• Sûreté personnelle (cautionnement) et réelle (gage, hypothèque...)

    Les différentes sûretés : personnelles ou réelles

      Pour garantir un prêt, les banques peuvent demander des garanties, réelles ou personnelles.
    On appelle sûretés réelles l'ensemble des garanties prises sur des biens, et permettant à la banque de se payer en cas de défaillance de l'emprunteur. En effet, un établissement de crédit, lorsqu'il prête à un ménage ou un individu, prend un certain nombre de garanties sur l'emprunteur. Ces garanties peuvent porter sur un bien immobilier, lequel servira de gage à l'établissement bancaire.

    À l'inverse, on parlera de sûretés personnelles lorsque les garanties ne sont pas prises sur des biens, mais sur des personnes. C'est notamment le cas de la caution simple ou encore de la caution solidaire.

     

    •  Les sûretés personnelles accessoires ou non accessoires
      • Le cautionnement
      • La garantie autonome
      • La lettre d'intention
    •  Les sûretés réelles
      •  Les sûretés réelles mobilières
        • Le droit de rétention
        • Le gage
        • Le nantissement
      •  Les sûretés réelles immobilières
        • L'hypothèque
        • Les privilèges
        • Le gage immobilier

     

     

     I.   LES SURETES PERSONNELLES 

     La sûreté personnelle consiste dans l'engagement d'un ou plusieurs tiers à la dette de payer le créancier au lieu et place du débiteur défaillant ou réputé défaillant
    La technique est simple : on conjure le risque d'insolvabilité en adjoignant un ou plusieurs patrimoine qui vont répondre de la dette c'est à dire que le créancier aura toujours un droit de gage général mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoine
    Pendant longtemps on a considéré que ces sûretés personnelles étaient en quelques sortes des sûretés inférieures aux sûretés réelles c'est pourquoi pendant longtemps, du moins en matière civile, elles étaient peu utilisées mais on assiste à un multiplication du droit des sûretés personnelles. En effet on a vu qu'elles n'étaient pas aussi inefficace qu'on le disait et elles permettant souvent en réalité de contourner l'écran crée par la personnalité morale
    Pendant longtemps il n'a a existé une seule sûreté personnelle prévue et réglementée par le Code civil : le cautionnement. On avait toujours admis à côté l'existence de technique permettant d'avoir un effet de garantie important C'est le cas de la solidarité passive et de la délégation imparfaite
    Assez vite cette technique est apparue insuffisante et la pratique c'est tournée vers de nouvelles sortes de sûreté personnelle qu'elle a crée de toutes pièces.

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     LES SURETES PERSONNELLES ACCESSOIRES 

    Le cautionnement est la principale sûreté personnelle accessoire.

    C'est est un acte juridique aux termes duquel la caution s'engage à payer un montant déterminé dans le respect de la législation en vigueur, en lieu et place du débiteur d'une obligation principale au profit du créancier (bénéficiaire de la caution), soit à une certaine échéance, soit dans certaines circonstances précisées dans le contrat de cautionnement.


    LE CAUTIONNEMENT              

     

    CHAPITRE 1: les caractères du cautionnement

                                                         SECTION 1: le caractère accessoire

                                          §1: la signification de caractère accessoire

    La dette est unique mais la cautionnement implique la présence de 2 débiteurs. Cependant la caution n' est tenu qu' a titre subsidiaire.

                                          §2: les conséquences du caractère accessoire     

    Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable: la nullité de l' obligation principale fait disparaître le cautionnement.

    Le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses.

    La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette (application du caractère accessoire du cautionnement).

     

                                SECTION 2: le caractère unilatéral

                                          §1: l' engagement de la caution de payer

                                                   A/ le cautionnement simple

                                                            1. le bénéfice de discussion

    La caution ne paiera que si l' insolvabilité du débiteur est établie donc la caution peut obliger le créancier à agir d' abord contre le débiteur.

    Les poursuites de la caution sont alors interrompues jusqu' à la procédure de vente forcée des biens du débiteur.

                                                            2. le bénéfice de division

    Existe en cas de pluralité des cautions pour une même dette et un même créancier. Dans cette situation la caution pourra exiger que le créancier ne la poursuive que sur sa part dans la dette.  

                                                   B/ le cautionnement solidaire

    La caution est privée des bénéfices de discussion et de division. Ainsi la caution peut être poursuivie même si le débiteur est solvable.

                                          §2: l' absence d' engagement du créancier

    Le contrat de cautionnement est unilatéral. Cependant les textes prévoient une obligation d' information pour le créancier au profit de la caution. Le code monétaire et financier impose une information annuelle du montant, des intérêts et des accessoires de la dette, le code de la consommation oblige le créancier à informer la caution dès le premier incident de paiement avec le débiteur, la loi d' août 2003 sur l' initiative économique impose également une obligation d' information.

                                          §3: le recours de la caution contre le débiteur principal  

    A/ recours après paiement

    1/ le recours personnel

    Il repose sur les relations personnelles du débiteur et de la caution et tire les conséquences du service rendu par la caution. Ce recours est traditionnellement fondé sur le mandat tacite entre le débiteur et la caution, voir sur la gestion d’affaire lorsque la caution s’est engagée à l’insu du débiteur.

    Ce recours a pour objet le remboursement de ce que la caution a payé. Il peut également comprendre le paiement des frais engagés par la caution, voir l’indemnisation du dommage subi par celle-ci en raison de l’exécution de sa mission.

    2/ le recours subrogatoire

    Il repose sur le mécanisme de la subrogation légale, c'est-à-dire que la caution est subrogée dans les droits du créancier.

    Mais à la différence du recours personnel, elle ne peut réclamer plus que ce qu’elle a payé. Cet inconvénient est compensé par le fait que la caution bénéficie de tous les accessoires qui garantissaient le créancier.

    B/ recours avant paiement

    De manière tout à fait exceptionnelle, en cas d’insolvabilité avérée du débiteur ou en cas de prorogation du terme qui fait craindre que la caution ait à payer sans pouvoir bénéficier d’un recours utile contre le débiteur, les art 2032 et 2039 permettent à la caution de se prémunir contre l’insolvabilité du débiteur par une action préventive.

    Ainsi la caution peut elle prendre une mesure conservatoire contre le débiteur afin d’être assurée du paiement de ce qu’elle a payé pour son compte.

     Encore deux caractères au cautionnement :

    -       le cautionnement a un caractère gratuit lorsqu’il est rendu comme un service gracieux

    -      il a un caractère onéreux lorsqu’il est consenti par un établissement financier moyennant une rémunération.

    De plus, le cautionnement a un caractère civil par nature mais si l’opération principale est commerciale et si la caution y trouve un intérêt patrimonial, le cautionnement est lui-même considéré comme commercial indépendamment de la qualité de celui qui le souscrit.

     

    CHAPITRE 2 : LE REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT

     

    SECTION 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

    Il est formé lorsque les 4 conditions sont réunies

    §1/ le consentement de la caution

    A/ la forme du consentement

    1/ le principe du consensualisme

    Le contrat de cautionnement est un contrat consensuel en ce sens que sa formation n’est soumise à aucune forme ni formalité particulière, il suffit que la caution ait manifesté la volonté de s’engager. L’art 2015 exige seulement que le consentement de la caution soit express. Aussi l’engagement doit il être formulé de manière non équivoque même si aucune formule précise n’est exigée.

    2/ les exceptions

    La difficulté est venue de l’art 1326 qui dispose que l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui s’engage ainsi que la mention inscrite de sa main de la somme et de la quantité.

    La JP s’est emparée de cette exigence de la mention manuscrite et au lieu de la traiter comme une règle de preuve elle l’a exigée en condition de validité du contrat de cautionnement, au point d’en faire un contrat solennel.

    Cass Civ 1984: l’absence ou l’insuffisance de mention manuscrite est sanctionnée par la nullité de l’engagement au motif que les exigences relatives à la mention manuscrite ont pour finalité de protéger la caution.

    La chambre commerciale quant à elle n’a pas succombé aux tentations du formalisme et elle a toujours considéré que la mention manuscrite n’était pas requise ad validitatem mais ad probationem.

    Cass Civ 1991: l’acte de cautionnement dépourvu de mention manuscrite ou muni d’une insuffisante n’était pas nul mais seulement dépourvu de force probante et valait néanmoins commencement de preuve pourvu qu’il soit extérieur à l’acte irrégulier.

    Cass 2001: le commencement de preuve par écrit que constitue l’acte irrégulier de cautionnement peut être complété par tout élément extérieur à l’engagement de la caution, fut il porté dans le même instrumentum.

    Mais si cette JP ne fait plus exception au principe du consensualisme, désormais l’exception vient de certaines dispositions légales.

    a. exception en matière de cautionnement de crédit à la

        consommation

    Les cautionnements des opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier pour l’amélioration, l’entretien, la construction des immeubles à usage d’habitation ou mixtes sont soumis à peine de nullité à un formalisme rigoureux. En effet, selon l’art L313-7 du code de la consommation, la caution doit à peine de nullité de son engagement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « en me portant caution de X dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et intérêts de retard, et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur messieurs A et B si X n’y satisfait pas lui-même ».

    Et si le cautionnement est solidaire, la caution doit également à peine de nullité de son engagement ajouter la mention suivante : «  en renonçant au bénéfice de discussion et m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

    Ces deux mentions sont exigées à peine de nullité de l’engagement ici le cautionnement devient contrat solennel.

    b. exception en matière de cautionnement de baux

        d' habitation

    La loi 1994 impose la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision, afin d’exprimer de façon explicite et non équivoque la connaissance que la caution a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte. Il s’agit encore d’une solennité requise à peine de nullité de l’engagement. C’est dire encore qu’ici le cautionnement est encore un contrat solennel.

    c. exception résultant de la loi du 1 août 2003 sur  l' initiative économique

    L’exigence de la mention manuscrite est à quelques mots près la même que celle résultant de l’art L313-7 du code de la consommation.

    Aux termes de l’art L341-2 du code de la consommation, « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit à peine de nullité de son engagement faire procéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : "en me portant caution de X dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant pénalités et intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur messieurs A et B si X n’y satisfait pas lui-même".

    L’art L341-3 du code la consommation impose également une solennité pour la solidarité car en cas de cautionnement solidaire la caution doit à peine de nullité de son engagement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : (voir précédemment).

    Là encore, il s’agit de deux formalités requises sous peine de nullité de l’engagement.

    Désormais, la nature de la dette garantie par le cautionnement est indifférente et ces nouvelles dispositions ont un champs d’application très large puisqu’il s’agit de tout cautionnement contracté par une personne physique envers un créancier professionnel.

    Ce domaine d’application étant si large qu’on peut se demander si le cautionnement réglementé par la loi de 2003 n’est pas devenu le droit commun en la matière. C’est dire que le principe ne serait plus celui du consensualisme mais celui du formalisme puisque la mention manuscrite de la caution est exigée à peine de nullité de l’engagement.

    La résurgence de la mention manuscrite à travers les art L341-2 et 3 du code de la consommation brise 20 ans de jurisprudence qui avait mis tant de temps à se stabiliser.

    B/ la preuve du consentement

    1/ l’objet de la preuve

    a. la preuve de l’existence du cautionnement

    D’après l’art 2015, le cautionnement ne se présume pas, il doit être express. Il appartient donc au créancier de démontrer que la caution a positivement et clairement exprimé son intention de s’engager en cette qualité.

    b. la preuve de la solidarité

    D’après l‘art 2012, la solidarité ne se présume pas, il faut qu’elle soit expressément stipulée. Il appartient donc au créancier de prouver que la caution s’est obligée solidairement avec le débiteur la preuve étant facilitée par l’existence de la mention manuscrite relative à la solidarité. Et même si traditionnellement on considère en droit commercial l’exigence de l’art 1202 est écartée en raison de la présomption coutumière de solidarité existant dans les contrats commerciaux, on peut néanmoins se demander si l’art L341-3 ne fait pas désormais exception à cette exception.

    c. la preuve de l’étendue de l’engagement de la caution

    Le créancier peut également avoir à démontrer l’étendue de l’obligation de couverture assumée par la caution, il faut alors distinguer selon que le montant du cautionnement est déterminé ou indéterminé.

    S’il s’agit d’un cautionnement d’un montant déterminé la caution doit d’après l’art 1326 écrire la somme en toute lettre et tous chiffre, en cas de différence entre les deux, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

    S’il s’agit d’un cautionnement d’un montant indéterminé, la caution ne peut mentionner aucune somme et une JP constante exige que la caution exprime dans la mention manuscrite sous une forme quelconque mais de manière explicite et non équivoque la connaissance de la nature de l’obligation qu’elle contracte.

    2/ les modes de preuve (art 1326cc)

    a. mention manuscrite et étendue de la garantie

    S’il s’agit d’un cautionnement d’un montant indéterminé, le problème de la mention manuscrite ne se pose pas.

    S’il s’agit d’un cautionnement d’un montant déterminé, le problème de la mention manuscrite se repose et la question est de savoir lorsque la mention manuscrite n’indique que le montant principal si elle s’étend aux accessoires. D’un côté l’art 2015 dispose que le cautionnement doit être express et ne doit pas être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

    D’un autre côté, l’art 2016 dispose que le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette.

     La chambre commerciale a toujours considéré que le cautionnement s’étendait de plein droit à tous les accessoires de la dette alors que la chambre civile retenait une analyse opposée mais a évolué. Après avoir admis que la caution n’était pas tenue au paiement des accessoires lorsque la mention manuscrite n’en faisait pas mention, elle a nuancé sa position en retenant que tout est affaire de circonstances.

    Cass Civ 2002: alignement sur la jurisprudence de la chambre commerciale en retenant que le cautionnement s’étend aux accessoires même si la mention manuscrite est muette à leur égard.

    Pourtant, l’art L341-2 du code de la consommation vient de briser cette JP qui avait mis du temps à se stabiliser car cette disposition exige désormais la mention des accessoires.

    b. la mention manuscrite et l’efficacité de la garantie

    Il s’agit de savoir ce que vaut le cautionnement en cas d’absence ou d’insuffisance de mention manuscrite.

    En cas de défaut ou d’insuffisance, il est admis que l’acte de cautionnement vaut commencement de preuve par écrit et il peut être complété par des éléments de preuve dont la valeur est souverainement appréciée par le juge du fond. Cet élément de preuve ne peut pas être tiré de l’acte de cautionnement lui-même car précisément celui-ci est dénué de force probante en l’absence ou insuffisance de mention manuscrite.

    Depuis 2002, on admet que l’élément naît cependant sur le même instrumentum.

    C/ les vices du consentement

    1/ la violence

    Même si on ne peut pas exclure qu’une caution soit physiquement ou moralement contrainte de contracter, le vice de violence demeure assez rare.

