Sur quels textes portent le contrôle de constitutionnalité ?

Les textes contrôlés par le Conseil Constitutionnel dans le cadre du contrôle de constitutionnalité

Ce contrôle de Constitution est une des innovations de 1958 passés inaperçues à ce moment-là. Pour les juristes c’est un progrès du droit car il permet d’assurer la suprématie de la Constitution sur la loi… Quels sont les textes susceptibles d’être contrôlé dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité ?

A) Les lois organiques

Ces lois sont automatiquement transmises par le 1^er ministre au conseil constitutionnel. Pour définir une loi organique on doit combiner article 46 et 61, est une loi organique celle qui réunit 3 conditions :

– les lois que la Constitution qualifie comme telles.

– les lois doivent être votées et modifiées dans des conditions particulières. On ne pourra délibérer sur un projet de loi organique qu’après expiration d’un délai de 15 jours après son dépôt devant l’Assemblée Nationale. Ensuite navette législative, si pas d’accord entre les 2 assemblées, il est possible le dernier mot à l’Assemblée Nationale à la majorité absolue des membres de l’Assemblée Nationale. Exception : si la loi organique est relative au sénat on ne peut pas donner le dernier mot à l’Assemblée Nationale.

– celles déclarées conformes à la Constitution par le conseil.

B) Les lois ordinaires

Le conseil ne contrôle que s’il est saisi. Les difficultés se ramène à un problème : l’étendue du contrôle constitutionnelle dépend-t-elle de l’acte de saisine ?

Le conseil constitutionnel est saisi de la loi dans son entier et pas de quelque disposition. La plupart du temps les autorités qui saisissent limitent leurs critiques à quelques dispositions mais quand on lit article 61 on voit que le conseil peut déclarer une disposition inconstitutionnelle mais article 62 ce sont bien les lois et non pas des dispositions de lois qui lui sont déférées. Quelque fois des lois soumises au conseil sont extrêmement longues et complexes. Ex de la loi de finance.

La plupart du temps le conseil soulève d’office un grief contre une disposition non contestée quand il se trouve devant ce qu’l appelle «une inconstitutionnalité manifeste« .

Quand les lois sont longues et complexes on voit que le conseil laisse passer des dispositions non soulevées mais dont l’inconstitutionnalité n’est ni grave ni manifeste, ces petites inconstitutionnalités ne sont pas soulevées. Il peut y avoir des interventions extérieures qui peuvent attirer son attention sur des dispositions non visées par la saisie. Le conseil va parfois examiner d’office des dispositions non visées par la saisine et il les déclare conforme, pour éviter que lors d’une Jurisprudence postérieure on revienne dessus. Le conseil peut aller au-delà de la saisine, il va examiner la constitutionnalité de la loi dans tous ses éléments.

C) Les lois constitutionnelles approuvées par le Congrès du Parlement

Le conseil peut-il contrôler des lois de révision ?

A priori la question parait absurde car s’il y a une révision de la Constitution elle va être contraire à la Constitution. Pour autant la question n’est pas si absurde.

Dans la Constitution de 1958, article 89-5 précise la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. S’il est interdit de réviser la forme républicaine, encore faut-il que l’article ait une force normative, c’est à dire qu’un juge doit sanctionner la volonté de réviser la forme républicaine et qui devrait déclarer la loi et la déclarer non conforme à la Constitution.

Qu’est-ce que la forme républicaine du gouvernement ?

Sous la IIIème république, la loi constitutionnelle de 1884 interdit de réviser la forme républicaine du gouvernement. Constitution 1946 reprend cette formule. C’est donc une formule traditionnelle de l’histoire de la république. Poser cette question signifie qu’on va s’interroger sur la place de la Constitution dans la hiérarchie des normes, sur le titulaire de la souveraineté.

Pk limiter le pouvoir de révision constitutionnelle ?

