme, exprimer une vision subjective, révéler des convictions philosophiques, voir des conceptions morales. Difficulté est justement de trouver une fin du droit qui soit en même temps subjective et qui s’applique à tous. Il est difficile de faire d’une conviction s’applique à tous.
    Paragraphe 2 : L’impossibilité d’une fin unique ?
    Certains auteurs vont nous dire que c’est impossible, qu’e fait il existe une pluralité des fins, qu’il faut prendre acte de cette diversité. Ce qui va dans le sens de cette opinion est le constat de la combinaison des fins. Si le législateur poursuit un but de bien commun, ça l’amènera à choisir des fins justes. Ces fins sont marquées par une contingence historique.
    Chapitre 2 : La nécessaire hiérarchie des fins du droit
    Section 1 : Le conflit des fins
    L’idée est de montrer qu’on ne peut pas choisir toutes les fins précédemment évoquées.
    Paragraphe 1 : La justice ou l’utilité
    Force est de constater l’opposition entre justice et utilité. Quand on dit que le droit doit pouvoir poursuivre la justice on estime qu’il y a des droits mais aussi des devoirs des individus. Il y a dans certains cas rapprochement entre justice et utilité. Dans certains cas la justice peut conduire à reconnaitre les droits de l’homme et l’utilité peut aussi conduire à reconnaitre des droits fondamentaux de la personne humaine.
    Paragraphe 2 : L’individu ou la collectivité
    Là encore on doit voir qu’il y a un conflit entre 2 visions des choses : l’individualisme et le collectivisme. La question d’expropriation par exemple. On fait primer la collectivité sur l’individu sur cet exemple. L’individualisme aboutirait à une opinion différente, on dirait que le droit de l’individu prime sur le droit de la société.
    Ces deux approches peuvent parfois se combiner. On peut estimer par ex que la sécurité des personnes correspond à la x à une démarche individualisme et à une approche de collectivisme.
    Section 2 : La hiérarchisation des fins.
    Le droit doit pouvoir poursuivre plusieurs buts mais certains buts sont plus importants que d’autres.
    Paragraphe 1 : des fins primaires ou ultimes
    Ce sont les fins les plus importantes, ensuite c’est à chacun d’entre nous de choisir les fins qu’il estime les plus pertinentes.
    Paragraphe 2 : Les fins secondaires ou immédiates
    Ce sont des fins qui permettent de réaliser les fins primaires.


    Titre 3 : La qualité du droit


        Une préoccupation ancienne : La qualité du droit, qualité de la rédaction d'une loi. Montesquieu disait qu'une loi devait être claire, qu'elle devrait être suffisamment précise pour éviter que le juge fasse le droit à sa place. Bentham des 18e et 19e siècles Principe de la morale et de la législation, lui aussi met l'accent sur l'idée d'une bonne loi écrite. Ce thème est une des thèmes qui revient le plus sous souvent sous la plume des auteurs aujourd'hui. Autour de la qualité des normes preuve que cette qualité des lois est une question qu'on se pose aujourd'hui

    Les discours actuels sur le déclin du droit.
    Ex : Le déclin du droit de George Ripert, c'est un privatiste, publié en 1949
    C'est aussi une préoccupation des institutions officielles (Rapport public du conseil d'Etat)

    La notion floue de qualité du droit : Notion à contenue variable c'est à dire une notion vague, une notion floue. Mais plus elle est vague plus on peut l'utiliser facilement.
    - Accessibilité
    - Intelligibilité
    - Efficacité
    - Effectivité
    Le droit Français est il de qualité ? Que peut-on faire pour améliorer le droit


    Chapitre 1 : L'insuffisante qualité du droit
      Section 1 L'insuffisante accessibilité du droit


        L’accessibilité du droit c'est de connaître la norme. D'avoir physiquement accès à la norme. Est ce qu'en tant que citoyen on peut avoir la possibilité de connaître physiquement le contenue d'un code, de la jurisprudence... ? On peut aussi se poser la question du point de vue du juriste. Nul n'est censé ignorer la loi. Ici on va se demander si on peut avoir des moyens de connaître la loi.


    Paragraphe 1 : Le constat de l'inaccessibilité

        Il est parfois difficile d'avoir accès à certaines normes.

    Les normes aisément accessibles : le cas de la Constitution : il y a quand même de la jurisprudence constitutionnelle qui augmente chaque année surtout avec la QPC, de plus en plus de décision constitutionnelle. Ça veut dire que oui c'est facile de connaître le contenue de la Constitution mais c'est de moins en moins facile avec la révision de constitutionnalité et avec le développement de la jurisprudence constitutionnelle
    Les normes difficilement accessibles :
    -Le cas de la jurisprudence des juridictions du premier degré : c'est à dire la jurisprudence des tribunaux de 1ère instance. On veut connaître des décisions prise par le Tribunal de Paris → on a le site legifrance accès au code, règlement, décret, accès à la jurisprudence du conseil d’État, de la cour de Cassation. Mais si on cherche sur les tribunaux de 1ère instance c'est difficile. Il faut donc aller directement sur les sites des tribunaux mais on n'a pas toutes les décisions en ligne. Il n'y a pas de recherche de jurisprudence. Il faut connaître la jurisprudence avant d'y avoir accès (les références). Le dernier obstacle c'est le paiement.

    Paragraphe 2 : Les raisons de l'inaccessibilité

    La prolifération des normes : C'est le phénomène sous le nom de l'inflation formative, phénomène de multiplication des règles juridiques. Il y a de plus en plus de textes, d'articles de code, de décision de jurisprudence.
    L'instabilité des normes : Les normes sont modifiées trop fréquemment. Le droit Français est trop instable
    Le développement de la jurisprudence : Elle se développe de manière mécanique. On a vu que le contentieux de développait de plus en plus. La règle émane d'une multiplicité de décision. Il faut lire plusieurs arrêts et seul le juriste pourra comprendre pourquoi la décision.
    L'insuffisante information par internet : Certes il y a des sites internet bien fait, mais ce qu'on a constaté c'est que les sites internet sont parfois insuffisants. On devrait disposer par internet de tout le droit Français dans son intégralité. On se rend contre avec l'exemple du tribunal de Paris, le site internet est limité.

        Section 2 : L'insuffisante intelligibilité du droit

    L'intelligibilité du droit : le caractère compréhensible d'une norme juridique. La question qu'il faut se poser c'est tout simplement : est-ce que je comprends le sens de cette règle de droit ?