    2/ l’erreur

    Elle est souvent invoquée par les caution car elles n’ont pas réellement conscience lorsqu’elles s’engagent de ce qu’elle pourront un jour être tenues de payer.

    -       Elles peuvent tenter d’invoquer l’erreur sur la nature de l’engagement. L’erreur est rarement retenue en JP car il est impossible de prouver la réalité d’une telle erreur. De plus, la simplicité du jeu du cautionnement peut être comprise par tous (même par un analphabète selon la JP).

    -          Elles peuvent invoquer l’erreur sur la personne du débiteur (sur sa qualité). 

    Cass 2003: une caution s’était engagée à cautionner le remboursement d’un prêt affecté à l’acquisition d’un fonds de commerce. Par la suite, le débiteur principal, commerçant, est radié du RCS avec effet rétroactif. C’est dire alors qu’il perdait la qualité de commerçant, qui était pourtant déterminante car le contrat de cautionnement était destiné à financer l’acquisition d’un fonds de commerce. La Cour a admis la nullité du contrat de cautionnement pour erreur sur la personne du débiteur principal.

    -       Elles peuvent invoquer l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal. On a assisté récemment à une évolution jurisprudentielle de 1977 jusqu’à 2002 : la Cour a toujours refusé d’annuler un contrat de cautionnement pour ce motif, sauf si la caution avait fait de cette solvabilité une condition expresse et déterminante de son engagement. Cette JP s’est maintenue jusqu’à un arrêt du 1 octobre 2002 qui admet désormais la possibilité pour la caution d’invoquer en toute circonstance une erreur sur la solvabilité du débiteur principal.

    3/ le dol

    Les cautions tentent d’échapper à leur engagement pour dol sur la solvabilité du débiteur principal, c'est-à-dire que si elles avaient connu la situation d’insolvabilité du débiteur, elles n’auraient pas contracté et tentent alors de reprocher au débiteur ou au créancier son silence sur l’état d’insolvabilité. Il faut alors distinguer selon que le dol émane du débiteur ou du créancier :

    -       le dol du débiteur principal n’est jamais admis car il n’émane pas d’une partie au contrat, or, le dol doit absolument émaner d’une partie au contrat

    -      le dol du créancier est admis lorsque par réticence dolosive il a sciemment oublié d’informer la caution de l’état d’insolvabilité du débiteur principal.

    §2/ la capacité

    Le cautionnement étant un acte grave qui peut conduire à la ruine de la caution, on pourrait penser que la loi exige une capacité particulière lorsque la caution engage son propre patrimoine.

    Pourtant, il n’en est rien, aucune condition particulière de capacité n’est requise. En revanche, lorsque la caution engage le patrimoine d’autrui, des mesures spéciales de protection sont prises.

    A/ le représentant social

    1/ l’objet social

    Le pouvoir des représentants d’une société dépend de l’objet social.

    Pour les SA et SARL, les représentants peuvent les engager pour un cautionnement, même s’il est étranger à leur objet social. C’est dire que les tiers n’ont pas à redouter la spécificité de l’objet social.

    Dans les SA, le cautionnement doit en plus faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration.

    Dans les SARL, aucune autorisation n’est exigée.

    Dans les autres types sociétaires, les représentants ne peuvent les engager que pour un cautionnement qui entre dans l’objet social (c'est-à-dire cautionnement prévu dans les statuts).

    2/ l’intérêt social

    Un cautionnement que le représentant social a le pouvoir de consentir doit en plus servir l’intérêt social. Comme les SA et SARL sont engagées pour tous les actes de leur représentant même si ils sont étrangers à l’objet social, la loi 1966 leur a interdit certains cautionnements irréfragablement présumés contraires à l’intérêt social, c'est-à-dire les cautionnements des dettes des gérants, associés, ou membre de leur famille.

    B/ les époux : commun en bien

    Jusqu’à la loi 1985, le mari était le seul administrateur de la communauté conjugale.

    La loi, tout en donnant aux deux époux la qualité d’administrateurs, voulu offrir une protection au patrimoine commun contre les effets du cautionnement consenti par un seul des époux.

    L’art 1415 soumet le cautionnement au consentement des deux époux à peine de nullité. Il faut alors distinguer soit le cautionnement donné par un époux et expressément autorisé par l’autre soit le cautionnement donné par un époux non expressément autorisé par l’autre

    §3 : la cause du cautionnement

    A/ la notion de cause

    Différence classique entre la cause objective de l’obligation (raison proche), toujours la même pour un type donné de contrat et qui répond à la question « pourquoi la caution est engagée »  et la cause subjective (raison lointaine), différente pour chaque personne pour un même type de contrat et qui répond à la question « quels sont les mobiles de la caution » ?

    La cause objective dans le contrat de cautionnement n’est ni le service rendu ni la sûreté fournie, mais le crédit accordé au débiteur principal. La caution s’oblige en effet, pour permettre au débiteur principal d’obtenir un avantage.

    La cause subjective: la caution peut avoir toutes les raisons qu’elle veut de s’engager (familiales, amicales, commerciales).

    B/ le rôle de la cause

    La cause est souvent invoquée pour permettre à la caution d’échapper à son engagement en cas d’absence de cause, de fausse cause, de disparition ou d’illicéité de la cause.

    L’absence de cause peut être invoquée que si l’avantage que procure la garantie faisait défaut, c'est-à-dire pas d’obligation principale. Dans cette hypothèse, la notion de cause est un détour inutile en raison du caractère accessoire du contrat de cautionnement.

    La fausse cause est invoquée quand la caution n’a pas pris conscience de la portée de son engagement. Elle est invoquée dans les mêmes circonstances que l’erreur sur la nature de l’engagement, qui n’est jamais admise.

    La disparition de la cause invoquée quand, lors de la première poursuite de la caution, ce qui avait déterminé son engagement a disparu. Cette argumentation est vouée à l’échec car elle ne prend en compte que la cause subjective de l’obligation et il ne saurait être question d’admettre que la disparition de la cause subjective puisse avoir quelque incidence sur l’efficacité de l’obligation car dans le cas contraire cela ruinerait toute la sécurité juridique.

    L’illicéité ou l’immoralité de la cause pourrait être invoquée à la condition d’affecter non le contrat principal, mais le contrat de cautionnement. Il faudrait alors envisager un cautionnement consenti par un amant dont la maîtresse est débitrice principale afin qu’elle lui conserve ses faveurs. Si une ancienne JP a pu considérer que la cause de ce cautionnement était immorale, on peut aujourd' hui douter d’une telle solution.

    Depuis 3 février 1999 , il est considéré en matière de libéralités, que n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec la bénéficiaire.

    §4/ l’objet du cautionnement

    On différencie entre l’objet du contrat (sûreté fournie) et l’objet de l’obligation (prestation promise au créancier).

    L’objet de l’obligation est donc la dette principale. Mais celle-ci peut être présente ou future. On différencie alors le cautionnement des dettes présentes et le cautionnement des dettes futures :

    -       cautionnement des dettes présentes : le poids de l’obligation principale ne dépend pas d’évènements à venir, il est dores et déjà déterminé.

    -      cautionnement des dettes futures : l’obligation de la caution est directement fonction d’évènements à venir.

    Ex : une banque consent une ouverture de crédit, en exigeant qu’une personne se porte caution du paiement, au moment de la clôture du compte un solde débiteur apparaît. La dette principale n’est pas née car son existence et son étendue dépendent du solde débiteur au jour de la clôture du compte.

    Dans ce cas, la durée de l’engagement de la caution constitue un élément essentiel car il permet de délimiter la période au cours de laquelle les dettes qui naîtront seront garanties.

    Cela impose de différencier entre 2 obligations : les cautionnements de dettes futures donnent immédiatement naissance à une obligation de couverture. Quand la dette principale est née : obligation de règlement.

    Obligation de couverture = période de garantie ou les dettes vont naître. Quand elle prend fin, toutes les dettes nées pendant cette période sont réglées dans le cadre de l’obligation de règlement.

     

    SECTION 2 : L’EXTINCTION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

    §1/ extinction par voie d’accessoire

    art 2036: la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette.

    A/ l’extinction par satisfaction du créancier

    1/ le paiement classique

    Quand le paiement est fait par le débiteur, il libère la caution.

    Si le paiement n’est que partiel, il s’impute sur la partie de la dette non cautionnée, la caution reste tenue.

    2/ les autres modes de paiement

    -    paiement par donation (remise d’un bien autre que des espèces) : il éteint le cautionnement

    Toutefois, il pose le problème de l’éviction, il est possible que les biens remis au créancier par le débiteur ne soient pas sa propriété ou pas libre de disposition ainsi le débiteur n’est pas libéré car le paiement est nul. La caution n’est pas libérée.

    -       paiement par compensation, quand le débiteur principal est devenu créancier. 

    B/ l’extinction sans satisfaction du créancier

    1/ la remise de dette : art 1287 al 1

    La remise de dette accordée au débiteur principal libère la caution. Toutefois, on peut se demander si les remises obtenues dans le cadre d’un plan de redressement judiciaire ou d’un traitement de son surendettement profitent également à la caution.

    Remises dans le cadre d’un plan de continuation de redressement judiciaire : seules les cautions simples peuvent s’en prévaloir.

    Remises dans le cadre d’un plan de redressement conventionnel (surendettement) : les cautions ne peuvent pas se prévaloir des mesures arrêtées en faveur du débiteur principal.

    2/ la prescription de l’obligation principale

    Emporte extinction du contrat de cautionnement

    3/ la novation

    Changement de débiteur, de créancier ou d’objet : extinction du cautionnement.

    La novation opère une substitution totale de la dette nouvelle à la dette ancienne, qui est éteinte.

    4/ la confusion

    Celle qui s’opère par la réunion en une même tête des qualités de créancier et débiteur et profite à la caution.

    Ex : le débiteur est l’héritier du créancier.

    Si la société créancière fusionne avec la société débitrice, la fusion profite également à la caution.

    5/ la résolution et la résiliation

    La résolution de l’obligation principale entraîne la disparition du contrat de cautionnement car le contrat principal est rétroactivement anéanti. Par accessoire, le contrat de cautionnement tombe.

    La résiliation de l’obligation principale n’a pas un caractère rétroactif : pas extinction du contrat de cautionnement. La caution reste tenue avec le débiteur principal des obligations nées à la charge de ce dernier avant cet événement.

    6/ défaut de déclaration dans la procédure de redressement

         judiciaire

    Les solutions ont évoluées avec le temps :

    -       avant 1984, la JP décidait de manière constante que le défaut de production de créance était sans incidence sur l’obligation de la caution.

    Même si le créancier ne déclarait pas sa créance, la caution restait tenue : solution d’une grande sévérité pour les cautions, dans la mesure ou la dette reste à leur charge.

    -       loi 1967, qui exige la déclaration de créance en cas de redressement judiciaire, à défaut de quoi les créances sont éteintes.

    Cass1984: important revirement de JP, en affirmant que les créances non produites au registre judiciaire étaient éteintes, la caution peut opposer cette exception au créancier.

    loi 1985 dispose de manière générale que les créances qui n’ont pas été déclarées et n’ont pas donné lieu à un relevé de forclusion sont éteintes.

    Désormais, si le créancier ne déclare pas sa créance, elle est éteinte. Cette extinction profite à la caution.

    En revanche, si la procédure collective est fermée pour insuffisance d’actifs, la caution reste tenue de la dette qu’elle garantie.

    §2/ extinction par voie principale

    A/ les causes d’extinction du droit commun

    1/ les causes d’extinction de l’obligation de règlement

    L’obligation de règlement pèse sur la caution de dettes présentes et sur la caution de dettes futures.

    Cette obligation de règlement peut s’éteindre par paiement

    Elle peut s’éteindre par remise de dette, qui ne profite qu’à la caution car le créancier a seulement renoncé à sa sûreté, et non sa créance : la remise ne libère pas le débiteur.

    Elle peut s’éteindre par compensation : elle ne libère que la caution et non le débiteur.

    Elle peut s’éteindre par prescription, à condition que l’obligation de la caution soit soumise à une prescription plus courte que la dette garantie

    Elle peut s’éteindre par novation du cautionnement : s’il est remplacé par une obligation de nature différente ou par un nouveau cautionnement.

    2/ les causes d’extinction de l’obligation de couverture

    L’obligation de couverture présente un caractère successif car elle a pour objet des dettes à naître.

    Si elle est à durée déterminée, elle prend fin à l’arrivée du terme.

    Si elle est à durée indéterminée, elle s’éteint soit par résiliation unilatérale soit par la survenance d’événements jouant le rôle de terme extinctif.

    La résiliation unilatérale du cautionnement à durée indéterminée :

    Quand le cautionnement des dettes futures n’est pas limité dans le temps par un terme extinctif, la caution dispose d’un droit de résiliation unilatérale.

    Art L313-22 code monétaire et financier impose au créancier d’informer la caution de cette faculté.

    Cass 2003: possibilité de cumul d' indemnités prévues par L 313-22 + 1147 si la caution prouve un préjudice particulier.

    Art L341-6 code consommation impose au créancier professionnel d’informer la caution de la possibilité de résiliation unilatérale.

    Le terme implicite :

    Le cautionnement des dettes futures implique une collaboration étroite entre la caution, le débiteur principal et le créancier.

    La caution s’engage en raison de sa position, qui lui permet d’influer sur les dettes futures, et en considération de la confiance qu’elle accorde au débiteur.

    Le créancier a pris en considération la personne de la caution, sa position, pour prendre cette sûreté.

    On peut se demander si une modification des événements affectant les relations originaires peut être prise en considération et vaut terme extinctif.

    D’un côté, la caution s’engage en sa qualité de dirigeant ; d’un autre le créancier n’admet pas d’autres cautions en raison de son pouvoir de contrôle sur le volume de la dette à venir.

    Peut on considérer que la perte de cette qualité par la caution affecte le contrat de cautionnement comme terme extinctif ?

    Non. La cessation des fonctions exercées par la caution n’est jamais admise comme une cause implicite d’extinction du cautionnement (sécurité juridique).

    De même, le changement de la personne du créancier ou du débiteur n’affecte pas l’obligation de couverture.

    Bien que dans le cautionnement de dettes futures l’obligation cautionnée soit incertaine dans son existence et son étendue (qui dépendent directement de l’attitude du créancier et du débiteur, de leurs qualités), il n’est jamais admis que le changement de la personne de l’un d’eux affecte le contrat de cautionnement.

    Cass 1982: Il n’y a que le décès de la caution qui affecte l’obligation de couverture.

    L’obligation de règlement est transmise aux héritiers alors que l’obligation de couverture (dettes nées postérieurement au décès) prend fin et n’est pas transmise aux héritiers.