En 1884, on limite ce pouvoir pour éviter le retour à la monarchie. Cette interdiction on la retrouve dans des états voisins, Italie Constitution 1947, Constitution allemande de 1949. C’est le syndrome de WEIMAR (en Allemagne contre Hitler), c’est empêcher qu’une Constitution puisse être utilisée par un pouvoir politique pour anéantir et vider de tout son contenu la norme constitutionnelle.

3 axes d’étude :

1- l’apparition de la limitation du pouvoir constituant de 1884

On interdit au pouvoir constituant en 1884 de remettre en cause la forme républicaine du gouvernement.

Contexte de l’adoption des lois constitutionnelle 1875: cette « constitution » est bizarre car c’est la plus longue à élaborer (4 ans d’élaboration pour un texte qui n’est même pas une constitution) ces lois ne concernent que l’organisation des pouvoirs publics. Période 1871-1875 est période importante : avril-mai 1871 c’est la Commune de Paris, la guerre est perdue avec la Prusse, l’Allemagne avance sur Paris, le peuple décide de ne pas rendre les armes, c’est là que naissent l’autogestion. Ce mouvement va être totalement exécuté par celui qui va donner l’ordre à l’armée de rentrer dans Paris: THIERS donne l’ordre de massacrer les communards, ce titre va lui permettre d’être désigné président république. Dans l’assemblée constituante ce sont les monarchistes qui sont majoritaires, les lois constitutionnelles ne sont pas faites pour une république mais pour permettre le retour de la monarchie. Le comte de Chambord est pressenti pour être chef de l’état par les monarchistes, il refuse la proposition des républicains. Donc on fait une Constitution qui pourrait servir pour un chef d’état républicain ou monarchiste, c’est le compromis des lois constitutionnelle de 1875. Comme le comte refuse de prêter serment, es 2 camps s’entendent sur un candidat qui convient à tous : MAC MAHON. La crise de 1977 fait exploser. GREVY arrive. Début années 1880, les républicains sont enfin majoritaires dans les 2 assemblées. A partir du moment où ils sont majoritaires ils décident de modifier ces lois constitutionnelles imposées par le compromis, ils veulent faire une Constitution républicaine. FERRY, président du conseil souhaite une révision limitée de la Constitution, les autres, les républicains radicaux souhaitent une révision totale de la Constitution et veulent éliminer les signes monarchistes de la Constitution (les pouvoir important du chef de l’état et revenir sur le sénat), certains proposent même de supprimer le président république. Cette institution du président république est remise en cause par les républicains. Ferry va imposer une révision limitée, il va obtenir qu’on ne touche pas au statut du chef d’état et obtenir 3 choses importantes : la modification du mode de scrutin des sénateurs, la forme républicaine du gouvernement ne peut être révisée, l’inéligibilité des membres des familles qui ont régné sur la France à la présidence de la république.

Comment Ferry va-t-il imposer de ne pas modifier la forme républicaine du gouvernement, donc interdit de facto les espoirs monarchistes de rétablir constitutionnellement une monarchie. Il va s’opposer à 3 camps dans l’assemblée constituante :

– le bonapartisme, les députés bonapartistes disent qu’on ne peut pas limier le pouvoir constituant car c’est le peuple qui est souverain donc la république n’est pas supérieure à la volonté du peuple, si la révision l’emporte cela voudrait dire que le peuple ne peut plus changer de régime (les bonapartistes veulent un retour à l’empire).

– les radicaux, pour modifier la Constitution il faudra passer par le congrès, organe de révision constitutionnelle, pour es radicaux si on décide de modifier la Constitution, il faut réunir le congrès, comment peut-on limiter par avance les pouvoir du congrès, il sera tout puissant une fois qu’il est réuni, il peut tout faire car il n’y a rien de prévu dans les lois constitutionnelles, il n’y a pas de juge constitutionnel. C’est la thèse de la double révision : le congrès va supprimer l’article qui interdit de modifier la forme républicaine du gouvernement et ensuite il changera le régime.