    Paragraphe 1 : Le constat de l'insuffisante intelligibilité du droit

    Le recours fréquent à des énoncés peu ou non normatifs : les « neutrons législatif »
    - Cas de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives constituent un facteur important d'équilibre, de santé, d'épanouissement de chacun » Aucune valeur juridique
    Un droit technique : c'est à dire que la norme juridique intègre parfois des considérations techniques et scientifiques.
    Ex : Cahier des charges annexe à l'arrêté du 21 maris 1961
    L'absurdité de la norme

    Paragraphe 2 : Les facteurs de l'insuffisante intelligibilité du droit
    Un droit d'affichage: Certains articles de droit ne sont rédigés que montrer les motifs de la loi. On est face à un droit qui est parfois purement politique. Un droit qui est de l'ordre du discours. Le législateur affiche sa volonté, il affiche ses valeurs, ses objectifs. Ses objectifs ne sont pas toujours normatifs.
    La complexification de la société et des techniques : Les techniques se perfectionnent

    Chapitre 2 : Les remèdes possibles

        Section 1 : Les tentatives actuelles d'amélioration du droit

    La codification : Est ce que le droit civil connaît une progression de sa qualité ?
    Avantage : rendre le droit accessible, l'intelligibilité parce que le code est organisé selon un plan rigoureux
    Les lois de simplification du droit
    La consécration du principe de sécurité juridique: Stabilité et qualité du droit. Un concept très général. La sécurité juridique devient un principe

        Section 2 : Le nécessaire développement de la légistique

    Les juristes cherchent à savoir comment améliorer le droit → légistique

    Le recours à la légistique formelle

        Porte sur la forme des textes, sur son style.

    Légistique matérielle
    Elle ne porte pas sur la forme ou sur le style. Elle porte sur la procédure.  Instaurer une démarche qui permet d'évaluer la loi avant son adoption. Tout cela pour évaluer la nécessité de la loi. Dans la légistique matérielle on cherche à recourir à une loi utile. Il faut recourir à cette science pour améliorer la loi.

    Les guides de légistique : il faut former les hommes politiques, tous ceux qui rédigent la loi

    SECONDE PARTIE : L’APPLICATION DU DROIT

    Il faut interpréter le texte


    Titre 1 : L'interprétation
    Chapitre 1 : L'existence de l'interprétation
    Section 1 : La notion d'interprétation

       Interpréter c'est donner un sens. Déterminer la signification d'un énoncé. En droit on est face à un texte, à un traité. Il faut donc lui donner une interprétation. Que veut dire par exemple le droit à la vie (embryon ? Personne déjà né?). Il faut préciser le sens du texte.

    Définition positive : la détermination du sens d'un texte
    Définition négative : la distinction entre interprétation et création

    Différence entre interprétation et création c'est l'existence d'un texte. Interprétation se rattache à un texte. Une norme est le fruit d'une interprétation quand elle se rattache à un texte. Une norme est crée quand elle ne se rattache pas à un texte.

        Section 2 : La pratique du juge

    Les cas d'interprétation
        L'interprétation c'est le principe. Certains auteurs, ceux qui défendent une théorie réaliste de l'interprétation, estiment qu'il n'y a pas de différence entre interprétation et création. Pour eux toute interprétation est création. En France c'est Michel Troper qui défend cette théorie. Le juge transforme un texte en une norme. Ce qui veut dire que quand le législateur adopte un texte ce ne serait pas une norme. C'est le juge qui fera de ce texte une norme. Elle peut être rejetée car dire qu'une loi adoptée n'est pas une norme c'est absurde.
        Quand un juge se réfère à un code, il interprète ce code. Je juge constitutionnel dans la décision de 94 le juge a consacré la dignité de la personne humaine. Est ce qu'on est face à une norme écrite ou crée ? Nul par dans le code il est marqué que chaque personne a le droit à la dignité. Donc le conseil a crée le principe de dignité mais il s'est appuyé sur le préambule de 58
    Le lien entre le texte et le principe est extrêmement faible. Le texte ne parle pas expressément de dignité, il exprime une idée de dignité. C'est le conseil qui fait sortir cette idée de dignité du préambule de 46.

    Les cas de création
        Il y a des normes non écrites qui sont crée par un juge. Elle ne trouve pas son fondement dans un texte.
    Exemple : Principes généraux du droit. Le conseil d’État en 1945 a fait référence à des principes généraux du droit dont il a dit qu'il était applicable même sans texte. Principe du droit de la défense, respect de la défense. C'est un principe général du droit.
    Pourquoi sont-ils non écrits ? Parce que le conseil d’État dit qu'ils sont applicables même sans texte. Ça veut dire que s'il n'existe aucun texte qui évoque le droit de la défense et bien ce principe existe quand même. Le fondement de ce principe c'est la jurisprudence. Dans la décision du juge. Création du droit par le juge. Le juge dit lui même qu'il va appliquer un principe qui n'est ni dans la loi, ni dans un traité, ni dans une constitution. Ou si ce texte abrogé le principe demeure. Le juge ne se réfère pas à un texte pour affirmer ce principe.
    Question contesté, le juge ne devrait pas créer le droit il devrait se contenter d'utiliser les textes.

        Section 3 : Les interprètes
         Kelsen distingue 2 types d'interprètes :
    Les interprètes authentiques : ils sont essentiellement les juges. Leur interprétation acquiert une certaine portée juridique. Interprètes juridictionnelles
    Les interprètes scientifiques : L'interprétation scientifique c'est l'interprétation qui est faite notamment par la doctrine. Ça veut dire les professeurs de droit, les universitaires qui interprètent les textes. Quand on parle d'interprétation, il n'y a pas que le juge qui le fait. Tout le monde peut interpréter un texte, dans nos cas pratique, dans nos cours... On est tous amener à faire une interprétation.


    Chapitre 2 : Le processus d'interprétation


        Il s'agit ici de savoir comment on interprète un texte.

    Peut-on dire avec Ronald Dworkin qu'il n'y a qu'une seule « bonne réponse » s'imposant au juge ? Il nie la liberté de l'interprète. Le juge devrait trouver une bonne réponse. Est ce qu'il a raison ?
    Le droit, comme tout langage, a une « texture ouverte » (Hart) : Le droit, les textes ont une texture ouverte. Ça veut dire que le texte, qu'il soit juridique ou musical ou philosophique peut avoir différente signification. Chaque texte a une pluralité de sens possible.

        Section 1 : La liberté de l'interprète

        Tout interprète est libre, mais est-ce que le juge peut faire n'importe quoi ? Est ce que l'interprète peut dire n'importe quoi ?

    L'existence de la liberté : les arguments relatifs à la liberté d'interprétation du juge.
    Décision du conseil constitutionnelle du 16 juillet 1971 : il n'est pas obligé d'interpréter la liberté d'association mais il aura pu estimer que la constitution ne disait rien sur la liberté d'association. Qu'elle n'existe pas dans la DDHC ou alors qu'il n'avait pas compétence pour vérifier la conformité des lois aux droits et libertés et pourtant il retenu une autre interprétation. Le conseil a estimé que le préambule 58 référence au préambule 46 références aux principes fondamentaux de la République. Il a toujours plusieurs interprétations possibles car il y a plusieurs sens possible. Un texte a plusieurs significations possibles. Un texte contient une pluralité de sens possible.