    B/ les causes d’extinction spécifiques au cautionnement

    1/ la faute du créancier empêchant la caution d’exercer

         utilement son recours de débiteur

    Art 2037: la caution est déchargée quand la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par l’effet de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution.

    Hypothèse d’un créancier bénéficiant, en plus du cautionnement, d’autres sûretés conventionnelles ou légales, personnelles ou réelles. Ces sûretés ou droits préférentiels profitent à la caution quand, ayant payé le créancier, elle se retourne contre le débiteur principal sur le fondement de la subrogation.

    Mais quand la perte de ces sûretés est imputable au créancier, l’art 2037 le prive, à titre de sanction, de son action contre la caution.

    L’expression « bénéfice de cession d’actions ou de subrogation » est trompeuse, la subrogation de la caution dans les droits du créancier est imposée par l’art 2029. Il s’agit plutôt d’une hypothèse où la subrogation est devenue illusoire car le créancier a perdu certaines sûretés qui profitaient à la caution pour obtenir remboursement.

    La caution ne tire alors aucun bénéfice de la subrogation. Elle invoque alors, non pas le bénéfice de subrogation, mais plutôt l’absence de bénéfice , pour se délier de son engagement.

    Loi 1984 : toute clause contraire est réputée non écrite.

    Trois conditions requises pour que la caution puisse utilement invoquer la décharge prévue à l’art 2037 :

    -       les droits, hypothèses et privilèges appartenant au créancier ont été perdus : il s’agit de la perte d' une sûreté conventionnelle ou légale, réelle ou personnelle, mobilière ou immobilière.

    Il s’agit également de la perte de tous droits préférentiels.

    -       la perte de la sûreté ou du droit préférentiel est imputable au créancier : toute faute peut être retenue contre lui, intentionnelle ou légère.

    Il faut, en tout état de cause, que la faute du créancier ait été la cause impulsive de la perte de la sûreté ou du droit préférentiel.

    -       la perte cause un préjudice à la caution : le bénéfice de cession d’actions lui est refusé si le droit ou la sûreté perdu était voué à l’inefficacité (ex: en raison de son rang).

    La décharge de la caution est à la mesure du préjudice subi. Si la subrogation demeure possible mais que les avantages que la caution pouvait en escompter ont diminué, elle n’est déchargée que partiellement, à la mesure de son préjudice.   

    2/ la faute du créancier pour cautionnement disproportionné

    C’est trompeur car, si pendant quelques temps la JP a exigé une faute du créancier pour que soit sanctionné l’engagement disproportionné qu’il fait souscrire à la caution, désormais la faute n’est plus exigée : déchéance de plein droit quand le cautionnement est disproportionné.

    Cass 1997, Macron: tout en posant le principe de proportionnalité du cautionnement, la Cour estime que le créancier commet une faute et ne contracte pas de bonne foi en raison de l’énormité de la somme garantie par une personne physique.

    Le caractère disproportionné du cautionnement par rapport au patrimoine et aux revenus de la caution démontre en quelque sorte la faute du créancier .

    Inconvénient de cette solution : elle offre un échappatoire à toutes les cautions, qui se réfugiaient derrière le caractère excessif de leur engagement ou la faute du créancier, pour échapper à leur engagement.

    Cass 2002: durcissement des conditions de la faute du créancier. Le caractère excessif du cautionnement ne suffit plus à engager la responsabilité du banquier pour faute ; encore faut il qu’il ait, sur les revenus de la caution, son patrimoine, ses facultés de remboursement prévisibles, des informations que la caution ignorait pour qu’une faute puisse lui être reprochée.

    Le comportement fautif du créancier ne résulte pas d’une simple disproportion manifeste, mais notamment d’un manquement à l’obligation d’information de la caution (car il a sur elle des informations dont elle-même ne dispose pas, ce qui est quasi impossible à rapporter).

    Si la responsabilité du banquier est néanmoins engagée, le montant du préjudice subi par la caution ne peut être égal à la totalité de la dette, mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie.

    Cette JP sur le principe de proportionnalité contraste avec le principe de proportionnalité exigé par l’art L313-10 pour les cautions des crédits immobiliers et crédits à la consommation. Si, dans le cautionnement en général, il fallait démontrer la faute du créancier en cas de cautionnement disproportionné, dans le cautionnement d’une opération de crédit immobilier ou à la consommation, l’art L313-10 interdit à un créancier de se prévaloir d’un cautionnement consenti par une personne physique dont l’engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion, à moins qu’au moment de la mise en œuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de faire face à son obligation.

    La différence entre les deux approches est énorme :

    - la JP de 2002 soutenait une approche subjective : le comportement fautif de la banque ne tient pas seulement à la disproportion, mais également à la violation d’une obligation d’information.

    - l’art L313-10 a une approche objective, tenant seulement à la disproportion manifeste.

    Mais si jusque là cette JP ne connaissait qu’une exception en matière de cautionnement immobilier ou à la consommation, désormais, depuis l’inclusion de l’art L341-4 du code de la consommation (loi du 1 août 2003) on peut dire que le principe est renversé.

    L’art L341-4 dispose que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique par acte sous seing privé dont l’engagement est manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de la caution, au moment ou celle-ci est appelée, ne lui permette de satisfaire ses engagements.

    D’une part, cet article remet en cause la différence ratione materiae élaborée par la JP de 2002 reposant sur une conception étroite de la qualité de caution et privant les cautions intégrées de la possibilité de se prévaloir de la disproportion.

    Désormais, toutes les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir du principe de proportionnalité.

    D’autre part, ces cautions n’ont plus à démontrer que les créanciers ont eu des informations sur leur patrimoine, revenus et facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, qu’elles ignoraient. Il suffit que l’engagement ait été disproportionné au moment de la conclusion du cautionnement pour échapper à la dette garantie. La décharge est totale (et non plus à la hauteur de l' excès) car le créancier ne peut se prévaloir d’un tel cautionnement (art L341-4).

     

     

     

     LES SURETES PERSONNELLES NON ACCESSOIRES 

     

    Cette notion de sûreté personnelle non accessoire peut paraître à l'opposé de la fonction naturelle des garanties. En effet, le but de toute sûreté consiste à renforcer la sécurité juridique du créancier aussi cette garantie devrait être liée au sort du contrat couvert.
    Toutefois, on s'aperçoit qu'il existe des garanties qui vont se détacher de cette opération commerciale garantie. C'est traditionnellement le cas de deux techniques du droit des obligations :
    - la solidarité passive Ici elle se distingue, du moins quand elle est utilisée à titre isolée du cautionnement car on distingue les exceptions inhérentes à le dette et celles opposables à un seul des codébiteurs et qui laissent subsister les engagements des autres.
    De là, il faut en déduire qu'en matière de solidarité il y aura des cas où l'engagement d'un codébiteur disparaîtra alors que l'autre subsistera et c'est principalement le cas de la forclusion pour défaut de déclaration.
    Un arrêt du 19 jan. 1993 a rendu une solution qui démontre cette indépendance : un créancier a un débiteur « garanti » par un débiteur solidaire. Le débiteur principal fait faillite et le créancier établissement de crédit, ne produit pas dans la procédure d'où l'extinction de cette créance. Le créancier décide de poursuivre le codébiteur solidaire qui refuse de payer arguant de l'extinction du débiteur principal. La Cour de cassation donne raison au créancier au motif que le lien entre le créancier et le codébiteur est un lien distinct de celui qu'il avait avec le débiteur principal et donc que celui-ci subsistait
    - La délégation imparfaite : C'est un mécanisme juridique qui met aux prises 3 personne s: un déléguant, un délégué et un délégataire ( ex : financement du Canal de Suez) elle est régie par l'inopposabilité des exceptions

    Le droit connaît donc des techniques qui permettent des sûretés indépendantes de obligations couvertes mais surtout une technique qui ne sert qu'à garantir est apparu : la garantie à première demande. Elle sont apparue dans le commerce international dans les 1970's Ce sont des garanties autonomes en ce qu'elles ne sont pas liée à l'obligation couverte

    La prinicpale sureté personnelle non accessoire est la Garantie à première demande.

    On les définie comme un engagement contracté par une personne dite garant à la demande d'un débiteur appelé donneur d'ordre de payer une somme d'argent à un créancier bénéficiaire sur simple appel de ce créancier
    La garantie à première demande se présente donc comme une relation triangulaire mas ce schéma dans le commerce international fait intervenir une quatrième personne car les bénéficiaires veulent être garantis par un garant de leur nationalité ( le garant de premier rang va exiger d'être garanti par une banque de la nationalité du donneur d'ordre : le contr-garant)
    Elle n'a pas fait l'objet de réglementation interne et a donc été façonnée par la jurisprudence.

    La garantie autonome appelée également garantie à première demande, est une sûreté personnelle indépendante en raison de son caractère non accessoire à l'instar du cautionnement qui en est principe dans l'essence même. Il faut noter très tôt que l'on parle de "garanties autonomes" qui est une pratique très utilisée dans le commerce international. Il s'agit d'une garantie personnelle renforcée en vertu de laquelle le garant doit payer aussitôt qu'il en est sollicité, sans pouvoir,hormis le cas d'abus de fraude, manifester et opposer la moindre exception. Cette garantie est indépendante par rapport au contrat initial souscrit entre le créancier et le débiteur principal.Cette sûreté s'est ensuite développée en droit interne pour réagir au phénomène de surprotection de la caution tant par la jurisprudence que par le législateur. C'est ainsi qu'elle s'est vue consacrée par l'ordonnance du 23/03/2006 qui a crée l'article 2321 ; article unique régissant la garantie autonome.
    L'article ainsi énoncé pose des conditions de validité de la garantie autonome qui s'avère efficace.

     II.   L ES SURETES REELLES 

     

    Elles relèvent d'une technique différente des sûretés personnelles. Les sûretés personnelles utilisent une technique résultant du droit des obligations consistant à créer un ou plusieurs liens obligataires à côté du lien obligataire garanti.
    Les sûretés réelles vont utiliser une technique issue du droit des biens consistant à accorder à un créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur voire d'un tiers constituant.
    Par conséquent les sûretés réelles vont permettre à un créancier d'échapper à la loi du concours car il a un droit contre un bien ( et non contre une personne) : il bénéficie d'un droit de préférence et, le plus souvent, d'un droit de suite
    L'avantage de ces prérogatives tient à ce que le créancier pourra exercer son droit même si le bien est sorti du patrimoine du débiteur

    Historiquement ces sûretés étaient fondées sur la propriété : un débiteur transmet la propriété d'un bien à son créancier qui la lui restituera au remboursement. Ces sûretés présentent un gros avantage en ce qu'elles confèrent une sécurité absolue au créancier mais le défaut tient à ca qu'elles présentent un risque pour le débiteur, qu'il ne peut plus se servir du bien et , qu'économiquement il y a gaspillage du crédit car un même bien ne pourra faire l'objet une seconde garantie. Ces sûretés fondées sur la propriété connaissent un regain de faveur alors qu'elles avaient quasiment disparu
    Toutefois aujourd'hui il n'y a pas de vraie sûreté fondée sur l'idée de propriété mais des techniques de garantie. Il existe depuis quelques années des projets sur la fiducie mais elle se heurte à un problème fiscal (double mutation). De plus, indirectement, ces techniques ont déjà été vues ex : CRP, cession de créances professionnelles, crédit-bail

    La seconde technique historiquement utilisée ne se base plus sur un transfert de propriété mais de détention du bien au créancier. Il détiendra matériellement le bien qui demeurera la propriété du constituant.
    On évite le risque de détournement du bien pour le débiteur mais il subsiste toujours des inconvénients pour lui car n'ayant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer d'utilité économique.
    Malgré tout ces sûretés subsistent surtout en matière mobilière à l'image du gage. Elles connaissent un regain important avec le développement du droit des procédures collectives car ces sûretés bénéficient pratiquement toujours d'un droit de rétention (pouvoir de refuser la restitution du bien tant que l’on n’est pas intégralement payé)

    Enfin, historiquement est apparu une troisième catégorie de sûretés : les sûretés réelle sans dépossession. On va conférer au créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dépossédé
    L'avantage est très important cette fois pour le débiteur qui va conserver la maîtrise de la chose grevée. Pendant toute la durée de la dette l sûreté est « somnolente » et n'apparaîtra vraiment que si elle est déclenchée à l'échéance de la dette garantie. Elles offrent aussi un autre avantage au débiteur qui pourra constituer plusieurs sûretés sur un même bien
    Mais ces sûretés présentent un inconvénient important pour le créancier : le risque que le débiteur ne dispose de ce bien et que le créancier se retrouve en concours avec un tiers acquéreur de bonne foi d'où l'idée que ces sûretés ne peuvent exister qu'avec un système de publicité qui informe les tiers de l'existence de la sûreté en les constituant de mauvaise foi
    Or, le système de publicité n'existe que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acquéreurs subiront le droit de suite. Cela signifie aussi que cette publicité n'existera pas pour les meubles corporel pour lesquels joue la règle de l'article 2279 du Code civil Par conséquent les sûreté réelle sans dépossession joueront un rôle marginal pour les meubles corporels

    L'évolution du droit des sûretés réelle se caractérise par une sorte de déclin du au développement des procédures collectives et cet affaiblissement résulte de 2 causes principales :
    - souvent en cas de procédures collectives la logique voudrait que le créancier puisse mettre en œuvre sa sûreté car l'insolvabilité des démontrée. Or, il y a arrêt des mesures de voies d'exécution
    - l'ensemble de ces procédures collectives affaiblit le droit de préférence dont le créancier est titulaire Cet affaiblissement peut intervenir de 2 manières différentes :
    - on va faire passer devant un certain nombre de créanciers
    - quand ces procédures ne débouchent pas sur une liquidation elles amènent à des reports d'échéance ou a des effacement de dette et les sûretés réelles ont un caractère accessoire et vont donc suivre le sort de la dette
    Les sûretés fondées sur la propriété permettent de cantonner ces inconvénients

    Ces sûreté réelles peuvent se classer différemment :
    - la première classification repose sur la distinction des sûreté réelle fondées sur la possession et des sûretés réelles sans dépossession
    - la seconde tient aux sources des sûretés réelle Elles peuvent être conventionnelles (le créancier et le débiteur s'accordent sur une sûreté et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affecté même si certaines lois comme la loi Madelin viennent limiter ce choix), elles peuvent être légales ( accordées à un créancier en vertu d'un texte de loi ; alors que le cautionnement légal est rare en pratique, il y a de nombreuses sûretés réelles légales); elles peuvent être judiciaires ( octroyées sur décision du juge et qui s 'analysent en de mesures conservatoires)
    - la troisième oppose les sûretés réelle quand à leur assiette. Les sûretés sont dites générales quand elles portent sur l'intégralité du patrimoine du débiteur : ce son toujours des sûretés légales qui n'entraîne jamais la dépossession du débiteur. Elles sont dites spéciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens, et ce sont les plus nombreuses.