– les royalistes, ils n’ont aucun espoir de révision du régime, ils suppriment l’article et modifier la Constitution s’ils sont majoritaires. ils disent que c’est une arme politique car la monarchie de pourra jamais être rétablie légalement, la seule solution c’est la force et le coup d’état. Les royalistes reprennent des arguments de CONDORCET et JEFFERSON qui pensent qu’on ne peut pas enchainer le peuple à une forme de gouvernement, le peuple doit toujours être capable de changer la forme du gouvernement, les républicains sont en contradiction, avec la révisions ils empêchent le peuple de changer de gouvernement.

Ces arguments ne vont pas avoir de succès, la révision est adoptée à une écrasante majorité, la forme républicaine du gouvernement ne peut être révisée.

2- La réception par la doctrine publiciste française

Ce nouvel article va vite devenir célèbre, y compris dans la doctrine étrangère. de nombreux développements sont consacrés à cet article par KELSEN et SCHMITT.

En France 2 positions vont être tenues par les publicistes : cet article instaure une obligation pour le gouvernement, il a une valeur juridique, cet article s’impose au pouvoir constituant, c’est la thèse d’ESMEIN, les autres prétendent que cet article n’a aucune valeur juridique, ce n’est pas du droit ;

– une thèse valide qui doit s’appliquer : la thèse d’ESMEIN : pour lui, une assemblée qui sera convoquée pour réviser la Constitution ne pourra pas changer la forme républicaine du gouvernement, pour lui l’assemblée de révision a bien des pouvoirs limités. Cette assemblée tire son existence légale de la Constitution, et dans la Constitution il y a bien une limitation, donc l’assemblée de révision doit respecter la limitation imposée par la Constitution. Dès lors, cette assemblée de révision ne peut pas donner à un nouveau pouvoir le droit d’accomplir, de faire des normes que cette assemblée n’a pas le droit de faire.

Cette position est extrêmement minoritaire car pour la quasi-totalité de la doctrine on ne peut pas limiter la puissance d’une assemblée de révision constitutionnelle.

– un article qui n’a aucune valeur juridique : DUGUIT, CARRE DE MALBERG, BAERTHELEMY, VEDEL.

La position de DUGUIT: l’Assemblée Nationale dispose d’un pouvoir de révision illimité, une puissance tellement absolue que la révision de 1884 ne peut pas s’imposer à elle. La révision ne s’applique qu’aux propositions de révision qui peuvent être faites par les deux chambres, mais à partir du moment où la procédure de révision est lancée et que le congrès est réuni, il est tout puissant, l’interdiction ne s’adresse qu’aux deux chambres, le congrès lui est libre, il peut tout faire, et il peut supprimer la forme républicaine du gouvernement. La souveraineté du pouvoir constituant est absolue.

La position de CARRE DE MALBERG: la cause est entendue très vite, dans les lois constitutionnelle 1875 rien n’est prévu pour contrôler ou pour sanctionner une violation de cette limitation. (Définition moderne de ce qu’un droit, il n’existe que s’il existe un juge pour sanctionner sa violation). Il n’y a pas de juge constitutionnel pour sanctionner la violation de l’interdiction faite. Cette limitation n’a aucune valeur juridique, son respect est subordonné au bon vouloir de l’organe de révision, s’il veut aller au delà rien ne peut l’en empêcher. BARTHELEMY le revoit en précisant que cette interdiction n’est qu’un vœu, sans force juridique obligatoire, ce texte n’a qu’une valeur politique, morale. Si même il avait une valeur juridique, on reprend la théorie de la double modification. Ceci ne s’impose à personne.

La position de VEDEL, qui n’est pas contemporain aux autres auteurs. C’est le meilleur exemple qui tente d’expliquer comment on peut n’accorder aucune valeur juridique à cet art. Il reprend la thèse classique, la thèse de VEDEL est la thèse de la quasi doctrine française actuelle : pas de valeur juridique, mais a seule une valeur politique, le pouvoir constituant est le pouvoir suprême et il ne peut pas être lié. « On ne peut attacher une quelconque valeur juridique à cette interdiction sauf à sombrer dans la supra-Constitutionalité » c’est à dire qu’il y aurait des normes supérieures à la Constitution, la supra-Constitutionalité c’est le retour du droit naturel il y aurait un droit naturel extérieur et supérieur au droit des hommes. Si on impose au pouvoir constituant une règle qui lui est supérieure on revient au droit naturel.