    Le degré de la liberté : Les contraintes pesant sur le juge. Cette liberté n'est pas illimitée en pratique puisqu'on a un certain nombre de contrainte qui pèse sur le juge. Plusieurs contraintes. Par exemple celle de la grammaire. Quand on a un texte qui nous dit qu'il y a un droit à la vie on ne peut pas l'interpréter en disant que ce droit à la vie n'existe pas. Ensuite on peut interpréter qu'il existe à partir de la naissance. Ensuite on a des contraintes plutôt extérieures comme l'opinion publique. On a aussi l'opinion de la classe politique et du gouvernement. Du pouvoir politique.
    Ex : Décision du conseil constitutionnel sur la Burqua, il n'a pas censuré la loi qui interdisait la Burqua dans les espaces publiques. Il a probablement ressenti l'opinion de la classe politique. Il a préféré déclaré cette loi conforme à la constitution sous certaine réserve. En l'interprétant de certaines façons. Il aura craint des représailles de plusieurs partis politiques.
    La situation du juge constitutionnel est fragile. Les parlementaires sont attachés à la primauté politique sur le droit. Et a chaque fois qu'on a décision du conseil censure un loi importante pour le gouvernement il y en a toujours pour dire que le conseil va trop loin et qu'il faut lui réduire ses prérogatives. S’il va trop loin le pouvoir politique peut réformer le conseil.

    L'exercice de la liberté : Un usage modéré de sa liberté par le juge. On constate que le juge fait un usage modéré de ses libertés. Le conseil constitutionnel navigue entre deux attitudes ; l'audace et la prudence. Dans certains cas il est audacieux ; en 1971 sur la liberté d'association. Il a considéré que faisait parti de ces compétences les droits et libertés, il est même allé jusqu'à censurer une loi qui était important pour le pouvoir exécutif.
    Dans d'autres cas le conseil est prudent ; par ex décision du conseil sur la QPC, le conseil censure assez peu, abroge assez peu les lois. En tant que juge, il ne faut pas être toujours audacieux.
    Le conseil d’État s'est adapté à l'administration. Il a su qu'il ne fallait pas aller trop loin pour faire en sorte que l'administration respecte ses décisions.

        Section 2 : Les méthodes d'interprétation

        Il s'agit ici de savoir comment on va interpréter un texte. Quels instruments on va utiliser pour déterminer le sens d'un énoncé.

    Paragraphe 1 : Les méthodes d'interprétation intrinsèque

        Ça signifie qu'on va surtout porté attention au texte lui même.

        A- La méthode littérale ou grammaticale d'interprétation

    Étudier le texte en lui même: les mots et la phrase. On essaye de prendre en compte la place des mots dans la phrase. De prendre en compte la ponctuation.

        B- La méthode historique ou exégétique d'interprétation

    Recherche la ratio legis, les buts poursuivis par l'auteur ou le rédacteur du texte. Ratio legis, la raison d'être de la loi. Et donc on va se demander quels étaient les buts poursuivie par les rédacteurs des textes. C'est pour ça qu'on parle de méthode historique parce qu'on remonte dans l'histoire.
    Par exemple la loi sur la Burqua, pour mieux comprendre le sens on se demande qu'on voulu les parlementaires quand ils ont voté cette loi. On se réfère aux travaux préparatoires. Les députés ont voulu prohiber tel type de comportements...

    Savigny et l'école de l'exégèse : C'est cette école qui a défendu ce type d'interprétation. L'auteur allemand Savigny défendait ce type d'interprétation. L'exégèse des textes religieux = interprétation très fouillé des textes religieux.

    Les difficultés de cette méthode : On peut aboutir à une pluralité de sens parce que les lois sont en principe voté par le parlement, mais ce n'est pas par une personne se sont les 577 députés et les centaines de Sénateurs. Et encore il y en a qui on voté contre. Dans ceux qui on voté pour c'était pour soutenir le gouvernement, d'autres qui ont voté pour c'était parce qu'ils étaient d'accord...
    Il y a une pluralité d'intention. On a aussi parfois une différence entre la volonté du rédacteur du texte et l'auteur du texte.
    Le cas de la constitution 58, l'auteur de la constitution de 58 c'est le peuple Français (c'est celui qui adopte le texte). Le rédacteur c'est le De Gaulle, des ministres, des experts, des membres du conseil d’État. Il y a une pluralité des rédacteurs.

        C- La méthode téléologique d'interprétation

        Téléologique fait référence au but, à l'objectif.

    Dégager les buts des textes et interpréter le texte en fonction de ces buts.

    Exemple : le cas des objectifs de valeur constitutionnelle. Typiquement le conseil constitutionnel en dégageant des objectifs de valeur constitutionnelle a dégagé une méthode téléologique. Pourquoi ?
    C'est une catégorie qui n'était pas dans la constitution et pourtant le conseil a parlé d'objectif qui serait dans la constitution (l'accessibilité et intelligibilité du droit).
    Le conseil c'est fondé sur plusieurs disposition de la DDHC notamment l'article 16 qui fait référence à la garantie des droits. Le conseil a dit que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi était une condition d’effectivité de cette garantie des droits. Pour qu'on connaisse notre droit il faut que la loi soit claire et compréhensible. Il a parlé d'objectif donc le conseil a dégagé des buts du texte.
    Dans la méthode du texte on cherche le but texte et non celui des rédacteurs.
        D- La méthode logique d'interprétation

        Une méthode que le prof nous recommande dans dissertation, commentaire d'arrêt...

    Tirer toutes les conséquences et implications logique d'un texte : On va pousser le texte à son maximum. On va faire produire au texte des effets maximum.
    Exemple : l'article 11 de la DDHC qui consacre la liberté d'expression, le conseil constitutionnel va nous dire que la liberté d'expression c'est la simplement la liberté de s'exprimer c'est aussi la liberté d'être informé.

    Une démarche déductive ou inductive : la déduction consiste à partir d'une règle générale pour en tirer des effets particuliers. L'induction c'est la démarche inverse ; on part de règle particulière pour en donner un principe général.

    Méthode de « l'effet utile » : méthode utilisé par la cour de justice de l'union Européenne. La cour de justice cherche à produire des effets maximum à la disposition des traités européens.

    Paragraphe 2 : Les méthodes d'interprétation extrinsèque

        L'idée ici est de s'appuyer sur des éléments extérieurs aux textes, ou aux auteurs du texte.

    A - L'école de la libre recherche scientifique

        C'est une école dont on ne parle plus vraiment aujourd'hui. C'est une méthode qu'on attache à un auteur de droit privé Gény, un grand auteur de droit civil.
    Pour lui l'interprète doit « réaliser l'équité objective par la combinaison de l'idée de justice avec celle de la plus grande utilité sociale. ». Ici le but ce n'est pas de chercher l'intention de l'auteur, mais au contraire chercher à l’extérieur du texte.