    •  Les sûretés réelles mobilières
      • Le droit de rétention
      • Le gage
      • Le nantissement
    •  Les sûretés réelles immobilières
      • L'hypothèque
      • Les privilèges
      • Le gage immobilier

     

    A. LES SURETES PORTANT INDISTINCTEMENT SUR UN MEUBLE OU UN IMMEUBLE

    Normalement les sûretés réelles portent soit sur des meubles, soit sur des immeubles car les techniques utilisées sont alors différentes mais quelques rares sûretés peuvent porter indifféremment sur l'un ou l'autre
    C'est le cas de deux catégories de sûretés : les privilèges généraux (ils peuvent grever le biens meubles et immeubles du débiteur) et le droit de rétention (droit de retenir la chose) même s'il joue le plus souvent en matière mobilière.

     

    B. LES SURETES MOBILIERES


    Les meubles constituent une assiette permettant facilement d'obtenir du crédit sans que l'intégralité du crédit du débiteur soit atteinte.
    Ces suretés mobilières ont repris de l'importance compte tenu de l'importance de certains biens meuble qui sont souvent incorporels
    Malgré tout, cette catégorie de suretés présente une caractère essentielle en ce qu'il n'y a aucune homogénéité en ce domaine du fait de la variété des bien
    Elle se caractérise aussi par le fait qu'elles ne seront pas soumises à un régime général de publicité, il n'y aura que des régimes ponctuels mais cette absence de publicité fragilise ces sureté du fait de la règle de l'article 2279 du Code civil en cas de tiers acquéreur de bonne foi le droit de suite sera paralysé
    Ces sureté présentent un inconvénient tenant à leur multitude. On est en présence d'un nombre important de suretés qui vont pouvoir porter sur des même biens d'où des conflits de droits de préférence amenant à des classifications difficiles surtout si s'ajoute une procédure collectives.

     

    LES SURETES REELLES MOBILIERES CONVENTIONNELLES


    Elles se répartissent en deux grandes catégories :
    - une sûreté mobilière avec dépossession : le gage. C'est la technique la plus efficace mais elle est relativement frustre. Son efficacité tient au fait que le droit de gage comprend un droit de rétention.
    - des suretés mobilières sans dépossession qui répondent a un besoin économique simple : il est fréquent qu'une personne ait besoin de crédit mais aussi du bien qu'elle peut grever pour exercer son activité. Toutefois ces sureté ont un défaut pour le créancier qui tient à l'absence de droit de rétention de ces sûretés.

    LE GAGE

    Le gage est une sûreté réelle mobilière très ancienne et très connue sous d'autres noms. Cette technique présente l'intérêt d'être particulièrement efficace et de permettre au débiteur les moins fortunés d'obtenir un crédit.

    Aux termes de l'article 2333 du code civil, le gage est une convention par laquelle une personne appelée le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou sur un ensemble de biens mobiliers présents ou même futurs à condition qu'il s'agisse de biens corporels.

    Le gage suppose donc un contrat entre un créancier et un constituant, le constituant pouvant être le débiteur lui-même, ou un tiers, et dans ce dernier cas, le gage s'analyse comme une stipulation pour garantir la dette d'autrui.

    Depuis la réforme de 2006, on distingue deux types de gage : le gage sans dépossession, et le gage avec dépossession. Le choix de l'une ou l'autre modalité dépend bien entendu des avantages et inconvénients de chacune. L'avantage d'un gage avec dépossession est qu'il constitue une pression efficace sur le débiteur qui se trouve privé de la jouissance de son bien et qui sera donc d'autant plus diligent a payer sa dette.

    En revanche, un tel gage peut se révéler anti-économique si le bien pris par le créancier sert au débiteur à enrichir son patrimoine.

                Ex: Gage avec dépossession sur les stocks et marchandises d'un commerçant.

    Le gage est une notion riche parce que de nombreuses règles diffèrent selon le domaine d'application. Il y a en effet des règles concernant le créancier qui se trouve être un garagiste. Il peut s'agir également de gages portant sur des produits agricoles, on parle alors de warrant.

    En somme, il convient de distinguer le gage de droit commun et les gages spéciaux.

    SECTION 1 : LE GAGE DE DROIT COMMUN

    Le gage est une sûreté réelle qui résulte d'un contrat solennel et qui confère un droit réel accessoire.

    Le gage est un effet une sûreté réelle car il confère au créancier un droit sur la chose gagée et plus précisément un droit sur la valeur économique de la chose. Ainsi, le créancier pourra procéder à la vente de la chose et conserver le produit de la vente en priorité sur les éventuels autres créanciers. Le créancier peut parfaitement préférer garder pour lui la chose gagée et en devenir propriétaire sans être obligé de vendre.

    En outre, le gage confère un droit réel, ce qui signifie que le créancier a un droit sur la « res », c'est à dire la chose. Par conséquent, le créancier dispose d'un droit de suite, ce qui signifie qu'il conservera tous ses droits, selon l'expression juridiquement consacrée « en quelque mains que se trouve la chose ». Concrètement, même si le bien est vendu ou donné, le créancier pourra agir.

    Cette sûreté présente également un caractère accessoire car le gage est dans la dépendance de la dette garantie. Par conséquent, si la dette s'éteint par paiement ou par nullité, par exemple, le gage s'éteindra de la même manière. De la même façon, en cas de cession de créance, il y a transfert du gage au profit du nouveau créancier.

    Enfin, le gage résulte d'un contrat solennel. En effet, le gage n'est plus un contrat réel (se forme par la remise de la chose) car aujourd'hui, il ne se forme plus par la remise de la chose. Il faut en revanche un écrit, et cet écrit relève de la preuve, et non de la validité (ad probationem). On parle de contrat solennel lorsqu'on exige une formalité quelconque.

                I – La formation du gage

     Le gage est avant tout un contrat qui a la particularité d'être solennel et dont l'efficacité réside dans son opposabilité aux tiers

                            1 – Le gage, un contrat

                                       a/ Les parties au contrat

    Comme tout contrat, le gage suppose le consentement des parties, donc concrètement, celui du créancier et celui du constituant conformément à l'article 2334 du code civil. Concernant le créancier, il n'y a pas grand chose à dire car l'obligation ne pesant pas sur lui. Tout au plus peut-on observer que le créancier qui pratique le gage à titre habituel ne peut pas être un particulier car c'est le monopole de ce qu'on appelle les caisses de crédit municipales. Le créancier peut voir sa créance garantie qu'il s'agisse d'une créance présente ou future, tant qu'elle est déterminable (2333al2 CC).

    Concernant le constituant, le corps de règles est un peu plus épais. Tout d'abord, le constituant peut être indifféremment le débiteur ou un tiers.

    Le constituant doit être propriétaire du bien gagé en vertu de l'article 2335 du code civil. Si le bien gagé n'appartient pas au constituant, le contrat de gage est nécessairement frappé de nullité. Toutefois, on peut faire jouer la disposition « en fait de meubles possession vaut titre », pour maintenir le gage.

    Le constituant doit être non seulement propriétaire, mais doit également avoir la possibilité d'aliéner le bien. Cela recouvre deux choses :

    •                     D'une part, le constituant doit avoir la capacité juridique de vendre.

    •                     D'autre part, le constituant ne peut mettre en gage que des biens disponibles, par conséquent, il ne peut pas mettre en gage un bien qui serait insaisissable ou un bien frappé d'une clause d'inaliénabilité.

    Ces règles s'expliquent par la possibilité offerte au créancier de vendre ou de récupérer la propriété du bien.

    Si le constituant est un tiers, on parle fréquemment de cautionnement réel et pendant longtemps, la jurisprudence admettait que l'on applique dans ce cas non seulement les règles du gage mais également celles du cautionnement. Mais par un arrêt de la chambre mixte du 02/12/2005, la Cour de Cassation a clairement affirmé qu'une sûreté réelle comme le gage n'implique pour le tiers aucun engagement personnel. Une telle sûreté réelle ne constitue donc pas un cautionnement, même s'il s'agit de garantir la dette d'autrui parce que le créancier ne dispose que d'un droit s'exerçant sur un ou plusieurs biens et non sur l'ensemble du patrimoine, comme pour le cautionnement. D'ailleurs, l'ordonnance de 2006 a consacré cette solution puisque l'article 2334 dispose que le créancier n'a d'actions que le bien affecté en garantie.

                                       b/ L'assiette du gage

    Aux termes de l'article 2333 du code civil, le gage peut porter sur un meuble ou un ensemble de meubles corporels présents ou futurs. Cela signifie que le meuble ne doit pas être incorporel, qu'il peut exister ou non lors de la constitution du gage.

    Le meuble corporel

    Le gage suppose que le bien soit corporel car les meubles incorporels font l'objet, eux, d'un nantissement. Les meubles corporels peuvent être très variés. Ils peuvent être des biens de consommation, de meubles meublants, ou même d'animaux. On s'est même demandé s'il était possible de gager des bateaux ou des avions. La Cour de Cassation l'a autorisé, bien qu'il existe des hypothèques plus spécifiques au monde maritime.

    Il reste certain que les immeubles ne peuvent pas être gagés, même les immeubles par destination.

    Ces meubles corporels faisant l'objet d'un gage peuvent être  individuels, ou faire partie d'un ensemble (universalité de fait). Lorsque le gage porte sur un ensemble de biens, cela présente l'intérêt d'admettre le caractère mouvant du contenu de cette universalité. Cela apporte donc une flexibilité en cas de changement affectant tous ces objets.

    Les choses présentes ou futures

    Le gage porte assez fréquemment sur un bien présent, ce qui présente l'intérêt à la fois d'envisager la dépossession et également d'avoir des certitude sur la valeur du bien. Mais il est parfaitement envisageable que le gage porte sur une chose future, comme l'article 2333 le permet expressément.

    Dans cette hypothèse, le contrat de gage doit clairement faire apparaître la nature, la qualité, et la quantité du futur bien. Ce sont des exigences décrites par l'article 2336, et le processus est alors le suivant : Le gage prendra naissance et verra son assiette augmenter au fur et à mesure que les biens existeront et entreront dans le patrimoine du constituant et cela sans qu'aucune formalité supplémentaire ne soit à effectuer.

    Si il s'agit d'une chose future, il n'est pas question d'en vérifier la propriété, question de bon-sens. Il reste nécessaire que dans l'acte de gage, la chose future soit déterminée dans sa nature, son espèce et sa quantité. Le gage prendra alors effet qu'à partir du moment ou le bien entrera dans le patrimoine du débiteur.

    Les choses fongibles

    Le gage doit préciser les choses fongibles (c'est à dire pas déterminées) sur lesquelles porte la garantie. En effet, lorsque le gage s'opère avec dépossession, il appartient au créancier de les tenir séparées d'autres choses fongibles de même nature et qui lui appartiennent. Le but est de ne pas confondre les biens du créancier et du débiteur. C'est ce que l'on appelle la spécification, obligation prévue par l'article 2341.

    Si la spécification n'a pas été faite par le créancier, le débiteur (ou le constituant pour être plus rigoureux) peut alors réclamer au créancier la restitution des choses gagées et le cas échéant y ajouter des dommages-intérêts. Toutefois, rien n'empêche les parties de prévoir que les choses fongibles gagées deviendront la propriété du créancier à charge pour celui-ci de restituer le moment venu une chose de même quantité et de même qualité.

    Le bien gagé doit dans tous les cas être la propriété du constituant. Ce principe soulève trois difficultés :

    •                     Le gage portant sur un bien indivis : Lorsque la chose est indivise, il est parfaitement possible de la gager mais comme le gage peut entraîner le transfert de propriété vers le créancier, il est nécessaire de recueillir le consentement des indivisaires. Toutefois, si jamais le gage porte sur un bien indivis qui, à l'issue de l'indivision, tombe dans le lot du constituant, alors il produira ses effets car le constituant en sera l'unique propriétaire. En revanche, si le partage attribue le bien à un autre indivisaire, alors il sera parfaitement inopposable au propriétaire. Dans l'absolu, il est parfaitement envisageable de gager, non pas un bien indivis, mais une quote-part indivise. Plus simple, car pas de problème d'attribution. La difficulté réside dans le fait que la quote-part indivise ne constitue pas un meuble corporel donc techniquement parlant c'est un nantissement et pas un gage.

    •                     Le gage portant sur la chose d'autrui : En principe, le gage de la chose d'autrui est parfaitement interdit, et le cas échéant le créancier peut demander la nullité du gage. Néanmoins, il peut être judicieux, tant pour le constituant que pour le créancier d'insérer dans l'acte constitutif une clause de réserve d'acquisition du bien gagé qui fonctionnerait sous la forme d'une condition suspensive. Si jamais le bien gagé appartenait à autrui, sans qu'aucune clause de ce genre n'ait été rédigée, le créancier aura tout intérêt à s'opposer à l'éventuelle revendication par le véritable propriétaire en appliquant le fameux adage « En fait de meubles, possession vaut titre » de l'article 2276 (ancien 2279).

    •                     Le gage portant sur un bien indisponible ou inaliénable dont le constituant a la propriété : En principe, puisque le gage peut aboutir au transfert de propriété, il est logique que le bien soit disponible et aliénable. Toutefois, on peut admettre que le bien puisse être temporairement inaliénable ou temporairement indisponible. C'est le cas précis d'un bien frappé d'une clause d'inaliénabilité temporaire. A partir du moment ou l'indisponibilité/inaliénabilité est temporaire, rien n'empêche de gager le bien. Le gage prendra effet lorsque le bien sera à nouveau disponible et aliénable (Comm. 30/09/2008 sur le nantissement le dit expressément, il suffit de tenir un raisonnement analogue).

                            2 – Le gage, un contrat solennel

    L'article 2336 du code civil impose la rédaction d'un écrit pour rendre le gage parfait. Cet écrit peut prendre la forme d'un acte sous seing privé ou d'un acte authentique, et il est prescrit comme une condition de formation du gage. Par conséquent, le gage ne serait pas un contrat réel mais un contrat solennel et en cas de non respect de l'écrit, le gage doit être frappé d'une sanction très forte qui est l'inexistence (au delà de la nullité, même si des auteurs disent que ça n'existe pas). L'écrit est important car il permet aux parties de désigner sans ambiguïtés la dette garantie par le gage, et les biens qui composent l'assiette de ce gage.

    En revanche, le code civil n'impose nullement que le gage ait date certaine, même si c'est fortement conseillé pour éviter les ennuis. Il n'est pas très compliqué de dater le gage si il y a des relations entre débiteur et créancier.

                                       3 – L'opposabilité du gage

     L'opposabilité du gage est importante, afin que les tiers soient informés que certains biens du débiteur sont affectés à la garantie du créancier. L'opposabilité est d'autant plus fondamentale que depuis 2006 la dépossession du bien gagé n'est plus obligatoire.