On revient à cette thèse de la supra-Constitutionalité en 1992, controverse célèbre sur la ratification du traité Maastricht. Puis dans un second cas on réimprime la thèse d’EISENMANN qui portait sur la haute cour constitutionnelle d’Autriche. Selon VEDEL, « L’autolimitation juridique est un néant logique ».

Cette approche de strict positivisme va être remise en cause par la doctrine étrangère et les Constitution étrangères.

3- Un débat relancé

Le débat est relancé par KELSEN et SCHMITT en 1902 à 1912. Kelsen est nuancé, dans « la théorie générale de l’état » il écrit que « la révision d’une dispositions proclamée intangible est légalement impossible » c’est à dire que Kelsen reconnait la valeur juridique de cette limitation du pouvoir de révision. Dans d’autres livres, il se demande si cette disposition est bien effective, c’est à dire va-t-il y avoir un juge pour contrôler le respect du texte ?

Schmitt est le 1^er qui va élaborer une théorie de la limitation du pouvoir constituant dans « la théorie de la constitution ». Schmitt va distinguer la Constitution des lois constitutionnelles. Pour lui, la Constitution ce sont les principes du texte constitutionnelle c’est à dire les décisions politiques fondamentales, la substance de la Constitution. les lois constitutionnelle ce sont les règles techniques qui figurent dans la Constitution. Ex Constitution de 1958 la Constitution ce sont le principe d’égalité, la liberté et la république. Le pouvoir constituant dérivé ne va pouvoir modifier que les lois constitutionnelles et pas la Constitution. Une révision c’est une modification, or si on accepte que par une révision de la Constitution on puisse mettre en cause le fondement idéologique de la Constitution cela signifie qu’on l’abroge et pas qu’on la modifie. Le pouvoir constituant est complexe : il y a le pouvoir constituant originel qui appartient au peuple qui ne peut jamais être limité, et le pouvoir constituant dérivé qui peut être limité. La controverse avec Kelsen, il faut un gardien de la Constitution. Kelsen considère que ce gardien doit être un juge constitutionnel, Schmitt considère que ce doit être le chef de l’état et donc à l’époque Hitler. Jusque dans les années 30 Schmitt est inconnu en France, le seul auteur français qui l’a traduit c’est CAPITANT, prof de droit à Strasbourg.

CAPITANT est un des 1^er gaullistes de gauche, il a participé à l’élaboration de la Constitution de 1958 dont l’article 16 les pleins pouvoirs (ce texte était dans la Constitution de Weimar) la Constitution de 1958 on retrouve les deux idées: qui doit aider la constitution? Le juge, le Conseil Constitutionnel. Le président est le garant de la Constitution. On a la fois ces deux entités qui doivent veiller à la Constitution. Ce qui est curieux c’est que la Constitution allemande reprend presque mot pour mot les théories de Schmitt sur la limitation du pouvoir de révision. L’article 79 al3 précise que « est interdite toute révision qui concernerait les éléments essentiels de l’ordre constitutionnelle ». Ce que va être l’esprit de la Constitution, on ne peut pas y toucher. On ne peut donc pas réviser le caractère fédéral de l’état, la démocratie, l’état de droit, la protection es droits fondamentaux, la protection du secret de la correspondance et l’inviolabilité de la résidence. La Constitution allemande interdit au pouvoir de révision de modifier ces principes. Si une révision viole ces principes, le juge constitutionnel devra déclarer nulle cette révision. C’est à dire que le juge constitutionnel en Allemagne contrôle systématiquement toutes les lois de révisions pour vérifier qu’elles ne portent pas atteinte à ces principes. La doctrine allemande est unanime pour condamner le position VEDEL (la double révision) qui serait un viol de la Constitution. Toute la doctrine allemande considère qu’il y a un pouvoir constituant originel, et un dérivé.