        B- La méthode systémique ou comparative d'interprétation

        L'idée est de favoriser la cohérence du texte considéré dans son exemple, voir l'harmonisation du système juridique. Favoriser la cohérence de la constitution dans son ensemble, ou cohérence du code civil... On interprète l'énoncé en fonction du texte global. Cette idée de cohérence est encore plus générale. Favoriser l'harmonisation du système juridique Français.
    On éclaire un fragment du texte par un autre texte voire par d'autre texte. Par exemple, art 11 DDHC on l'interprète par rapport aux autres articles de la DDHC, ou autres articles de la constitution et en fonction de la loi, la jurisprudence du conseil d'état, la jurisprudence de la cour de cassation ou encore au droit européen. Ou encore on va s'inspirer de l'opinion publique.

    Titre 2 : Les juges gouvernent-ils ?


    Le juge doit trancher les litiges entre particuliers, applique la loi. Le juge dit le droit avec une autorité de chose jugée. Qu’elle est la place de ce juge par rapport aux autres pouvoirs ? Quels sont ses liens avec le législatif ? Le juge ne va-t-il pas usurper le pouvoir des autres pouvoirs ?
    Le juge dans la séparation des pouvoirs
    Le juge dans la conception américaine de la séparation des pouvoirs est un véritable pouvoir. La situation en France est différente. Le juge n’est pas un pouvoir, c’est une simple autorité. Autorité : prend des décisions. A moins d’importances qu’un véritable pouvoir. Pour Montesquieu le pouvoir judiciaire est un pouvoir « nul », il n’a qu’à appliquer la loi, n’a pas à la créer.
    Le contre-exemple des parlements d’Ancien Régime avaient le pouvoir de bloquer certains édits royaux. Le pouvoir royal a essayé de transformer l’Ancien régime et souvent ce sont les parlements qui ont bloqués cette réforme. Les révolutionnaires français se méfient des juges, ils ne veulent pas leurs donner un pouvoir trop important. Dans notre C° l’article 64 mentionne l’autorité judiciaire pour dire que cette simple autorité est indépendante et protégée par le Président. On a toujours craint en France le « spectre du gouvernement des juges ». Cette expression est dût à Edouard Lambert.
    La notion de gouvernement des juges
    On mêle la fonction gouvernementale, l’exécutif et le judiciaire. Le juge crée le droit. Un gouvernement des juges c’est la politique faite par les juges autrement dit l’adoption d’une jurisprudence politique (juge impose une interprétation qui reflète ses propres vues politiques ou autres, lorsqu’il statut en légalité).
    Le gouvernement des juges existe-t-il ?


    Chapitre 1. La question du juge créateur du droit
    Section 1. L’existence de la création du droit


    Qu’est-ce que créer le droit ?
    Pour dire que le juge crée le droit on va dire que le juge détermine une norme qui n’est pas rattachable à un texte.
    Qui crée le droit ?
    Les juges administratifs et européens créent des principes généraux du droit. Le conseil d’Etat a des effets normatifs et la cour de justice de l’UE fait également référence à des principes non écrits.
    Le juge constitutionnel et judiciaire ont une position plus nuancée.
    Le juge constitutionnel : plusieurs auteurs affirment que le juge constitutionnel crée le droit. Principe de la liberté d’association : le juge interprète la C° de 46. En ce qui concerne la liberté d’association elle-même. Nulle part dans la C° on trouve les objectifs de valeur constitutionnelle. Lorsque le Conseil la consacrée cette catégorie il l’a crée. Lorsqu’on étudie chacun de ces objectifs, chacun peut se rattacher à un texte. Lorsqu’on se fonde sur un texte on est dans l’interprétation et non la création.
    Le juge crée certes le droit mais de manière limitée.


    Section 2 : L’appréciation de la création


    Le caractère à priori contestable de la création.
    En France on parle souvent négativement de la création du droit  par le juge.  Si le juge à crée le droit il usurpe le rôle d’autres organes, il se met à la place du législatif. C’est pour ça que le Conseil constitutionnel cite toujours les dispositions textuelles qu’il utilise.
    La légitimation par l’autorité politique
    L’idée est simplement de dire qu’un juge qui crée la loi est contestable mais c’est le pouvoir politique qui doit avoir le dernier mot, il peut reverser la position du juge.
    Le lit de justice : Au 18ème siècle le parlement de paris pouvait bloquer à certains actes royaux (édits, ordonnances…), on dit que le parlement faisait des remontrances au roi en convoquant le lit de justice. Le roi vient dans l’enceinte du Parlement pour peser son acte au parlement. Il surmonte la décision du juge et vient imposer son avis.
    Aujourd’hui on a globalement le même mécanisme, on appel lit de justice les révisions constitutionnelles. Le constituant est donc supérieur au pouvoir juridictionnel, il peut surmonter une révision négative du conseil constitutionnel.


    Chapitre 2. La question du juge, interprète politique
    Section 1 : Des juges politiques ?


    Les juges sont-ils politiquement marqués ? Est-ce que ma jurisprudence témoigne de convictions politiques religieuses ou philosophiques ?
    Distinction entre jurisprudence politique et politique jurisprudentielle. Une jurisprudence politique est une jurisprudence politiquement marquée. Un politique jurisprudentielle est une stratégie d’interprétation retenue par le juge.
    Le cas américain :
    Cour Suprême des EU, est-ce que le juge américain est un juge politique ? L’élection est un enjeu politique ce montre que la Cour suprême est un pouvoir plus qu’une autorité mais que c’est aussi un juge politique car les membres de la cour sont nommés pour des raisons politiques. Ces 9 juges déterminent une part de la politique américaine. La question de l’avortement est réglée en franc par la loi mais aux USA est réglée que la cour suprême qui a considéré que l’avortement est  conceptuel. Cela montre bien que la Cour suprême se prononce sur des raisons politiques et qu’elles sont prises en compte.
    Le cas du Conseil constitutionnel est bien différent.
    Est-ce que le conseil constitutionnel  peut être qualifié de Constitution politique. On aurait tendance à dire que le conseil est partiellement politique car on a :
    Des nominations en parti politique : les anciens présidents, ministres, parlementaires…
    Il faut se méfier des lectures trop politiciennes car un élu peut ne pas suivre son courant et interpréter un texte de manière différente.
    Le cas des juridictions suprêmes
    La cour de cassation :
    La cour de cassation est-elle une juridiction politique ? On peut constater que les dirigeants de cette juridiction sont politiquement marqués. Le premier président est le procureur général.
    Le conseil d’Etat :
    Il y a peu de nominations politiques. Le vice président du conseil d’état a des convictions plutôt de gauche mais a été nommé par la droite donc il n’a pas un profil de politique. Il n’y a pas de jurisprudence politique.
    Le cas du juge européen
    La cour de justice de l’UE :
    Nous ne sommes pas face à une juridiction politique. Les juges sont nommés par les institutions européennes. Il peut y avoir une part de politique dans la proposition mais il faut des personnes qui ont des compétences juridiques. La cour de justice cherche surtout à protéger  l’UE. Si on s’intéresse au Président de cette cour (grec) il a fait parti du gouvernement, serait plutôt classé à gauche. Il doit être élu par les autres juges de la cour, ses pairs. Il a été réélu ces qui montre qu’il n’apparait pas comme un juge à fond dans ses convictions.
    La cour européenne des droits de l’homme :
    On lui reproche souvent de ne pas tenir compte des traditions nationales. La cour attire d’avantages de critiques les autres juridictions. Son président  (britannique) est élu par ses pairs. Il est élu par ses pairs qui sont proposée puis choisis. Système qui limite le risque de politisation de la cour.
    Ainsi aucune cour ne peut être décrite comme une juridiction politique.