    La dépossession éventuelle

    Depuis la réforme de 2006, le constituant ne se dépossède plus systématiquement du bien gagé. Avec ou sans dépossession, la qualification de gage demeure. La dépossession présente l'avantage de rassurer le créancier et d'être visible pour les tiers.

    Toutefois, lorsque la dépossession s'opère au profit du créancier, ce dernier n'en devient pas pour autant le possesseur, il n'en est juridiquement que le détenteur. Mais il est admis que le créancier puisse retirer les fruits du bien gagé, ce qui viendra en déduction du montant de la dette.

    Le constituant peut souhaiter substituer un bien à un autre, mais cette substitution entraîne la création d'un nouveau gage.

    Un gage sans dépossession est un contrat unilatéral, alors qu'un gage avec dépossession au profit du créancier est un contrat synallagmatique.

    → L'inscription éventuelle

    S'il s'agit d'un gage sans dépossession, l'inscription de cette sûreté est nécessaire pour la rendre opposable aux tiers. C'est ce qui est prescrit par l'article 2337al1 du code civil.

    Cette inscription ne semble pas nécessaire si le gage s'accompagne au contraire d'une véritable dépossession puisque dans ce cas, c'est la dépossession qui rend opposable le gage. Cette hypothèse est envisagée au deuxième alinéa du même texte.

    Concrètement, l'inscription se fait sur un registre spécial du greffe du tribunal de commerce. Il concerne les créanciers et les débiteurs, quels que soient leur qualité, civile ou commerciale.

    Précisément, le créancier à l'initiative de l'inscription, et il doit se rapprocher du tribunal de commerce du domicile du débiteur.

    Il doit bien entendu justifier de son droit sur le bien du débiteur, c'est pourquoi il doit fournir un certain nombre de documents, tels qu'un original du gage et un bordereau en deux exemplaires dans lequel doivent être précisés un certain nombre de renseignements :

    •                     Identité des parties

    •                     Date de constitution du gage

    •                     Montant de la créance

    •                     Désignation du bien gagé, à la particularité près que cette dernière obéit à des catégories préétablies qui résultent d'un arrêté du premier janvier 2007.

    Enfin, il peut être utile de préciser dans ces documents si le gage s'accompagne d'un pacte commissoire, c'est à dire une stipulation par laquelle le débiteur et le créancier conviennent que le créancier deviendra automatiquement propriétaire du bien sans procédure judiciaire.

    Une fois cette inscription effectuée, le gage emporte ses effets pour 5 ans, renouvelables (avant terme, il s'agirait sinon davantage de prorogation). En outre, cette inscription permet de régler d'éventuels conflits entre plusieurs créanciers successifs, au regard de la date d'inscription.

                II – Les effets du gage

                            1 – Les droits et obligations des parties

                                      a/ Les obligations du détenteur

    Le détenteur du bien se voit imposer une obligation de conservation du bien, classiquement analysée comme une obligation de moyens, de sorte qu'il doit réparer, par exemple, le bien gagé.

    Inversement, le détenteur bénéficie du remboursement des dépenses nécessaires ou simplement utiles à la conservation du bien.

    Ce remboursement est assuré par le débiteur si jamais le détenteur est un tiers. Bien entendu, le tiers détenteur voit sa responsabilité engagée si par sa faute le bien gagé est détérioré.

    Afin de protéger sa garantie, le créancier dispose de deux moyens très efficaces :

    •                     Il peut réclamer un complément de gage s'il estime que le bien gagé a perdu de sa valeur.

    •                     Il peut également provoquer la déchéance du terme de la dette (2344al2)

    Si la dette est payée par le débiteur, le détenteur, tiers ou créancier, doit restituer le bien gagé, et si le gage s'était opéré sans dépossession, il faut procéder à la radiation de l'inscription.

    Observation : Si la dette n'est que partiellement payée, le débiteur ne peut pas réclamer la restitution même partielle du bien gagé sauf clause contraire dans le gage ou accord avec le créancier. Cette règle résulte du principe d'indivisibilité du gage.

    Toutefois, si un débiteur est lié au créancier par plusieurs dettes, le premier paiement est considéré comme éteignant la dette affectée par le gage.

    Cette règle de jurisprudence dégagée en novembre 2009 réserve ainsi un sort favorable au débiteur, qui se voit ainsi libéré plus vite de la contrainte liée au gage

                                       b/ Les droits du créancier

    Il faut distinguer selon qu'il s'agit d'un gage avec ou sans dépossession.

    Gage avec dépossession

    Le créancier bénéficie d'un droit de rétention dit effectif prévu par l'article 2286. Concrètement, le créancier jouit de deux droits : le droit de suite et le droit de préférence. Il peut ainsi efficacement faire pression sur son débiteur mais aussi passer devant les tiers qui bénéficieraient de droits concurrents.

    Gage sans dépossession

    Le créancier bénéficie pareillement d'un droit de rétention qualifié de fictif, bien entendu, si ce droit de rétention existe juridiquement, il perd en efficacité en raison de l'absence de dépossession. Toutefois, les ayant cause à titre particulier du débiteur ne peuvent pas se prévaloir de l'adage « en fait de meuble possession vaut titre », puisque les formalités d'opposabilité les transforme en possesseurs de mauvaise foi.

    Le créancier peut percevoir les fruits du bien gagé qui viennent en déduction du montant de la dette (2345).

                            2 – La réalisation du gage

    En cas de non-paiement de la dette, le gage se réalise selon trois issues laissées au choix du créancier :

    •                     Vente du bien

    •                     Attribution judiciaire

    •                     Pacte commissoire

                                      a/ La vente judiciaire

    L'article 2346 du code civil permet au créancier impayé d'obtenir en justice la vente du bien. Précisément, si le créancier veut faire vendre le bien gagé, il doit en solliciter l'autorisation en justice car en principe toute disposition conventionnelle contraire est nulle, en vertu de la prohibition des clauses de voie parée (clause qui dirait en substance que le créancier peut faire vendre le bien sans demander au juge d'examiner la situation).

    Le juge ainsi saisi par le créancier doit vérifier qu'il n'existe pas d'autre moyen plus efficace pour obtenir le paiement de la dette. C'est donc à un véritable contrôle d'opportunité que se livre le juge.

    S'il accède à la demande du créancier, la vente se réalise à un prix sensé être objectif, soit par enchère publique, soit par référence à une cote officielle, et une fois le bien vendu, le prix sera en priorité versé au créancier. Le reliquat éventuel sera reversé aux autres créanciers, puis au débiteur.

    Cette technique est plus ou moins efficace, puisque bien souvent le prix obtenu est inférieur à la valeur réelle du bien.

                                       b/ L'attribution judiciaire

    L'article 2347 du code civil permet au créancier de se faire attribuer judiciairement le bien. C'est juridiquement considéré comme une dation en paiement. C'est alors beaucoup plus intéressant pour le créancier puisqu'il est sensé obtenir la valeur du bien sans l'éventuelle perte de prix que représente peut-être la vente judiciaire.

                                       c/ Le pacte commissoire

    La troisième possibilité reconnue au créancier est prévue par l'article 2348 en vertu duquel le créancier peut devenir automatiquement propriétaire du bien en cas de non paiement. Cette possibilité doit, comme son nom l'indique, être prévue conventionnellement.

    Il est important de déterminer la valeur du bien gagé au jour du transfert de façon à ce que cette valeur puisse être objectivement déterminée lors de la réalisation du gage. Ceci est particulièrement important puisqu'il s'agit d'une disposition d'ordre public.

                           3 – L'extinction du gage

    Le gage peut s'éteindre de manière accessoire :

    •                     La dette a été payée.

    •                     La dette a rétroactivement disparu.

    Le gage peut s'éteindre par voie principale :

    •                     Le créancier renonce au bénéfice de sa sûreté.

    •                     Le bien gagé a disparu fortuitement sans qu'aucune subrogation réelle ne soit envisageable.

    SECTION 2 : LES GAGES SPECIAUX

    On distingue traditionnellement au sein de ces gages spéciaux le gage automobile, les gages professionnels et les gages portant sur une somme d'argent.

                I – Le gage automobile

    A l'origine, ce gage est fondé sur la loi du 29 décembre 1934, complété par un décret du 30 septembre 1953. Depuis la réforme des sûretés, ces dispositions ont été abrogées et sont maintenant remplacées par une série d'articles du code civil, 2351 à 2353. Observons que ces articles doivent être complétés par un décret d'application qui aurait du intervenir avant le 1er juillet 2008. Ce décret n'est toujours pas paru, de sorte qu'en théorie il faudrait continuer à appliquer l'ancien décret de 1953 pourtant abrogé. Le gage automobile fait donc l'objet à l'heure actuelle d'une profonde incertitude juridique qui en limite l'efficacité.

                            1 – Conditions

    Le gage automobile est une sûreté qui a pour objet de garantir une créance grâce à un véhicule. Ce gage profite à tout créancier depuis 2006. L'ordonnance a en effet étendu le gage à d'autres catégories de créanciers puisque jusque là le gage ne pouvait profiter qu'aux créanciers ayant vendu la voiture au débiteur ou à celui qui avait prêté l'argent nécessaire à l'acquisition.

    Avant 2006, c'était une sûreté attachée à un contrat de vente à crédit ou à un contrat de financement d'achat automobile. Cependant, en pratique ces créanciers avaient peu recours à ce gage puisqu'ils disposaient de deux autres techniques fréquentes : la clause de réserve de propriété le droit de rétention de la carte grise.

    Comme son nom l'indique, ce gage porte sur un véhicule. Pour connaître la notion de véhicule, il faut se fonder sur l'article 2351 du code civil et surtout sur le décret d'application qui n'existe pas. D'où l'intérêt de faire ressurgir le décret de 1953 qui énumère une liste de véhicules, tels que les voitures, les tracteurs, les motos, etc.

    La constitution de ce gage particulier se doit d'être simple mais efficace, il faut rédiger un écrit, qu'il s'agisse d'un acte authentique ou sous seing privé enregistré. Cet acte doit porter la description précise du véhicule, ainsi que le constat de la vente ou du prêt, et la somme due par le débiteur.

    Il est important que ce gage soit rendu opposable aux tiers, et à cette fin, il faut procéder à une inscription sur un registre spécial tenu par l'autorité européenne compétente (la préfecture en fait), qui est le lieu de délivrance du certificat d'immatriculation. L'inscription doit être faite dans un délai de trois mois et comme pour tout gage, l'effet durera cinq ans renouvelables.

                            2 – Effets

    Droits du créancier

    Le gage automobile confère au créancier trois droits :

    •                     Le droit de rétention : Le créancier gagiste peut s'opposer à la vente du véhicule par son propriétaire qui est aussi son débiteur. La force du droit de rétention permet également au créancier de s'opposer à la vente du véhicule par un autre créancier fût-il privilégié en vertu d'une sûreté antérieure. Toutefois, le droit de rétention du créancier est fictif en raison de l'absence de dépossession, c'est pourquoi il s'incline devant le droit de rétention effectif d'un autre créancier, comme par exemple celui dont bénéficie le garagiste qui a procédé à des réparations.

    •                     Le droit de suite : Le créancier dispose en la matière de prérogatives classiques en vertu du droit de suite qui lui confère la possibilité de saisir le véhicule entre quelque main qu'il se trouve. Même s'il s'agit d'un sous acquéreur.

    •                     Le droit de préférence : En vertu de ce droit, le créancier peut être payé en priorité sur les autres créanciers, grâce à la vente du véhicule. Le créancier bénéficie du maintien du gage en cas d'annulation ou de résolution de la vente pour garantir les restitutions, ce qui est le cas pour la plupart des sûretés.

    La réalisation du gage

    Le créancier doit signifier au débiteur qu'il doit payer avant de mettre en oeuvre la réalisation du gage. Précisément, il doit respecter un délai de huit jours avant de poursuivre la vente en justice, ou de se le faire attribuer.

                II – Les gages professionnels

    Parmi les gages professionnels, on retient  le gage portant sur les stocks, les gages portants sur les biens d'équipement professionnel ainsi qu'une catégorie hétéroclite : les warrants.

                            1 – Le gage portant sur les stocks

    Ce gage fait l'objet d'un régime particulier depuis la réforme de 2006. Ce gage ne peut en effet profiter qu'à un créancier qui serait un établissement de crédit. Le débiteur quant à lui peut être une personne morale ou physique qui a besoin de ce gage dans l'exercice de sa profession, qu'il s'agisse d'une activité commerciale ou civile.

    L'intérêt de ce gage tient à l'absence de dépossession, ce qui est particulièrement important dès lors que la sûreté s'exerce sur des biens nécessaires au travail et qui sont amenés à évoluer dans une entreprise ou dans un fond de commerce.

    Précisément, ce gage porte sur des biens énumérés à l'article L527-3 du code de commerce. Le législateur parle de matière première, d'approvisionnement, de produits intermédiaires, ou encore de marchandise. Tout cela étant résumé, en pratique, par l'appellation stock.

    Afin de rendre cette sûreté efficace dans un monde professionnel en permanente évolution, il est parfaitement possible de gager non seulement des stocks présents, mais aussi des stocks futurs. La seule restriction concernant les stocks est qu'ils ne doivent pas être affectés par une clause de réserve de propriété.

    La constitution de ce gage est assez classique puisqu'il faut rédiger un écrit avec la mention expresse « gage des stocks », et tout aussi classiquement, il faut pouvoir identifier les parties, la créance garantie, et les biens gagés. A ce sujet, il est fondamental de décrire les biens en quantité et en qualité en raison du caractère fongible et consomptible par nature des stocks.

    Une fois ce gage rédigé, il faut inscrire cet acte sur un registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce dans un délai de 15 jours. Ces formalités, que ce soit les mentions obligatoires, ou l'inscription, sont prescrites à peine de nullité du gage. Une fois ces formalités opérées, le gage sur les stocks a une durée d'efficacité de cinq ans renouvelables une seule fois.

    Il emporte des droits et obligations classiques, puisque d'une part le débiteur est tenu de conserver la valeur du stock même si rien n'empêche le débiteur de vendre ou remplacer le stock dès lors que cela ne porte pas atteinte à sa valeur. Si jamais la valeur du stock venait à diminuer de plus de 20%, le créancier disposerait de deux sanctions :

    •                     L'obligation de reconstituer immédiatement le stock

    •                     La provocation de la déchéance du terme de la dette en exigeant son paiement immédiat.

    Par ailleurs, le créancier gagiste bénéficie d'un droit de rétention fictif en raison de l'absence de dépossession, il lui appartient donc, surtout dans une relation entre professionnels, d'anticiper des éventuelles diminutions de valeur du stock en veillant régulièrement à ses éléments constitutifs.

