• Solution du litige : voie contentieuse, médiation, transaction, conciliation

     La solution du litige : la voie contentieux ou non contentieuse 

        Elle consiste tout simplement pour le juge à appliquer le droit aux faits qu'on lui présente. Le juge est investi du pouvoir de juridictio et de celui d'imperium autrement dit il tranche et il ordonne que sa décision soit appliquée.

    Il y a plusieurs façons de trancher le litige : par le juge mais autrement que par des règles de droit : il arrive que la loi l'autorise à statuer en équité ou en amiable compositeur.

    Cette mission d'amiable composition peut même être confiée à un arbitre et donné naissance à une justice arbitrale. Si le procès a normalement vocation à donner au litige une solution judiciaire, il peut également donner lieu à un accord, ce sont les modes amiables de règlement des conflits.

     

    Il y a donc d'une part la voie contentieuse et d'autre part la voie amiable.


      

    A.    la voie contentieuse : 

     

     

    Il existe en fait deux modes juridictionnels de règlement des litiges, ce pouvoir appartient par nature aux juges d'état investis de la mission de dire le droit et de trancher le litige. L'appel à la juridiction étatique est le mode primordial de solution des litiges mais ce pouvoir peut aussi être confié à des arbitres que des parties ont chois comme juges privés. Cette justice arbitrale constitue un mode subsidiaire de résolution des litiges puisque d'une part ce n'est pas autorisé dans toutes les matières et que d'autre part cela dépend d'un accord initial entre les deux parties. Mais il s'agit dans les deux cas de modes juridictionnels de résolution des litiges parce que dans les deux cas les parties ont décidé de soumettre à un tiers leur litige et de le trancher par un jugement ou par une sentence arbitrale. A ce titre les mêmes principes directeurs doivent être respectés par l'arbitre et par le juge. Le résultat est également comparable, la sentence arbitrale s'assimile au jugement, l'arbitre était saisi comme le juge et la décision a autorité de la chose jugée. Autre ressemblance, l'article 1474 du nouveau code de procédure civile impose à l'arbitre de se référer à des règles de droit sauf lorsqu'il statue en amiable compositeur. Mais le juge lui-même peut statuer en équité lorsque les parties lui demandent en vertu d'un accord express et que le sujet ne soit pas d'ordre public.

     

    Il existe cependant des différences : si les parties sont libres de recourir aux juridictions étatiques ou non, le législateur impose parfois de recourir à un juge. En outre, l'arbitrage n'est pas autorisé dans toutes les matières. C'est surtout autorisé en droit des affaires et en contentieux immobilier ou de succession… Le secteur d'activité n'est pas le même et l'arbitrage participe de la nature d'une convention puisque les parties doivent nécessairement décider de recourir à l'arbitrage d'un commun accord. On distingue deux types de conventions : - la clause compromissoire : c'est la convention par laquelle les parties a un contrat décident de recourir à l'arbitrage si un litige venait à survenir dans le cadre de l'exécution du contrat. Pour être efficace, cette clause compromissoire doit être écrite dans le document principal ou dans un document auquel celui-ci réfère, elle doit prévoir les arbitres ou leur modalité de désignation sous peine d'être réputée non écrite.

     

                        -le compromis d'arbitrage : c'est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à un arbitrage. Le litige existe déjà et il est même possible que les juridictions étatiques se soient penchées dessus. Pour être efficace, il doit être constaté par écrit, désigner les arbitres ou leur modalité de désignation et bien sûr l'objet du litige.

     

    L'un est un juge public nommé par l'état dont l'investiture est officielle et la mission durable, ce juge est doté d'un double pouvoir juridictio et imperium, c'est-à-dire qu'il détient une fraction de la puissance publique. L'autre est un juge privé d'investiture conventionnelle et sa mission est temporaire d'une durée légale de 6 mois si le compromis ou la clause compromissoire n'a pas prévu de délai plus long ou plus bref. Enfin cette clause est consentie, c'est-à-dire, qu'elle s'épuise une fois le litige achevé. La sentence a bien autorité de la chose jugée mais pas force exécutoire parce qu'on suppose que si les parties se sont mises d'accord pour recourir à un arbitre, elles accepteront sa sentence. Cependant si celle-ci n'est pas acceptée il faudra recourir à un juge.