La même position est celle de la Constitution de l’Inde. Cette Constitution interdit au pouvoir constituant dérivé de modifier la structure fondamentale de la Constitution.

Ces doctrines allemandes sont reçues en France vers 1990 par FROMONT, BEAUD, JOUANJAN. Ces auteurs ont tenté de faire comprendre la doctrine allemande et se sont heurté à la doctrine française et VEDEL. Décision Conseil Constitutionnel Maastricht 2. Cette décision est prononcée sous la présidence de Badinter, or, le considérant de principe de cette décision est curieux : « le pouvoir constituant est souverain, sous réserve des article 7, 16, 89-5 » article 7: pas de révision de la Constitution en cas de vacance de la présidence, article 16 pas de révision pendant les pleins pouvoirs, article 89 : pas de révision de la forme républicaine. Pour Conseil Constitutionnel, le pouvoir constituant peut tout faire sauf… Vedel massacre cette décision, la souveraineté sous réserve ne peut exister sauf à dire qu’il existe des pouvoirs supérieurs à la Constitution : c’est la supra constitutionnalité. Selon Beaud, ce qui pose problème c’est l’article 89. Pour lui, il est possible d’accepter la limitation sans recours à la supra constitutionnalité. On peut reconnaitre qu’il va exister des limitations matérielles au pouvoir constituant. Comme en droit allemand, cette limitation n’est pas transcendante, pas extérieure à l’ordre constitutionnelle, donc cette limitation est émanant, intégrée dans et par l’ordre constitutionnelle, c’est une limitation du pouvoir constituant dérivé. La formule de l’article 89 a valeur constitutionnelle établie par la Constitution. Selon Beaud, il faut distinguer le pouvoir constituant originel des pouvoirs constitués par la Constitution (chef de l’état, Assemblée Nationale, juge constitutionnel, congrès) ces pouvoirs agissent en vertu d’une compétence donnée par la Constitution.

Donc, le congrès étant un pouvoir constitué il est habilité à modifier le pouvoir constitutionnelle dans les limites instituées par le pouvoir originaire. Il y a des règles intangibles et des règles qui peuvent être modifiées (les lois constitutionnelle). Dès lors, si le pouvoir constituant dérivé viole l’habilitation faite par le pouvoir constituant originaire il y a violation de la Constitution qui doit être sanctionnée dans les formes prévues par la Constitution. Eclaire la décision 1992, s’il y a violation article 89, le juge va pouvoir annuler la révision. Cette décision introduit la possibilité pour le juge constitutionnel de réviser les lois constitutionnelles. Si on reconnait article 89 une portée juridique, les textes qui violent la limitation il y a détournement de procédure qui doivent être contrôler par le juge.

Si un juge refuse de contrôler une loi de révision, on peut mettre dans la révision tout et n’importe quoi.

Cette question ne peut se poser que s’il y a un contrôle de constitutionnalité. La décision de Maastricht est ambiguë et pendant des années on a l’impression que le Conseil Constitutionnel s’est déclaré compétent pour contrôler la conformité des lois de révision de la Constitution. On contrôle seulement la conformité à l’article 89. Selon Vedel, article 89 empêche juste le retour à la monarchie, or la forme républicaine c’est plus compliqué que ça.

Réforme 2003, révision de la Constitution, les parlementaires socialistes disent que la révision viole la forme républicaine car le principe d’égalité est la forme républicaine, or, dans cette révision il est dorénavant possible que les collectivités territoriales fassent de l’expérimentation législative, ce qui est contraire au principe d’égalité républicaine. Décision Conseil Constitutionnel : pas de revirement, mais le conseil dit le contraire de 1992, il se déclare incompétent pour contrôler les lois de révisions constitutionnelles et prend la même argumentation de 1992. L’article 61 donne compétence pour contrôler les lois ordinaires et organiques et donc incompétence pour les lois de révisions constitutionnelle. C’est à dire que par cette décision le Conseil Constitutionnel renonce lui-même à exercer une compétence qui lui est imposée par article 89-5. En s’interdisant de contrôler ces lois constitutionnelles, le conseil ne se rend pas compte des dangers (une loi de révision peut contenir n’importe quelle disposition). En refusant de contrôler systématiquement les lois de révisions, le juge constitutionnel avait toujours enrichi les dispo, ici il fait disparaitre l’article 89 de la Constitution, il n’a aucune valeur juridique. 🙂