    Le gage des stocks est également indivisible, comme pour tout gage, le débiteur ne peut donc pas réclamer une réduction de l'assiette du gage en cas de paiement partiel de la dette. Rien n'empêche les parties de prévoir une clause contraire initialement ou ultérieurement.

    Enfin, en cas de non paiement, le gage se réalise classiquement, soit par la vente judiciaire, soit par l'attribution judiciaire mais en tout cas, il est impossible de faire un pacte commissoire, ce qui peut paraître surprenant puisque nous sommes en présence de professionnels.

                            2 – Le gage d'équipement professionnel

    Constitution du gage d'équipement

    C'est ce qui est classiquement appelé le gage du matériel et de l'outillage. Comme pour le gage des stocks, ce gage de matériel et d'outillage est organisé par le code de commerce aux articles L525-1 à L525-20.

    Il s'agit d'un gage sans dépossession qui va pouvoir bénéficier au vendeur à crédit ou au prêteur de deniers en leur qualité de créancier. Les biens gagés quant à eux rassemblent les outillages et équipements mais ils ne doit pas s'agir de biens pouvant être qualifiés de stock.

    Là encore, la constitution est très classique puisqu'il faut un écrit, que ce soit un acte sous seing privé enregistré ou un acte authentique. Cet acte doit en principe être annexé à l'acte principal, qu'il s'agisse d'une vente ou d'un prêt. Il faut respecter un double délai puisqu'en principe, l'écrit doit être rédigé dans les deux mois de la livraison du matériel, il faut également qu'il soit enregistré dans les 15 jours de la constitution sur le registre spécial du greffe du tribunal de commerce à peine de nullité.

    Pendant que le gage affecte l'outillage, il est nécessaire de permettre au débiteur d'avoir une certaine flexibilité dans le but d'exercer sa profession. C'est pourquoi le débiteur a parfaitement le droit de déplacer son outillage mais il doit en informer le créancier.

    De la même manière, le débiteur peut vendre, ou plus généralement, exercer tout acte de disposition à condition d'en recevoir l'autorisation. A défaut, le débiteur pourrait encourir des sanctions pénales.

    Effets

    Ils sont classiques, le créancier gagiste dispose de trois droits :

    •                     Un droit de rétention fictif car absence de dépossession.

    •                     Un droit de préférence permettant d'être payé en priorité sur d'autres créanciers.

    •                     Un droit de suite, à condition que le créancier ait procédé à une formalité particulière, de façon à rendre son droit apparent pour les tiers. Précisément, il faut faire apparaître sur le matériel ou l'outillage la date et le lieu du gage ainsi que le numéro d'inscription donné par le tribunal de commerce. Ainsi, les tiers ne pourront pas être qualifiés de bonne foi, et ne pourront pas se prévaloir de l'adage « en fait de meubles possession vaut titre ».

                            3 – Les warrants

    Il existe des warrants en matière agricole, hôtelière portant sur le mobilier professionnel situé dans l'hôtel, en matière pétrolière et notamment avec des particularités puisque selon la situation des stocks de pétrole.

                III – La somme d'argent

    Il peut être original de mettre en gage une somme d'argent pour garantir le paiement d'une créance. C'est le cas lorsque le débiteur n'a qu'une dette éventuelle. C'est intéressant pour le créancier qui dispose alors de la somme d'argent, puisqu'il peut l'utiliser et la faire fructifier tant qu'il en restitue l'équivalent. Il peut aussi y avoir un tiers détenteur.

    LE NANTISSEMENT

    Il faut distinguer le nantissement civil des nantissements spéciaux.

    Section 1 : le nantissement civil

     ï»¿Il est défini par l'article 2355 du code civil. Il s'agit d'une garantie portant sur des biens incorporels. Le code civil parle d'affectation en garantie d'une obligation d'un bien meuble incorporel présent ou futur.

    Ce type de garantie est exclusivement conventionnel, suppose la formation d'un contrat et ne saurait résulter d'un pouvoir du juge.

    Cette sûreté est efficace en pratique car elle s'applique à des biens incorporels comme les brevets, les créances, les droits sociaux. Il existe des dispositifs particuliers encadrant certains de ces nantissements de sorte que le nantissement de créance constitue le droit commun du nantissement. Ainsi, le débiteur qui se trouve être par ailleurs créancier peut garantir sa dette grâce à la créance qu'il a sur un tiers.

    Le créancier ainsi garanti se trouve de facto avec un potentiel second débiteur, il s'agit du débiteur du débiteur c'est à dire le débiteur de la créance donnée en nantissement par le débiteur du premier créancier.

    Le nantissement de créance est une sûreté réelle mais elle peut apparaître proche par certains aspects d'une sûreté personnelle puisqu'elle fait intervenir un second débiteur.

    Globalement, le créancier grâce a ce nantissement bénéficie d'un droit réel qui lui permettra d'être payé prioritairement, grâce au débiteur de son débiteur.

                I – Conditions du nantissement

    N'importe quel créancier peut bénéficier d'un nantissement de créance, de même, n'importe quelle créance peut être garantie par un nantissement qu'il s'agisse d'une créance actuelle ou d'une créance future. Pareillement, toute créance actuelle ou future peut être l'objet d'un nantissement. On peut même envisager un nantissement de créance conditionnelle ou à terme. On peut également envisager de nantir une fraction de créance sauf, bien entendu, si elle est indivisible.

    Ce nantissement de créance est donc particulièrement efficace dans le monde professionnel et le monde des affaires puisqu'elle évite au débiteur d'immobiliser un actif ou même une somme d'argent. Il est beaucoup plus simple de mettre en garantie une créance qui ne sera alors l'objet du paiement que dans une hypothèse future où le débiteur n'aura pas été à même de payer.

                II – Constitution du nantissement

    Le nantissement de créance suppose un contrat entre le créancier et le débiteur de la dette principale. C'est une exigence de l'article 2356 qui impose également la rédaction d'un écrit (authentique ou sous seing privé), sans qu'il y ait besoin d'un enregistrement puisque l'ordonnance de 2006 a fortement allégé les formalités en la matière.

    Par conséquent, le nantissement de créance prend date entre les parties mais aussi avec les tiers à la date inscrite sur l'acte (2361). La rédaction de cet écrit est à peine de nullité et il doit classiquement contenir l'identité des parties, la dette garantie, la dette nantie.

    Depuis 2006, ce n'est plus la peine de signifier le nantissement au débiteur de la créance nantie, il faut tout de même procéder à une notification qui permet d'informer le débiteur que sa dette fait l'objet d'un nantissement au profit du créancier du créancier. Cette notification permet également d'interdire au débiteur du débiteur de payer le débiteur du créancier.

    Depuis 1983, il n'est plus nécessaire de remettre physiquement le titre de créance, remise qui jusque là poursuivait un double objectif, d'une part l'éviction des fraudes avec de fausses créances et d'autre part que la même créance soit nantie plusieurs fois. Mais ce système a vite vu ses limites puisqu'il empêchait de nantir des créances non constatées par écrit, et c'était une grave confusion juridique entre le fameux instrumentum et le negotium, puisque c'est le negotium qui est nanti, et non l'instrumentum.

                III – Effets du nantissement

    On distingue les effets avant l'échéance de la dette garantie, et les effets qui lui sont postérieurs.

                            1 – Les effets du nantissement avant l'échéance de la dette garantie

    Le créancier est tout d'abord tenu de conserver comme le débiteur de conserver la créance nantie. Bien que cette obligation n'ait pas été expressément reprise par l'ordonnance de 2006, il est évident que le créancier s'il est en possession de la créance doit en protéger la valeur.

    Cette obligation de conservation doit être analysée à la lueur d'un autre droit reconnu au créancier qui est la possibilité de valablement recevoir paiement de la créance donnée en nantissement en vertu de l'article 2363 du code civil. Le paiement est particulièrement étendu puisqu'il concerne tant le capital que les intérêts, et dans un but de prévention, l'article 2364al2 prévoit même que si la créance garantie n'est pas encore échue, le créancier conserve le paiement à titre de garantie sur un compte ouvert dans un établissement habilité à le recevoir.

                            2 – Les effets du nantissement après l'échéance de la dette garantie

    Il est possible de déterminer si le débiteur a, ou non, payé la dette. Il faut donc distinguer selon le cas de figure.

    → Le débiteur a payé la dette garantie

    Le nantissement disparaît car c'est une sûreté réelle accessoire. Par conséquent, le débiteur de la créance nantie devra à nouveau payer son propre créancier qui se trouve être le débiteur qui n'est donc plus tenu par le nantissement.

    Afin de prévenir le débiteur de la dette nantie qu'il peut désormais à nouveau payer son créancier, il faut que le créancier qui bénéficiait du nantissement l'informe du complet paiement de sa créance et donc de la disparition du nantissement.

    Si le paiement du débiteur n'a été que partiel alors, en raison de l'indivisibilité du nantissement, le créancier conserve le nantissement sur toute la créance, il n'y a pas de disparition partielle de nantissement.

    → Le débiteur n'a pas payé sa dette

    Le créancier dispose alors de plusieurs solutions pour faire réaliser le nantissement. Par exemple, il peut poursuivre l'exécution de la créance nantie si l'échéance arrive. Sinon, il peut se faire attribuer la créance, soit judiciairement, soit automatiquement en vertu de la convention de nantissement. Cette seconde possibilité est une attribution conventionnelle et qui est une dérogation à l'interdiction du pacte commissoire (2365).

    SECTION 2 : LES NANTISSEMENTS SPECIAUX

    Il existe des nantissements qui bénéficient de dispositions particulières, par exemple, on peut nantir des films, des logiciels, des droits d'exploitation, des parts sociales, un fond de commerce.

                I – Le nantissement de parts sociales

    Le nantissement de parts sociales peut être judiciaire ou conventionnel.

                            1 – Le nantissement conventionnel

    Le nantissement de parts sociales de société commerciale

    Pas de dispositions particulières, il faut donc s'en remettre au règles de droit commun du gage, puisque c'est ce qu'exprime l'article 2355al4.

    Par conséquent, le nantissement doit faire l'objet d'une inscription au greffe du tribunal de commerce, et il faut également en interne que les associés autorisent le nantissement puisqu'en cas de réalisation du nantissement, le créancier nanti pourra se voir attribuer les parts sociales ou actions, et il faut donc assimiler ce régime à celui des cessions de parts à un tiers.

    Le nantissement de parts sociales de société civile

    Il faut procéder à une inscription au greffe du tribunal de commerce, et appliquer l'article 1867 du code civil, qui prescrit l'agrément du créancier nanti, assimilé au cessionnaire, avec des règles de majorités potentiellement différentes, puisque les sociétés civiles sont réputées plus fermées que les sociétés commerciales.

                            2 – Le nantissement judiciaire

    Il relève de la compétence du JEX ou du président du tribunal de commerce s'il s'agit d'une créance commerciale. Le créancier doit informer le débiteur dans un délai de huit jours et par exploit d'huissier de la demande de nantissement. Une fois le nantissement obtenu, le créancier dispose de trois mois pour le notifier à la société et procéder aux publications au RCS.

    Le nantissement judiciaire requiert cette inscription au tribunal de commerce afin de donner date au nantissement, pour régler les éventuels conflit en cas de créanciers nantis successifs.

                II – Le nantissement de fond de commerce

    Le nantissement de fond de commerce est très ancien, régi par le code de commerce et se caractérise par une absence de dépossession.

                            1 – Le nantissement conventionnel

    Il résulte d'une convention entre le créancier nanti et le propriétaire du fond de commerce. Dans la perspective de réalisation du nantissement, seul le propriétaire du fond qui a la capacité d'aliéner peut le nantir et aucunement le locataire gérant.

    Le nantissement porte sur les différents éléments du fond de commerce (l'enseigne, la clientèle, le droit au bail, les brevets éventuels, mais pas le stock ou la marchandise).

    Il suppose le respect d'un certain nombre de formalités, parmi lesquelles un écrit et l'inscription au tribunal de commerce. Puisqu'il n'y a pas de dépossession, le propriétaire commerçant doit informer le créancier nanti s'il a été procédé à une despécialisation totale ou partielle.

    Le créancier dispose d'un droit de préférence et d'un droit de suite mais il n'a pas la prérogative du droit de rétention que l'on trouve dans d'autres cas de figure.

                            2 – Le nantissement judiciaire

    Il s'opère à la suite de l'autorisation donnée par le juge et le créancier doit prouver d'une part que sa créance est fondée, et d'autre part il doit justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement.

     

     

     

    C. LES SURETES REELLES IMMOBILIERES


    Pendant longtemps elles ont été et surtout l'hypothèque, considérées comme les sûretés les plus intéressantes pour un créancier. En effet, pendant longtemps on a vécu sur le postulat que l'immeuble était l'élément du patrimoine du débiteur ayant la plus grande valeur, accentué par le fait que la valeur des immeubles est longtemps restée relativement stable
    Ces suretés présentaient en outre l'avantage de pouvoir prendre plusieurs garanties sur un même biens, garanties qui offrent des prérogatives intéressantes pour le créancier en lui conférant un droit de préférence et un droit de suite très efficaces en matière immobilière du fait de la publicité de ces sûretés. Ainsi l'article 2279 ne joue pas en matière immobilière
    Pourtant depuis quelques années on assiste à une « crise » des sûretés immobilière et surtout de l'hypothèque conventionnelle pour plusieurs raisons : Tout d'abord il y a eu dans les 1990's une crise immobilière se traduisant par une importante baisse de la valeur des immeubles, or de nombreux créanciers titulaires d'hypothèques ont vu leur droit se réduire; ensuite la réalisation de la sûreté est longue et difficile car on doit passer par la procédure de saisie immobilière archaïque et trop formaliste; enfin cette sûreté a un coût car il faut effectuer des mesures de publicité foncière onéreuses
    A côte de ces raisons générales, d'autres raisons tiennent à certaines matière.
    En droit civil il y a trois raisons :
    - dans le domaine des acquisitions immobilière se développe le cautionnement mutuel
    - en matière de vente d'immeuble se sont développés de nouveaux contrats dont certains prévoient que la propriété sera transférée à l'acquéreur uniquement une fois la dernière échéance payée
    - les procédures de surendettement se sont développées qui protègent principalement le logement familial ce qui rejailli sur l'efficacité de la garantie
    En droit commercial plusieurs raisons justifient aussi cette crise:
    - le droit des procédures collectives a sacrifié les droits des créanciers munis de sûretés sans droit de rétention et ce même si la loi du 10 juin 1994 a essayé d'améliorer leur position en cas de liquidation
    - en matière commerciale les commerçants sont rarement propriétaires des murs où ils exploitent leur fond
    - depuis quelques années se développent la propriété-sureté dont le crédit bail immobilier

    Pourtant malgré ces inconvénients il ne faut pas en conclure que l'hypothèque est sans intérêts. Pour des emprunts élevés un créancier ne peut pas se passer de la valeur que représente un immeuble. De plus l'hypothèque sera souvent couplée d'une assurance qui maintiendra la valeur patrimoniale en cas de destruction de l'immeuble. Enfin l'hypothèque est obligatoirement passée par acte notarié ce qui présente l'avantage pour le débiteur de pouvoir bénéficier du devoir de conseil du notaire
    Pourtant actuellement l'hypothèque est aussi victime de sa réglementation qui mériterait d'être simplifiée surtout quand à la réalisation.