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     B.    La voie amiable : les modes alternatifs de règlement des conflits : 

     

    Les parties ont décidé de recourir à une solution, qui procède de leur volonté, ce qui confère à ce mode de règlement le titre d'amiable. On parle aussi de modes alternatifs parce qu'il est de l'essence de ce type de règlement d'être une alternative à un procès. Dans ce cas là, on pourrait penser que l'arbitrage est un mode alternatif de règlement des conflits. Cependant les modes alternatifs de règlement des conflits n'englobent que les modes extrajudiciaires de résolution des conflits par un tiers neutre à l'exception de l'arbitrage. Quelles sont les raisons du succès des modes alternatifs de règlement des conflits, tout d'abord la rapidité ensuite leur faible coup et surtout la consensualité qui les animent. On privilégie le dialogue à l'application stricte de la loi. Ces modes alternatifs de règlement des conflits peuvent prendre plusieurs formes : un contrat, c'est le cas de la transaction.

     

     1°) La transaction : 

     

    Qu'est-ce que la transaction ? C'est un contrat conclu par les parties a un litige né ou à naître pour y mettre fin ou le prévenir par des concessions réciproques. En tant que contrat tout d'abord, la transaction va obéir aux conditions de validité du contrat. En tant que mode de résolution des conflits, la transaction possède un certain nombre de particularités, elle doit être écrite, son objet doit être déterminée, il s'agit de régler un litige né ou à naître. La transaction entraîne nécessairement l'abandon d'une action. On ne peut transiger sur des droits dont on n'a pas l'entière disposition ni sur ce qui concerne l'ordre public. Ne peuvent transiger les mineurs et les majeurs incapables. L'essence de la transaction est la réciprocité des sacrifices, il ne peut y avoir transaction que s'il y a concessions réciproques et mutuelles. Une fois la transaction établie, l'état la considère comme une solution similaire au jugement. Ça lui confère d'une part un effet extinctif et accessoirement un effet obligatoire pour les obligations qui sont prises en contrepartie de cette renonciation. Celle-ci comme le jugement va être dotée de l'autorité de la chose jugée par contre elle n'a pas en elle même  force exécutoire. On distingue deux hypothèses, si la transaction intervient au cours du procès, il appartient au juge saisi de donner force exécutoire à l'accord conclu en ou en dehors sa présence. Si la transaction intervient hors procès, c'est au TGI  de lui donner force exécutoire et l'article 17 du nouveau code de procédure civile permet aux personnes qui s'estiment lésées par cet accord de former un recours.

     

     2°) La conciliation : 

     

    On la définit comme un mode de règlement des litiges par lequel les parties font appel à un tiers pour rapprocher leur point de vue afin d'éteindre le litige. Elle présente plusieurs visages. Elle peut se réaliser dans un cadre judiciaire, en effet le juge a reçu en plus de sa mission traditionnelle une mission de conciliation (article 21 du nouveau code de procédure civile). S'il décide d'y recourir, il doit convoquer les parties, à ce moment là, soit elle aboutit et elle entraîne un procès-verbal signé par les parties et le juge dont on peut délivrer des extraits ayant force exécutoire. Si la conciliation échoue, le juge va immédiatement la trancher. Une phase de conciliation obligatoire ou facultative a été intégrée à la procédure devant certaines juridictions et dans certaines matières. Elle est obligatoire préalablement au procès devant le conseil des prud'hommes, de même en droit de la famille. Dans toutes les autres juridictions, cette tentative est purement facultative. En second lieu, il faut savoir que les pouvoirs publics ont créé des institutions spécialisées dans la conciliation. C'est le conciliateur de justice institué par un décret du 20 Mars 1978 mais qui n'a véritablement pris son essor qu'après la loi du 8 février 1995. Ce sont des personnes bénévoles nommées pour un an renouvelables pour deux ans, ils sont nommés par le premier président de la cour d'appel avec avis du procureur général et sur proposition du juge d'instance.