    Section 2 : la relativisation


    Il s’agit de voir que quels que soient les opinions politiques des juges il y a des éléments qui relativisent :
    -Les contraintes pesants sur l’interprète. Les contraintes de la lettre du texte par exemple. Le juge ne peut nier les grands principes. Les contraintes de la jurisprudence : on ne peut faire abstraction de la jurisprudence antérieure.
    - Les normes de références sont elles même des expressions de vie politique. Les texte eux même sont politiquement marqués mais aussi politiquement équilibrés. Notre C° contient des droits plutôt de droit ou de gauche. Aujourd’hui ce sont des droits consentiels. Notre Constitution est un compromis entre 2 traditions politiques. Nos textes sont presque centristes.
    Ainsi le juge gouverne aux Etats-Unis mais en France on ne peut le dire, sauf exceptions.
    Conclusion : Qui gardera les gardiens (juges) ? Faut-il juger les juges ?


    Chapitre I l’insuffisante qualité du droit
    Section 1 : l’insuffisante accessibilité au droit


    l’accessibilité au droit : la possibilité de connaître la norme , d’avoir physiquement accès à elle.

    §1 Le constat de l’inaccessibilité

    les normes aisément accessibilité : le cas de la constitution
    les normes difficilement accessibles : le cas de la jurisprudence des juridictions du premier degré

    §2 les raisons de l’inaccessibilité

    -la prolifération des normes : inflation normatives , c’est le phénomène de multiplications des normes juridique , il y a de plus en plsu de textes , d’articles de codes , de décisions de jurisprudence , donc de plus en plus de droit.
    -l’instabilité des normes
    - le développement de la jurisprudence
    - l’insuffisante information internet


    Section 2 : l’insuffisante intelligibilité du droit


    l’intelligibilité du droit : le caractère compréhensible d’une norme juridique

    §1 le constat de l’insuffisante intelligibilité du droit

    - le recours fréquent à des énoncés peu ou non normatifs : les « neutrons législatifs »

    9e séance :


    Titre 3 : droit et société


    Existe t il une société sans droit ?
    Non aujourd’hui toutes les sociétés connaissent le phénomène juridique. Ceci étant tout dépend de ce que l’on appelle la société. Est ce que dans le société traditionnelles il existait du droit ? Les anthropologues ont également dans ces sociétés traditionnelles trouvées du droit.
    Donc les sociétés modernes comme les sociétés traditionnelles connaissent du droit. Toute société essaye de réguler les rapports sociaux. En régulant le mariage, la filiation, la mort, la guerre, le meurtre…

    Le droit apparaît comme un fait social en lui même. Le droit est lui même un fait social. Cet ensemble de normes que l’on appelle le droit fait partie de la société. Il exprime cette société. Le droit est, en quelques sortes, le régulateur de la société. Les divergences de règles expliquent les différences de société. Durkheim a bien insisté sur le droit en tant que fait social.  

    L’interaction entre le droit et la société : le droit, dans un premier temps a des effets sociaux, c’est a dire que le droit influence la société (chapitre 1). Et on verra dans un deuxième temps que le droit a des causes sociales (chapitre 2).


    Chapitre 1 : l’influence du droit sur la société


    Cette question peut être vu de deux façons : on peut se demander si réellement le droit influence la société (Section 1) et si le droit doit changer la société (Section 2). Donc 1er étape descriptive et 2e étape prescriptive ou morale.

    Section 1 : Le constat de l’influence du droit sur la société

    Dans quelles mesures toutes les règles que l’on étudie a l’université ont une influence sur la société dans laquelle on vit ?

    Ce que l’on va constater ici c’est l’importance de cette influence. Ensuite reste a savoir ce qu’est la société. La société peut être des comportements sociaux, des mentalités, la religion ou encore l’économie. Ici o va voir que le droit influence les comportements sociaux ainsi que les représentations mentales.

    §1 : l’influence du droit sur les comportements

    On va étudier les incidences du droit. On a vu précédemment que le droit vise à modifier justement les comportements.

    La substance même du droit : obligation, interdiction et permission.
    La substance même du droit est d’orienter les comportements. Une norme juridique est la signification d’un énoncé qui vise à déterminer des conduites humaines. On a vu qu’il y a 3 façons de déterminer une conduite humaine : la conduite normative: soit l’obligation, soit l’interdiction, soit la permission. Quand une règle pose une obligation elle vise a déterminer un comportement. Pareil pour l’interdiction. La permission : l’influence est moindre.

    L’exemple du droit de vote accordé aux femmes et aux jeunes de 18-20 ans : ces deux reformes montrent bien que le droit a une influence sur le comportement. Concernant le vote des femmes, on s’est rendu compte que le droit qui a été accordé a été tout de suite appliqué. Concernant les jeunes, de par cette reforme d’abaissement de la majorité, les jeunes de 18 à 20 ans ont pu voter aux élections, la encore c’est une reforme de société par le droit.

    L’exemple de la parité hommes-femmes : depuis la promulgation de cette loi on a constaté une féminisation limité tout de même au plan nationale. Mais féminisation importante au plan local.

    Les comportements sociaux sont donc modifiés par des reformes juridiques.

    §2 : l’influence du droit sur les représentations sociales

    On va étudier que certaines normes de droit peuvent même influencer les mentalités elles même.

    L’exemple de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe : cette loi est, du point de vue sociologique, importante car elle peut changer les comportements sociaux et la conception du mariage puisqu’il s’agit non pas d’instituer un statut particuliers mais de modifier les articles du code civil relatif au mariage. On a constater que dans les sociétés actuelles jusqu’au 20e siècle, le mariage a toujours été vu comme l’union d’un homme et d’une femme et c’est la que ca aurait un impacte sur la représentation, sur l’idée même du mariage qui renverserait l’idée traditionnelle du mariage.

    Section 2 : Le droit doit il être utilisé pour changer la société ?