     

    LES DIFFERENTES SURETES REELLES IMMOBILIERES


    Les sûretés immobilières se présentent sous trois formes : l'antichrèse, les privilèges et les hypothèques.

    Celles ci ont des caractères communs :

    • ce sont des droits réels accessoires qui comportent le deux prérogatives de tout droit réel : le droit de préférence et le droit de suite.
    • elles nécessitent l'existence une créance à garantir et elles ont donc un caractère accessoire ce qui veut dire qu'elles suivent le sort de la dette garantie tant pour la transmission que pour l'extinction de cette dernière
       
    • elles ont un caractère indivisible : l'immeuble grevé par la sûreté garanti l'intégralité de la dette et chaque fraction de la créance est garantie par la totalité de l'immeuble aussi la conséquence la plus intéressante pour le créancier apparaît en cas de décès du débiteur avec plusieurs héritiers car celui qui recueillera l'immeuble sera tenu pour le tout.

    1) L'antichrèse devenu le "gage immobilier" :

    L'antichrèse est un contrat par lequel un débiteur remet un immeuble lui appartenant à un créancier pour garantir l'exécution d'une obligation. Le bénéficiaire de la garantie peut cependant lui louer la chose sans quoi cette sûreté demeure peu attractive.
    En droit français, depuis la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, le terme est remplacé dans le code civil par les mots « gage immobilier ».

    Le gage immobilier est défini à l'article 2387 du Code civil et vient remplacer l’ancienne dénomination d’antichrèse. Il est différent de l’hypothèque dans la mesure où le débiteur constituant ne dispose plus de la détention matérielle de l’immeuble. Au même titre qu’une sûreté immobilière, l’antichrèse est fondée sur le même objet, nécessité d’être matérialisée par un écrit à peine de nullité et de faire l’objet d’une publicité pour être opposable aux tiers.

    2) L'hypothèque

     

    L'hypothèque est une sûreté immobilière, qui peut résulter d'une convention, de la loi, ou d'une décision de justice. On distingue donc l'hypothèque conventionnelle, légale et judiciaire.

     ï»¿SECTION 1 : L'HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

    L'hypothèque est une sûreté immobilière, réelle, qui est constituée par une convention, sans dépossession du débiteur et en vertu de laquelle le créancier qui aura procédé à son inscription a la faculté de faire vendre l'immeuble grevé et d'être payé prioritairement, en vertu de son droit de suite et de son droit de préférence.

    C'est une technique très ancienne qui n'a pratiquement pas évolué tout au long du 19ème siècle mais qui a été modernisée par la réforme de 2006, genre introduction de l'hypothèque rechargeable, ainsi que par le prêt viager hypothécaire.

    Alors que pendant quelques années, l'hypothèque n'avait plus d'intérêt aux yeux des praticiens, elle connaît aujourd'hui un essor non démenti, essentiellement pour garantir des prêts affectés à l'acquisition immobilière.

    En effet, pour le créancier, l'hypothèque est intéressante puisqu'elle porte sur la valeur d'un immeuble, ce qui est sensé être rassurant. Pour le débiteur, l'hypothèque est également très séduisante, puisqu'il peut espérer accéder à la propriété sans se déposséder ni mettre en jeu de manière immédiate une partie de son patrimoine. L'intérêt de l'hypothèque est également indéniable au regard de la fiducie.

    La réforme de 2006 se caractérise par la création de deux mécanismes qui sont le prêt viager hypothécaire et l'hypothèque rechargeable.

    •                     L'hypothèque rechargeable est une innovation juridique importante car elle permet un renouvellement de la garantie au fur et a mesure qu'une dette est payée. C'est un mécanisme particulièrement dangereux puisque l'hypothèque se renouvelle automatiquement et sans cesse. Il reste néanmoins certain qu'une telle création permet le développement du crédit même auprès de consommateurs. Malgré son renouvellement automatique, le créancier prend rang au jour de l'inscription initiale, sauf exception, et l'on considère que c'est la même hypothèque à chaque renouvellement. Il n'est donc pas nécessaire de refaire les formalités à chaque renouvellement. L'hypothèque rechargeable constitue ainsi une exception importante au caractère accessoire de l'hypothèque puisque sa caractéristique est de survivre à l'extinction de la dette initiale.

    •                     Le prêt viager hypothécaire est une création qui favorise le crédit, notamment auprès des personnes âgées puisque le créancier sera payé sur les biens de la succession. L'inconvénient majeur de ce mécanisme est de grever des successions de sorte que des héritiers pourront se retrouver face à une succession quasiment vide. Cependant, ce mécanisme a eu les faveurs du législateur en 2006, après s'être inspiré d'une technique anglo-saxonne qu'on appelle le « reverse ??? »

    Il est vraisemblable que le monde de l'hypothèque va s'enrichir de nouvelles adaptations, notamment sous l'impulsion du droit européen, qui cherche à harmoniser spécifiquement ce type de sûreté. On verra vraisemblablement l'apparition d'hypothèques autonomes, à l'instar des garanties autonomes.

                I – Caractères de l'hypothèque

    L'hypothèque revêt plusieurs caractères, il s'agit d'un droit réel accessoire et indivisible.

                            1 – Le droit réel

    Vu l'article 2393 du code civil, l'hypothèque est un véritable droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation. Il s'agit d'une sûreté réelle immobilière qui porte sur des immeubles mais aussi sur des droits réels immobiliers. Il peut s'agir d'une pleine propriété, d'un usufruit, d'un droit de superficie.

    L'hypothèque confère au créancier un droit sur la valeur du bien. A l'instar d'autres sûretés réelles elle confère un droit sur la valeur du bien lors de son aliénation. C'est donc une sûreté particulièrement efficace puisqu'elle bénéficie d'une large opposabilité aux tiers. Le créancier bénéficie alors de deux droits : le droit de suite et le droit de préférence.

    Enfin, le caractère réel de l'hypothèque peut expliquer la règle de l'indivisibilité puisque le titulaire d'un droit réel peut poursuivre le bien grevé ou il se trouve et en quelque main qu'il se trouve, sans avoir égard au propriétaire actuel du bien et sans avoir égard à l'éventuel fractionnement de l'immeuble.

                            2 – Le caractère accessoire de l'hypothèque

    En vertu de l'article 2393 du code civil, l'hypothèque est un droit affecté à l'acquittement d'une obligation.

                                       a/ L'hypothèque, garantie d'une créance

    En principe, l'hypothèque ne peut pas constituer une sûreté abstraite. Elle ne peut donc pas exister indépendamment d'une créance qu'elle viendrait garantir. Par conséquent, il est en principe interdit de constituer une hypothèque en vue de garantir dans le futur un ou plusieurs créanciers éventuels.

    De la même manière, il est en principe impossible de constituer une hypothèque sur une créance indéterminée qui garantirait n'importe quelle créance. Il y a en effet la prohibition de ce que l'on appelle les hypothèques volantes.

    Enfin, puisque l'hypothèque est accessoire à une créance, il n'est pas envisageable de se constituer une hypothèque à soi-même, ce que d'autres systèmes de droit admettent. Ces principes connaissent néanmoins des limites :

    •                     Il est possible de constituer une hypothèque pour garantir des créances futures dès lors qu'elles ne sont pas hypothétiques.

    •                     Il existe un cas d'hypothèque sur soi même. Ce mécanisme est valable car résulte dans cette situation de l'application des règles relatives à la subrogation. Concrètement, l'acquéreur d'un immeuble hypothéqué désintéresse le créancier hypothécaire et on peut parfaitement envisager qu'il soit subrogé dans les droits du créancier, auquel cas il deviendrait créancier hypothécaire sur son propre immeuble.

    •                     Depuis 2006, l'hypothèque rechargeable constitue une exception d'envergure au caractère accessoire. Ce mécanisme permet d'affecter sans cesse l'hypothèque à d'autres créances que celle qui a été initialement déterminée.

                                       b/ Les effets du caractère accessoire

    Outre ces limites, l'hypothèque demeure caractérisée par son aspect accessoire. Cela emporte des effets, tant sur les modalités d'extinction de la sûreté que sur les modalités de transmissions.

    Concernant l'extinction, puisqu'il s'agit d'une sûreté accessoire, l'extinction de la créance entraîne l'extinction de l'hypothèque. Ainsi en est-il en cas de paiement, en cas de nullité, de prescription de la créance principale.

    Concernant la transmission, là encore, par son caractère accessoire, la transmission de la créance, quelles qu'en soient les modalités, entraîne la transmission de l'hypothèque. Ainsi en est-il en cas de cession de créance, de subrogation dans les droits du créancier, de transmission successorale.

    Ces effets présentent toutefois deux limites, d'une part l'hypothèque comme d'autres sûretés continue à garantir la restitution consécutive à l'annulation du contrat principal et d'autre part, l'hypothèque rechargeable, si les parties le prévoient ainsi, constituent une importante exception aux effets du caractère accessoire, puisqu'au fur et à mesure de l'apparition des prochaines créances, l'hypothèque se reconstitue. Il s'agit donc d'une véritable sûreté autonome qui survit à l'extinction de chacune des créances.

                            2 – L'indivisibilité de l'hypothèque

    En vertu de l'article 2393al1 du code civil, l'hypothèque est par nature indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Le législateur reprend ainsi un adage classique : « Hypoteca est in tota in toto et tota in qalibet parte »

    Cela signifie deux choses : D'une part l'hypothèque demeure malgré l'indivisibilité de l'immeuble et malgré l'indivisibilité de la créance.

                                       a/ L'indivisibilité quant aux immeubles

    Le principe est que la division de l'immeuble n'emporte pas celle de l'hypothèque. Par conséquent, le créancier peut exercer ses droits contre n'importe quel propriétaire d'une partie de l'immeuble.

    Par exemple, en cas de décès du débiteur ayant constitué hypothèque, il peut y avoir partage de l'immeuble grevé entre ses héritiers. Par conséquent, tout héritier du débiteur constituant est tenu de payer toute la dette du moment qu'il a reçu tout ou partie de l'immeuble hypothéqué. Inversement, si plusieurs immeubles font l'objet d'une hypothèque, chacun d'eux est sensé répondre de la dette dans son intégralité. Donc la encore, le créancier pourra exercer ses droits sur tel ou tel immeuble en raison de cette indivisibilité.

                                       c/ L'indivisibilité quant à la créance garantie

    La division de la créance n'entraîne pas la division de l'hypothèque. Par exemple, au décès du débiteur constituant, si le partage conduit à mettre l'immeuble hypothéqué dans le lot d'un seul des héritiers, celui-ci sera alors tenu de payer entièrement la dette, contrairement au droit commun des successions, l'héritier devient donc le débiteur personnel pour l'ensemble de la dette du défunt.

    De la même manière, si la créance est partiellement éteinte en raison d'un paiement partiel, le principe d'indivisibilité justifie le maintien de l'hypothèque dans ses modalités initiales. L'ensemble de l'immeuble demeure donc grevé malgré une diminution du montant de la dette.

    Il est toutefois admis que le créancier hypothécaire renonce expressément ou tacitement au bénéfice que procure la règle d'indivisibilité, notamment en libérant un immeuble lorsque plusieurs ont été mis en garantie et que ce créancier a déjà reçu un paiement partiel.

                II – La constitution de l'hypothèque

    Elle doit être constituée selon des règles de forme et de fond particulièrement strictes.

                            1 – Les règles de forme

    Les règles de forme imposent d'une part la rédaction d'un acte notarié et d'autre part l'accomplissement d'un certain nombre de mesures de publicité.

                                       a/ La rédaction d'un acte notarié

    L'article 2416 du code civil est particulièrement clair sur ce point, puisqu'il dispose que l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte notarié. Elle est donc un acte particulièrement solennel, et d'autant plus que cette exigence est prescrite à peine de nullité.

    Ce formalisme s'explique parfaitement par le souci du législateur de protéger le constituant qui engage les éléments les plus importants de son patrimoine.

    En outre, la rédaction d'un tel acte par un notaire se révèle opportune car il est un professionnel des publicités foncières, il saura donc s'assurer de l'inscription hypothécaire, de la validité et de la sécurité des actes qu'il rédige.

    A défaut de rédaction par un notaire, la convention d'hypothèque est frappée de nullité absolue, par conséquent, les parties ne pourront pas ratifier l'acte ainsi vicié. Les parties devront donc recommencer l'acte en passant par un notaire.

    Néanmoins, il est possible en attendant le passage devant le notaire, de rédiger une hypothèque par acte sous seing privé, qui devra être déposé au rang des minutes du notaire, et celui-ci procèdera à la reconnaissance d'écriture et de signature des parties et l'hypothèque sera alors pleinement valable à cette date, mais non à la date de rédaction de l'acte sous seing privé.

    Cet acte doit contenir un certain nombre de mentions :

    •                     Indication des immeubles hypothéqués avec précision (nature, situation).

    •                     Créance(s) garantie(s), qui doivent être, sauf hypothèque rechargeable, déterminées afin d'éviter les hypothèques volantes. L'article 2423al1 indique d'ailleurs expressément que l'acte doit mentionner le montant maximum du capital sans mentionner les intérêts.

    Là encore, ces mentions sont obligatoires et sont prescrites à peine de nullité.

                                       b/ Les mesures de publicité

    L'hypothèque doit être nécessairement inscrite à la conservation des hypothèques. Cela assure la publicité de la sûreté à l'égard des tiers. L'hypothèque emporte création d'un droit réel au profit du créancier hypothécaire, mais ce n'est que la publicité par l'inscription qui permet de la rendre opposable. Si une hypothèque n'est pas inscrite, elle demeure valable, seule son opposabilité sera inexistence.

    L'inscription hypothécaire doit préciser la durée, déterminée par la volonté du créancier, sous réserve des règles d'ordre public. Une fois rendue opposable, le créancier hypothécaire pourra être payé par préférence au créancier chirographaire, et le cas échéant, ses droits primeront sur ceux des autres créanciers hypothécaires de rang inférieur.

    En effet, c'est au jour de l'inscription que l'hypothèque prend rang, par conséquent, en cas de conflit entre créanciers hypothécaires, il faut se référer à la date d'inscription des hypothèques de chacun. C'est ce que prévoient expressément les articles 2425 et 2426 du code civil.