    Leur mission a évolué, leur mission initiale était de faciliter en dehors de tout processus judiciaire le règlement des conflits portant sur des droits dont les personnes avaient l'entière disposition mais le décret de 1998 leur a aussi conféré la mission de procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi sauf en matière de divorce et de séparation de corps. Le conciliateur peut faire l'objet de deux saisines, tout d'abord d'une saisine des parties en dehors de toute procédure et d'une saisine par le juge qui peut renoncer à concilier personnellement les parties et déléguer cette mission au conciliateur de justice. Mais lorsque le juge décide de faire intervenir un conciliateur, il doit tout d'abord en aviser les parties et obtenir ensuite leur acceptation sur le principe de l'intervention d'un conciliateur. Quel que soit le mode de saisine, le déroulement de la conciliation devant le conciliateur de justice est le même, il bénéficie d'un délai d'un mois, ses parties doivent se présenter en personne devant lui, elles peuvent être assistées mais aucunement représentées. Il faut en effet instaurer un dialogue qui permettra la confrontation des points de vue et le dégagement de la solution. En ce qui concerne ses pouvoirs, le conciliateur peut se rendre sur les lieux du conflit avec l'accord des parties et il peut aussi entendre des tiers avec accord des parties. La liberté de parole est totale puisque tout ce qui est dit ne pourra être utilisé dans une instance ultérieure sans l'accord des parties et le conciliateur est tenu à une obligation de secret. A l'expiration de la conciliation, le conciliateur informe le juge du résultat positif même si partiel, dans ce cas on établit un constat d'accord signé par les parties et le conciliateur, il s'agit à ce stade d'une convention qui n'a ni autorité de la chose jugée ni la force exécutoire attachée au jugement. Pour assurer l'effectivité de cet accord, il faudra le transmettre au juge pour qu'il soit homologué. La conciliation peut échouer, on dressera alors un procès-verbal de non conciliation et le greffe préviendra les parties qu'elles peuvent saisir la juridiction de jugement.  

     

     3°) La médiation : 

     

    A l'origine, c'est une invention du tribunal de commerce qui n'hésitait pas à nommer un tiers pour le charger de trouver une solution, cette pratique prétorienne n'était pas très conforme à l'article 21 du nouveau code de procédure civile, du coup, une réforme est venue instituer la médiation en parallèle de la conciliation le 8 février 1995. La médiation se définit par le pouvoir du juge de charger une tierce personne de réunir les parties de confronter leurs points de vue et de proposer une solution contre rémunération. Si l'on s'en tient au respect du code, il est difficile de faire la différence entre médiation et conciliation. La Cour de Cassation est venue expliquer que la médiation était une modalité d'appréciation de la conciliation. S'il s'agit de mode conventionnel de mêmes natures, ils n'ont pas le même  degré, les différences tiennent essentiellement aux domaines respectifs et à la méthode suivie par l'un et par l'autre mode. Par exemple, le médiateur élabore la solution et s'il ne peut l'imposer, il en est l'unique auteur alors que dans la conciliation, la solution émane des parties. De même le médiateur peut être nommé en tout état de cause, c'est-à-dire à tous les stades de la procédure mais uniquement dans le cadre d'une procédure. Si le rôle du médiateur peut paraître plus actif, il n'a pas plus de pouvoir qu'un conciliateur et son intervention reste amiable. Le médiateur est désigné par le juge avec l'accord des parties, il s'agit d'une personne physique qui dispose de compétences techniques et de qualités personnelles qui lui permettent de remplir cet office. Il est rémunéré et à cette fin, le juge doit déterminer la provision à valoir sur sa rémunération qui est consignée des le départ par les parties. La médiation peut être imposée par le tribunal ou elle peut être proposée par les parties. La médiation doit comporter certaines mentions la durée de la mission du médiateur (3 mois maximum), mention de la date a laquelle l'affaire reviendra devant le juge, le montant de la provision et le délai de consignation. Une fois, la décision émise, il convient que le médiateur accepte sa mission. Il doit ensuite convoquer les parties dans le cadre de cette mission, il n'a pas de pouvoir d'instruction, il peut seulement avec l'accord des parties, entendre les tiers. En cas de difficultés, le médiateur doit en informer le juge car ce dernier n'est pas dessaisi et garde la maîtrise du déroulement de la médiation à laquelle il peut mettre fin prématurément. Le médiateur va se présenter comme un intermédiaire confidentiel entre les parties et à ce titre est tenu d'une obligation de secret. Lorsque l'échange renseigne suffisamment le médiateur, celui-ci élabore un accord. Il peut donner lieu à deux situations : soit il satisfait les parties et le jour où l'affaire revient devant le juge, cet accord est homologué, soit l'accord est rejeté par les parties et le jour où l'affaire revient devant le juge et si elle est en état d'être jugé, le jugement intervient.

     

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