    Il s’agit de s’interroger sur le but que l’on poursuit lorsque l’on adopte la règle de droit.
    Bien évidemment, toute règle de droit vise à diriger des comportements. A partir du moment où l’on adopte une règle c’est pour qu’elle produise un effet. Ici on est dans un problème plus politique, est ce que d’une certaine façon, la société doit être changé ? On a deux réponse différentes a cette question : une plus affirmative (§1) et l’autre plus négative (§2).

    §1 : la conception progressiste ou culturaliste

    La réponse ici est plutôt positive, car dans cette optique, le droit doit changer la société. Le droit doit changer le progrès social. On est ici dans une optique plus positivisme, on s’inscrit dans le positivisme juridique. On ne cherche pas a se conformer à un droit naturel mais on instrumentalise (utilise) le droit pour faire progresser la condition sociale des individus.
    On parle de conception culturaliste, car dans cette conception des choses, le droit vise a rompre avec la nature et à faire progresser la culture : on lutte contre la nature par la culture.

    §2 : la conception conservatrice ou naturaliste

    La réponse ici est plutôt négative, c’est à dire que le droit doit être utilisé pour réaliser la nature de l’homme. Le droit est utilisé pour favoriser l’harmonie avec la nature, pour être dans le prolongement de la nature humaine. On n’oppose pas ici la nature et la culture : la culture doit être la réalisation de la nature. Ici on est dans une conception jusnaturaliste (c’est une conception du droit naturel : le droit doit respecter le droit naturel).
    Dans la conception progressiste, le droit devrait favoriser le droit du mariage homosexuel alors que dans la conception conservatiste, le droit doit interdire le mariage homosexuel.

    Le droit influence bien la société, reste à savoir si le droit doit toujours changer la société. Jusqu’ou le droit doit il aller pour changer cette société ?


    Chapitre 2 : l’influence de la société sur le droit

     

    On va se demander si le droit tel que l’on étudie est le droit de la société. Est ce que le droit est en quelques sortes le miroir de notre société ?
    Est ce que le droit n’est que le produit de la société ? Est ce le droit s’adapte mécaniquement aux
    On va faire un constat descriptif, dans un premier temps, on va faire un constat de l’influence de la société sur le droit (Section1)
    On se demandera si le droit doit toujours s’adapter a la société (Section 2)

    Section 1 : le constat de l’influence de la société sur le droit

    §1 : Les manifestations de l’influence

    On va donner des exemples qui montrent que les comportement, la religion.. influence les règles juridiques

    La religion

    La punition du meurtre : c’est l’un des 10 commandements, « tu ne tueras point ». Ce n’est pas une religion en particulier. Le droit consacre des commandements religieux.
    L’école privée : cela montre l’influence de la religion en la matière, il s’agit de préserver la liberté religieuse dans l’enseignement. La consécration même de la liberté religieuse est l’influence de la religion.

    Nombreux sont les exemples de la religion sur le droit. Mais on est dans une société laïcisé, mais cette influence est de moins en moins importante.

    L’influence des mœurs

    Les réformes du droit de la famille : Depuis les années 60, on a assouplit le droit de la famille, on a assouplit le divorce. On a notamment permit le divorce pour consentement mutuel. On a d’ailleurs défavorisé le divorce pour faute. On a diminué la place du père et du mari : ce n’est plus que l’autorité paternelle mais l’autorité des deux parents. Et on a davantage reconnu le concubinage (les personnes qui vivent en union libre). Pourquoi toutes ces reformes ? C’est l’évolution des mœurs, c’est la promotion de la femme dans la société qui a favorisé la consécration de l’autorité parentale, c’est la multiplication des divorces qui a favorisé l’assouplissement des règles du divorce, c’est la multiplication des cas de concubinages qui a favorisé la reconnaissance plus grande de l’union libre. Par exemple le cas des enfants : l’enfant légitime et naturel, avant il y avait une inégalité entre ces enfants mais désormais le droit a mit une égalité entre ces deux enfants. Et c’est encore la multiplication des enfants nés hors mariage de la société qui a permit cette égalité des enfants.

    Le législateur français a donc prit en compte le comportement des français

    L’influence de l’opinion publique
    L’utilisation des sondages : l’autorité normative prend en compte l’état d’opinion pour faire évoluer le droit. Par exemple, le cas de la lutte contre la délinquance. Ces dernières années, un certain nombre de sondages montre que la délinquance est l’une des préoccupations des français. Ces sondages montrent qu’il ya un sentiment d’insécurité et le politique ne veut pas ignorer ce mouvement d’opinion, c’était le cas notamment avec le président Sarkozy qui a mené un certain nombre de reformes a ce sujet pour coller en quelques sortes avec l’attente de ces opinions publiques.

    L’influence des groupes d’intérêts
    Les groupes d’intérêts sont les associations, les syndicats, les ONG, tous ces groupes qui veulent influencer la décision politique. Ces groupes politiques arrivent a faire modifier le droit.

    Le droit au logement : pendant l’hiver 94-95, il faisait froid et le problème des SDF s’est particulièrement posé, il y a eu certains décès. Et certaines associations comme le droit au logement ont proclamé pour le droit au logement. Et en janvier 95, le conseil constitutionnel a consacré un objectif constitutionnel relatif au logement. Et ces derniers année on a fait un droit au logement opposable : on voit bien l’influence des associations comme droit au logement.
    L’exemple d’ouverture au mariage aux personnes de même sexe : on est là aussi face à un projet de modification législatif qui vise a répondre a la demande de certains groupes d’intérêt.


    L’influence des techniques
    Le droit de l’espace : les techniques font aujourd’hui que l’espace est un lieu ou s’exerce l’activité humaine. Ici le droit vise a encadrer un nouveau phénomène social, de nouvelles techniques.

    Le droit de l’internet : ce droit n’existait pas il y a 30 ans

    On est face a des règles qui se sont crées pour régir de nouvelles techniques apparues dans la société.
    Constat de l’influence sur la société sur le droit mais constatons aussi les limites.

    §2 : les limites de l’influence

    Le débat théorique

    Le droit, un donné ou un construit ? : Est ce que le droit est finalement le simple produit des évolutions sociales. Est ce que le droit est déterminé, donné par la société ? ou au contraire est ce que le droit est un construit ? Est ce que le droit est crée de manière autonome par rapport à la société ?
    Les thèse en faveur du donné : Durkheim et l’école sociologique :  Pour lui, le droit est un fait social, comme on l’a vu précédemment. Pour lui, c’est la société qui crée le droit, la société détermine le droit.  Le droit serait, en quelque sorte le miroir de la société. Il y aurait un automatisme entre les évolutions sociales et les évolutions juridiques.
    L’inexistence d’un déterminisme complet : la société ne détermine pas complètement le droit, il n’y a pas de correspondance automatique entre d’une part les évolutions sociales et d’autres part, les évolutions juridiques.

    Les illustrations pratiques

    Il n’y a pas de correspondance automatique entre la société et le droit. Pourquoi ?