D) Les lois référendaires

Quelque soit l’objet de ces lois, elles échappent au contrôle prévu article 771, le Conseil Constitutionnel s’est déclaré incompétent dans 2 décisions : 1962 et 1992. Raisons juridiques de ce refus du conseil de contrôler les lois référendaires : il n’y a pas de texte qui prévoit une formalité entre l’adoption du projet de loi par le peuple et sa promulgation par le président.

Cette loi qualifiée de référendaire, est-elle une loi au sens de l’article 61 ? La Constitution ne le dit pas. C’est le conseil qui va le dire en se servant de l’ordonnance du 7 novembre 1958, elle n’envisage que le contrôle des lois votées par le parlement, a priori, les auteurs de l’ordo ont exclues du contrôle les lois référendaires, le conseil va interpréter la Constitution grâce à la l’ordo de 1958, c’est curieux car l’ordo est un texte d’interprétation de la Constitution, il ne peut dons pas avoir un sens contraire ni limiter les pouvoirs du conseil.

Autre raison, invoquée en 1962, le conseil qu’il résulte de l’esprit de la Constitution que les dispositions de l’article 61 ne s’applique pas aux lois référendaires. En 1992, la décision est la même mais le conseil invoque l’équilibre les pouvoirs établis par la Constitution Cet équilibre c’est la même idée qui prétend trouver un fondement juridique à l’incompétence du conseil en dehors du texte constitutionnelle.

Quand on regarde la Constitution, le conseil se définit lui-même en 1962 et 92 comme régulateur de l’activité des pouvoirs publics, c’est à dire qu’il est régulateur e l’activité des représentants du peuple et non pas du peuple lui-même car les lois que le peuple adopte constituent l’expression directe de la souveraineté nationale. Le peuple est souverain et il n’est pas question de le contrôler. Le conseil a été créé pour maintenir le parlement dans ses compétences. Ces arguments ne valent pas juridiquement, ils peuvent être retournés avec l’article 3: la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et la voie u référendum. Comment peut-on justifier que les représentants du peuple soient contrôler et que le peuple par référendum ne le soit pas¨? Illogique car l’article 3 ne fait pas de différence. De plus, quand le peuple intervient par référendum par article 11, ce texte est une procédure législative dérogatoire, c’est à dire que le peuple intervient non pas comme organe constituant mais comme organe législatif. Enfin, une loi adoptée par référendum dans la hiérarchie des normes est au même rang qu’une loi ordinaire, pourquoi l’une serait contrôlée et pas l’autre ? Ce n’est pas une raison juridique, en 1962 tous les membres du conseil ont été nommés par De Gaulle, en 1962 de Gaulle veut modifier la Constitution pour que le chef d’état soit élu au Suffrage Universel Direct. Seul l’article 89 permet de modifier la Constitution, avec l’accord des deux chambres, or De Gaulle n’a pas cette majorité, il passe donc par l’article 11. Le conseil peut accepter de contrôler la conformité de la Constitution, elle est contraire, ou alors le conseil peut dire que la loi n’est pas contraire, mais ces solutions ne vont pas, donc seule solution pour le conseil : se déclarer incompétent. C’est une solution politique, réaffirmée en 1992.

Ce référendum, ce que certains proposent pour éviter les questions dangereuses pour les libertés, que le Conseil Constitutionnel soit saisi préalablement de la question qui sera posée. Dès lors, le peuple ne s’étant pas prononcé on peut annuler le projet de référendum.