    Le droit précède parfois les évolutions sociales

    Parfois le droit combat les évolutions sociales : c’est ce que montre le cas des incitations au développement de la natalité : aujourd’hui on fait moins d’enfant qu’il y a 50 ans et le droit vise a favoriser la natalité.

    La certaine stabilité des institutions fondamentales : il y a l’instabilité juridique mais d’un autre coté il ya  le droit de propriété qui était y consacré pendant des siècles et aujourd’hui le droit conserve toujours la propriété. Elle perdure c’est un principe fondamental. Autre exemple : le contrat, il existait dans le droit romain et aujourd’hui il demeure malgré les évolutions sociales.

    La variabilité de l’influence de la société sur les principes et les techniques du droit : la société fait lentement évolué les principes du droit et plus rapidement les techniques, d’ou une certaine variabilité.

    La société fait donc bien évolué le droit mais il n’y a pas une correspondance absolue entre les évolutions sociale et les évolutions juridiques.

    Section 2 : Le droit doit il toujours s’adapter au fait ?

    C’est une question politique juridique. Faut il toujours accompagnée juridiquement les évolutions sociales ?

    §1 : les termes du débat

    Le droit doit tenir compte des faits sociaux : on ne concevrait pas un droit totalement coupé de la réalité, déconnecté des évolutions sociales.

    Mais ce droit ne doit pas mécaniquement suivre toutes les évolutions sociales : il ne doit pas y avoir un suivisme législatif. C’est ce qu’en dit 2 auteurs dans un article connu « Le mythe de l’adaptation du droit au fait » ces deux auteurs sont Atias et Linotte.

    §2 : L’illustration du débat

    Le cas des comportements sociaux

    Le cas des excès de vitesse : avant l’existence des radars il y avait beaucoup d’excès de vitesse. Est ce que le droit doit s’adapter à ca, est ce qu’il doit permettre n’importe quelle vitesse sur la route ?
    Le cas de la consommation de cannabis : on est face a un phénomène social, c’est le débat aujourd’hui. Est ce que le droit doit tenir compte de cette consommation ? oui Est ce qu’il doit permettre la consommation de toutes les drogues ? Pas forcement
    Le cas des possibilités techniques : l’emble du chômage : aujourd’hui il ya  des techniques de clonage, pas tout a fait au point mais qui existe. Est ce que le droit doit l’autoriser ? Pas forcement. Le clonage montre bien que le droit ne doit pas suivre nécessairement toues les évolutions sociales, tout ce qui existe dans une société.

    Donc la société influence le droit mais le droit ne doit pas toujours suivre les évolutions


    Titre 4. L’effectivité du droit


    Effectivité d’une norme : fait pour cette norme de produire des effets réels, c'est-à-dire que c’est la capacité d’une norme à être respectée (règle et norme= synonymes).
    -2 Exemples privilégiés : droits fondamentaux et code de la route. On v     se demander dans un premier temps quel est l’étendu de l’effectivité puis on verra leurs limites.
    Chapitre 1. Les facteurs d’effectivité
    On va se demander ce qui la société peut faire pour favoriser le respect des normes. Quels sont les ingrédients d’un droit respecté ?


    Section 1 : La qualité de la règle de droit
    Ici ce sont des facteurs liés à la règle elle-même. Un bon législateur doit tout d’abord veiller à la manière dont la loi est rédigée.
    Paragraphe 1. L’accessibilité de la règle
    Accessibilité : capacité des destinataires de la règle à avoir physiquement accès à cette règle. Ceci par des mécanismes de publication de la règle (au Journal Officiel, la mise en ligne des textes…) Pour respecter la règle il faut pouvoir la connaitre.
    Paragraphe 2. L’intelligibilité de la règle
    Intelligibilité : capacité du destinataire de la règle à la comprendre (Caractérisé par clarté de la règle).
    Paragraphe 3. La légitimité de la règle
    Légitimité : capacité d’une règle à apparaitre comme juste aux yeux de son destinataire. Elle dépend de plusieurs facteurs. Pour certains elle vient du respect de certaines règles, pour l’autre elle vient de l’élection... Un des facteurs de cette légitimité est l’attachement de la règle au corps social, c’est ce que dit Bergel dans son ouvrage. Cela veut dire qu’un règle de droit compatible avec les faits sociaux est réaliste, praticable.


    Section 2 : l’information juridique
    La connaissance de la règle est vraiment une condition de son effectivité. « Nul n’est censé ignorer la loi » dit l’adage.
    Paragraphe 1. L’information relative à une norme déterminée
    Les panneaux et les affiches sont l’un des moyens d’information mais qui a pour effet intéressant de concrétiser la maxime « nul n’est censé ignorer la loi ». Exemple : panneau d’interdiction de fumer : il s’agit d’un moyen d’informer le public sur l’existence d’une règle, son champ d’application etc.
    Paragraphe 2 : l’information relative au droit dans son ensemble
    Il ne s’agit pas simplement de poser des panneaux, des affiches… mais également de développer l’information sur la totalité du territoire.
    Le rôle de l’administration : porter à la connaissance de tous les règles de droit qui s’appliquent
    Le site service-public.fr : informe sur droits et obligations
    Le rôle des médias : peuvent avoir un rôle important en matière d’information juridique. Cependant le rôle n’est pas réellement assumé par les médias. Ils n’expliquent pas réellement les mécanismes, prises de décisions, etc.

    Paragraphe 3. L’instruction civique
    L’un des moyens d’assurer le respect de la règle de droit est également d’éduquer le citoyen à respecter le droit d’une manière générale. Exemple : le cas de la lutte contre les violences faites aux femmes. Depuis quelques années devant ces cas les gouvernements essayent de rentre plus effectif le droit, les règles qui protègent les femmes. L’un des moyens retenu aujourd'hui est par exemple l’éducation des enfants à l’école aujourd'hui
    Paragraphe 4. L’enseignement juridique
    D’une manière générale on peut réfléchir à la question de la formation de nos cocitoyens.


     Section 3. L’application de la règle de droit
    Paragraphe 1. Rôle du gouvernement et de l’administration
    L’administration doit avoir une culture de l’état de droit (auto soumission de l’état au droit). Ils ont cette culture de l’Etat de droit et respectent globalement le droit.
    Le  respect des droits fonda par l’administration : l’un des facteurs est les autorités administratives indépendantes (on peut citer en particulier « le défenseur des droits » qui veille au respect des droits fonda par l’administration, CSA…)
    Paragraphe 2 : le rôle du Parlement
    Là encore la condition d’effectivité est que le parlement est une culture de l’état de droit. Ca n’a pas toujours été le cas en France. Par exemple sous l’occupation il y a eut des lois qui ne respectaient pas les droits fonda. Mais d’une manière générale on peut dire quel le parlement respecte globalement le droit. Le parlement a donc un rôle important sur la protection des droits fonda.
    Paragraphe 3. Le rôle des personnes privées
    La diversité des situations : Nous sommes tous des destinataires de règles juridiques, mais certaines catégories sont particulièrement concernées. Par exemple un justiciable à l’occasion d’un procès qui exerce le droit au recours constitutionnel. Ou encore le cas du contribuable obligé de payer ses impôts, ici il s’agit là encore d’appliquer les règles juridiques. Il y a également le cas de l’automobiliste : on contribue à un phénomène de droit lorsqu’on respecte les règles du code de la route. Le respect des droits, en France, est donc globalement appliqué.
    Le rôle des convictions personnelles : il y a une lecture psychologique à faire de nos sociétés qui introduisent dans chaque individu la notion de respect du droit. Cette morale civique peut être conformée par une morale religieuse.


    Section 4. La sanction de la violation de la règle de droit
    La sanction est probablement l’un des facteurs principaux d’effectivité d’une loi. Elle dissuade de violer une règle. On va distinguer 2 types de sanctions :
    Paragraphe 1. La sanction administrative
    Il s’agit de la sanction prise par l’administration. Par exemple pour le code de la route la sanction est obligatoire : le contrôle policier n’est pas permanent. On se rend compte que la sanction aléatoire est un facteur d’effectivité mais qui est limité. C’est pourquoi on a franchit un seuil intéressant avec les radars : sanctions systématiques. La sanction automatique est beaucoup plus efficace. Cependant il n’y a pas de radars partout= limite.
    Paragraphe 2. Sanction juridictionnelle
    La sanction juridictionnelle favorise le respect du droit mais si on veut que cette sanction soit elle-même respectée il faut que d’autre fait soient appliqués : l’existence d’un juge impartial. Pour qu’un système juridique protège effectivement les droits fonda il faut que le juge soit impartial et indépendant.
    Une autre condition, le recours effectif : par exemple avant la QPC droits fonda limités car la loi une fois promulguée n’était plus contestable. Le recours juridictionnel effectif favorise le respect des droits fonda.
    La sanction juridictionnelle proprement dite est également une autre condition.
    On est bien dans un système qui confère des droits et on est bien face à des juges qui censurent la règle de droit.


    Section 5. La coercition
    Ici la désobéissance est rendue physiquement impossible, ou presque. Ce qui est intéressant avec le droit est que nous sommes tous soumis à des interdictions, obligations, mais ce n’est pas une impossibilité physique de violer la règle. Prenons l’exemple du code de la route et les ralentisseurs : on a une règle juridique qui est la limitation de vitesse, on est libre d’aller à plus de 50 km/h en agglomération, avec les ralentisseurs la sensation d’inconfort du fait de passer sur eux fait que toutes les voitures ralentissent à cet endroit. Un autre exemple est celui des alertes sonores pour le non port de la ceinture de sécurité qui forcent à mettre la ceinture de sécurité. On franchit donc une certaine étape dans l’effectivité des normes.
    Tous ces facteurs rendent le droit mais effective mais il y a des limites


    Chapitre 2. Les limites de l’effectivité
    Section 1. Les cas d’ineffectivité


    Paragraphe 1. L’exemple du code de la route
    Les limites de vitesse : le permis a été reformé pour favoriser la récup »ration des points. Avec ceci on a observé un phénomène plus accrue de dépassement des limitations de vitesse malgré les radars
    Paragraphe 2. L’exemple des droits fondamentaux
    Tout d’abord on constate que certaine atteintes aux droits fonda sont portés par le constituant.
    Par exemple le droit d’asile : droit fonda qui bénéficie aux réfugiés politiques. Toute personne persécutée dans son pays pour son combat pour sa liberté est accueillit en France. Mais en 93 on a révisé la Constitution pour limiter ce droit d’asile. Aujourd'hui la France n’a plus l’obligation d’accueillir les réfugiés mais en a la faculté.
    Autre exemple, l’atteinte au droit de suffrage. Le constituant a révisé la Constitution pour limiter ce droit de suffrage en nouvelle Calédonie. Il y a 2 catégories : ceux qui habitent en Calédonie depuis avant 88, eux peuvent voter partout et il y a les autres, ce qui sont arrivés récemment, qui eux ne peuvent pas voter à tous les scrutins, ne peuvent participer aux référendums d’autodétermination. La Constitution peut donc elle-même porter atteinte à des droits fonda.
    Autre exemple, les atteintes portées par les autorités législatives et réglementaires. Si on prend l’exemple des prisons on voit que les prisons françaises ne respectent pas le principe de dignité de la personne humaine et un certain nombre d’affaire on vu la France condamné pour cela.
    Paragraphe 3. L’exemple du cannabis
    On est typiquement face à un réel problème d’équité du droit. On a une règle pénale claire qui dit que l’usage de drogue est puni par 1 an d’emprisonnement et de 3750 euros d’amende. Cette règle n’est pas appliquée ; or cela pose un problème pour le juriste : on est censé être dans un état de droit où le droit est correctement appliqué.


    Section 2. Les remèdes à l’ineffectivité


    Paragraphe 1. La diversité des remèdes
    Les remèdes coercitifs ou répressifs
    On va renforcer le contrôle sur l’application du droit et la répression pour inciter d’avantage à respecter la règle de droit.
    Les remèdes « doux »
     On peut tout d’abord essayer de prévenir la violation de la règle. Cette prévention peut par exemple d’abord passer par l’éducation.
    On peut aussi rendre la méconnaissance du droit plus difficile voir impossible.
    On peut également changer la règle elle-même : la démarche consiste à se dire qu’on est face à une règle inadaptée qui n’apparait pas comme juste car excessive. Le fait qu’elle soit ineffective montre qu’il faut la changer. Mais est-ce une forme de réalisme ou de capitulation ?


    Paragraphe 2. Etude de cas : l’exemple du cannabis
    On a plusieurs options :
    Le choix du contrôle policier, option répressive : la règle sera effectivement plus effective mais on n’a pas forcément les moyens de ce contrôle, de plus une telle règle semblerait excessive au destinataire de la règle ; il y a ici un problème de légitimité.
    Il y a également le choix de la légalisation : puisque la règle est inappliquée, supprimons la règle. Mais ça peut être vu comme une sorte de capitulation, dans ce cas là ça voudrait dire que ce résonnement pourrait être reproduit pour d’autre infractions plus graves.
    Une 3ème voie : atténuer la répression pour la rendre effective. Diminuer le montant de l’amende par exemple. Saint-Thomas d’Aquin dit qu’il vaut mieux une règle moins stricte et appliquée qu’une règle plus stricte et non appliquée
    Conclusion : L’effectivité, une quête impossible ?
    L’ineffectivité est en fait au cœur même du droit ; il n’y a pas de système juridique où la  totalité des règles de droit seraient totalement effectives.
    La liberté physique n’est pas la liberté juridique : une interdiction n’équivaut pas à une impossibilité physique de faire les choses.
    Le débat peut finalement être métaphysique. On pourrait évoquer la condition humaine, c’est une question de liberté physique.

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