                            2 – Les règles de fond

    Les règles de fond concernent tout d'abord le constituant de l'hypothèque, puis l'assiette de la sûreté, et enfin la créance garantie.

     

    3) Les privilèges

     ï»¿Aux termes du code civil, c'est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires.

     ï»¿SECTION 1 : LA NOTION DE PRIVILEGE

    C'est une sûreté légale sans dépossession qui confère à son titulaire le droit d'être payé par préférence aux autres créanciers du même débiteur. A l'instar de l'hypothèque, le privilège est une cause légitime de préférence, une succession de règles de classement parmi les créanciers d'un débiteur.

     I – Définition

    Le privilège est une sûreté par trois aspects :

    •                     Il confère au créancier une position préférentielle par rapport aux autres.

    •                     Il se caractérise par le mécanisme de l'affectation d'un ou plusieurs biens à la garantie d'une créance.

    •                     La réalisation éventuelle du privilège est sensée apporter satisfaction au créancier.

    Par ces trois aspects, le privilège est une sûreté.

    Il est également une sûreté accessoire puisqu'il est transmis avec la créance qu'il garantit. Il s'éteint si la créance s'éteint également.

    C'est aussi une sûreté légale car accordée à un créancier en raison de la qualité que la loi lui accorde (2324).

    Il n'est nul besoin de saisir un juge pour rédiger un écrit, la sûreté naît automatiquement avec la créance. Une telle sûreté résulte donc de la volonté expresse du législateur qui opère une discrimination parmi les créanciers. La motivation du législateur est vaste, puisqu'il peut prendre en compte des considérations sociales, économiques, un souci d'équité.

    Le code civil opère un classement au sein des privilèges selon les biens sur lesquels il porte (assiette de la sûreté). Il peut s'agir de privilèges mobiliers ou immobiliers (2328).

    Parmi ces deux catégories, on peut également distinguer les privilèges généraux et les privilèges spéciaux. Les privilèges généraux portent sur l'ensemble des biens du débiteur, tandis que les privilèges spéciaux ne concernent que quelques biens spécifiques.

    L'efficacité d'un privilège est particulièrement redoutable puisqu'aucun formalisme n'est nécessaire à sa constitution. En outre, en vertu de son origine légale, il est opposable de plein droit aux tiers.

    C'est enfin une sûreté réelle, au sens où elle confère au créancier un droit sur la valeur d'un ou plusieurs biens. Le créancier pourra bénéficier de la réalisation du privilège pour être payé.

    Le créancier bénéficie bien entendu d'un droit de préférence, et vraisemblablement d'un droit de suite. En effet le droit de suite est particulièrement limité en matière de privilèges car il s'agit d'une sûreté occulte puisqu'elle n'a fait l'objet d'aucune publicité, et par conséquent le possesseur de bonne foi peut parfaitement se prévaloir de l'article 2276 du code civil pour faire obstacle à l'exercice effectif du privilège.

    La cour de cassation en 1931 a posé un principe d'interprétation stricte des privilèges. Il n'est donc pas possible d'étendre par analogie à d'autres catégories des privilèges qui ne sont pas expressément prévus.

                II – Typologie

                            1 – Privilèges généraux

    Dans cette catégorie, il faut distinguer ceux qui le sont doublement et ceux qui le sont simplement.

                                       a/ Les privilèges doublement généraux

    Ces privilèges portent en principe sur les meubles et à défaut, l'article 2376 du code civil indique qu'ils portent sur des immeubles. C'est le principe de subsidiarité.

    Concrètement, trois domaines sont visés par ces privilèges doubles :

    •                     Les salaires. Ils bénéficient d'un privilège double puisque les salariés sont légalement reconnus comme des créanciers privilégiés. Les créances salariales sont associés à l'idée de dépendance et de subsistance. Ils ont donc un privilège sur les biens de leur entreprise, pour obtenir en priorité le paiement de leur rémunération au sens large. Si l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective ils seront payés par l'AGS qui sera subrogée dans leurs droits.

    •                     Les frais de justice. Les frais ici visés concernent les dépenses exposées à l'occasion de la conservation, réalisation des biens d'un débiteur. Ils sont protégés dans la mesure ou ils sont considérés comme ayant été exposés dans l'intérêt de la communauté des créanciers.

    •                     Les dettes d'une entreprise en difficulté. Un certain nombre de contractants qui concluent des contrats postérieurement au jugement d'ouverture, ou même en cas d'échec de la conciliation bénéficient d'un statut privilégié afin de les encourager à établir des liens avec l'entreprise. C'est le privilège de procédure et le privilège de conciliation. Le privilège de conciliation cède devant le privilège des salariés, ainsi que devant le privilège des frais de justice. Le privilège de procédure quant à lui cède également devant le privilège des salariés et celui des frais de justice ainsi que devant le privilège de conciliation.

                                       b/ Les privilèges simplement généraux

    Ils sont caractérisés par le fait qu'ils ne portent que sur les meubles du débiteur. Ils sont de trois types :

    •                     Le privilège du trésor. Le trésor peut bénéficier d'un certain nombre de garanties, impôts et taxes. L'assiette de ce privilège s'exerce sur des meubles présents et à venir, et le trésor peut compléter ce privilège par la constitution d'une hypothèque. Ce privilège doit faire l'objet d'une publication, qui est importante, si des impôts sont dus par un commerçant ou une personne morale de droit privé, puisque des ces hypothèses et à défaut de formalité, le trésor perd sa garantie.

    •                     Le privilège des caisses de sécurité sociale. Il permet de garantir les cotisations et autres sommes dues par les assujettis aux caisses de sécurité sociale. L'assiette de ce privilège s'exerce sur les meubles des débiteurs des cotisations et là encore, il existe des formalités particulières concernant les débiteurs commerçants ou personnes morales de droit privé.

    •                     Les privilèges énoncés par la liste de 2331 du code civil.

    â—¦                     Les privilèges garantissant le paiement des frais funéraires qui s'exercent sur les biens meubles de la succession du défunt.

    â—¦                     Les frais de dernière maladie, garantis par un privilège bénéficiant aux professionnels de santé pour les frais médicaux indispensables. Ce privilège est rendu encore plus efficace par le doublement d'une hypothèque légale.

    â—¦                     Le privilège accordé en garantie de rémunération des gens de service, en paiement du salaire différé.

    â—¦                     Le privilège en garantie de fourniture de subsistance (facture d'électricité, chauffage, aliments).

    â—¦                     Etc...

                            2 – Privilèges spéciaux

    Ils sont caractérisés par le fait qu'ils portent sur un ou plusieurs biens déterminés, qu'il s'agisse de biens mobiliers ou immobiliers.

                                       a/ Les privilèges spéciaux mobiliers

    Il existe quatre catégories de privilèges spéciaux mobiliers :

    •                     Les privilèges fondés sur la notion de gage tacite. Ces privilèges ont la caractéristique de reposer sur un mécanisme proche du gage mais qui est qualifié de tacite dans la mesure ou il ne résulte pas d'une véritable convention. Plusieurs créanciers privilégiés peuvent en bénéficier. Ainsi, tout d'abord, le bailleur d'un immeuble bénéficie d'un privilège pour le paiement des loyers et ce privilège s'exerce sur les biens meubles qui garnissent l'immeuble et il s'étend aux fruits de ces meubles. Mais comme les privilèges sont d'interprétation stricte, il n'est pas possible de reconnaître un tel bénéfice à des propriétaires qui ne seraient pas de véritables bailleurs. Il faut donc produire un vrai contrat  de bail. Ensuite, le privilège fondé sur le gage tacite peut également bénéficier aux syndicats des copropriétaires d'appartements. Cela vise la garantie des créances dont bénéficie le syndicat contre des propriétaires. Concrètement, ce privilège s'exerce sur les meubles garnissant les appartements et l'assiette s'étend également aux éventuels loyers si les appartements des débiteurs sont loués. Il y a aussi un privilège reconnu aux hôteliers sur les créances qu'ils tiennent contre leurs clients. Ce privilège s'exerce sur les effets des voyageurs, et en raison de l'interprétation stricte des privilèges, ce bénéfice ne saurait être étendu à des professions proches tels que les cafetiers ou restaurateurs. On peut enfin citer un autre exemple : celui du privilège du commissionnaire, qui s'exerce sur les marchandises ou sur les documents, et il en est de même pour le transporteur qui peut exercer son privilège sur les marchandises transportées ou sur le prix de vente de ses biens.

    •                     Les privilèges fondés sur l'enrichissement procuré au débiteur par le créancier. Là encore, il existe une série de privilèges bénéficiant à des personnes très différentes. Ce privilège peut être tout d'abord reconnu aux vendeurs de meubles sur les biens qu'il a vendu et qui se trouve encore en possession de son acheteur. Ce privilège n'est en revanche pas un droit de suite, il ne peut pas s'exercer si le bien à été cédé d'une façon ou d'une autre (vendu; transformé, mis en gage). Le privilège bénéficiant au vendeur du fond de commerce. Le vendeur d'un fond bénéficie d'un privilège qui s'exerce sur les différents éléments qui le compose (enseigne, clientèle, brevets, etc). Ce privilège est simple et efficace puisqu'il peut s'exercer séparément en vertu du principe de fractionnement. Le vendeur doit simplement procéder à une formalité qui est l'inscription de son privilège dans les 15 jours de la vente et dans l'acte d'inscription il faut mentionner le prix de vente et détailler les éléments du fond de commerce sur lesquels le privilège s'exercera le cas échéant. Il peut s'agir ensuite de ce qu'on appelle couramment le privilège de frais de récolte. Ce privilège permet de garantir le vendeur de semences, d'engrais, ou encore celui qui a participé à des récoltes. Ce privilège s'exerce sur le prix de la récolte vendue. On peut signaler enfin un dernier exemple, appelé le privilège de la victime. Ainsi, un auxiliaire salarié qui travaille à domicile, victime d'un accident bénéficie d'une préférence s'exerçant sur l'indemnité versée par l'assureur du responsable.

     

    •                     Le privilège du conservateur. Le privilège du conservateur est justifié par le législateur comme une mesure d'équité. En effet, les personnes ayant exposé des frais nécessaires à la conservation d'un bien doivent bénéficier d'un privilège les mettant en position de préférence. Précisément, les créances garanties visent ici tous les frais qui ont été exposés pour conserver un bien, en éviter la perte totale ou simplement partielle. Seuls les créanciers qui peuvent établir un lien de causalité entre les dépenses et la conservation d'un bien pourront bénéficier du privilège du conservateur. Concrètement, cela vise les bénéficiaires les plus vastes, qu'il y ait contrat ou non entre ces créanciers et le propriétaire du bien. La jurisprudence applique donc ce privilège au gérant d'affaire, au mandataire, au dépositaire, au séquestre, et ce privilège s'exerce sur un meuble corporel ou non qui peut être la chose conservée ou non et il est même possible de l'étendre à l'indemnité d'assurance si malgré malgré tout il n'a pas été possible de sauvegarder le bien. Ce privilège est particulièrement efficace puisque les créanciers peuvent le compléter par une droit de rétention, mais cela suppose bien entendu, qu'il soit en possession d'un bien meuble appartenant au débiteur.

    •                     Les autres privilèges. Catégorie fourre-tout. Les autres privilèges concernent tout d'abord le trésor, il s'agit d'un privilège spécial du trésor qui permet de garantir les taxes foncières, qui s'étend aux fruits, récoltes etc. Il y a aussi le privilège de pluviôse, un peu particulier puisqu'il profite au fournisseur, au sous-traitant, et aux ouvriers ayant participé à des travaux publics. Le privilège s'exerce alors sur les sols que l'administration doit aux entrepreneurs. Un privilège similaire est également reconnu aux personne ayant des conclus des contrats avec l'armée (privilège de posen). Il y a aussi les privilèges qui s'exercent sur les aéronefs, navires, au profit de propriétaires de forets, aux propriétaires de fonds ayant subi un dommage par des animaux sauvages ou du moins ou le gardien n'est pas identifié.

                                       b/ Les privilèges spéciaux immobiliers

    •                     Présentation : Les privilège spéciaux immobiliers sont très proches des hypothèques légales, notamment par deux aspects. D'une part par le principe d'indivisibilité et d'autre part par le principe de spécialité. Ces privilèges sont économiquement très efficaces, puisque comme pour d'autre, ils n'impliquent pas de dépossession. Ils permettent au créancier de bénéficier d'un droit de suite et d'un droit de préférence. Le créancier doit procéder à quelques formalités, et doit notamment effectuer une publicité. Concrètement, le créancier doit inscrire son privilège dans un certain délai, et c'est aussi en cela que les privilèges se rapprochent des hypothèques légales. Le rang du privilège n'est pas déterminé par la date d'inscription, mais par la date de naissance de la créance puisqu'il s'agit d'une sûreté légale. Par conséquent, si le créancier a respecté le délai légal d'inscription, cette formalité rétroagit au jour de la créance. En revanche, si ce délai n'a pas été respecté, le privilège est assimilé à une hypothèque et il n'y aura pas de rétroaction, de sorte que le privilège prendra effet à l'inscription et non pas au jour de la créance.

    •                     Typologie : L'article 2374 énumère limitativement ces privilèges :

    â—¦                     2374 1° concerne le vendeur. En effet, le vendeur d'immeuble bénéficie d'un privilège lorsque plusieurs conditions sont réunies.

    â–ª                     Il doit s'agir d'une vente d'immeuble, quelle que soit la forme ou les modalités (judiciaire, volontaire, gré à gré, enchères). Ce privilège est étendu à des situations se rapprochant d'une vente immobilières, comme l'échange avec soulte, l'apport en société d'un immeuble avec stipulation de contrepartie. En revanche, il est interdit d'étendre ce privilège à la donation immobilière, ou encore aux rachats exercés par le vendeur lorsqu'il s'agit dune vente avec faculté de rachat, encore appelée il y a un an de la vente à réméré. Ce privilège garantit la créance du vendeur sur le prix de vente. Il faut donc nécessairement que l'acquéreur n'ait pas payé le prix en tout ou partie. Ce privilège s'étend également aux accessoires, ainsi en est-il du paiement des intérêts, honoraires de notaire, droits de mutation si le vendeur les a avancés. En revanche, ce privilège ne s'étend pas aux dommages-intérêts que l'acquéreur doit payer au vendeur à la suite de la résolution pour non-paiement du prix. Il ne s'étend pas davantage à l'indemnité forfaitaire stipulée dans une clause pénale. L'assiette du privilège du vendeur s'exerce sur les droits immobiliers cédés, avec une extensions aux améliorations, incorporations, plantations, et tout ce qui a pu être fait par l'acquéreur sur le bien. En appliquant le droit des biens, il est également possible d'étendre ce privilège aux meubles classés sur le fond en vue de son exploitation.

    â—¦                     Le privilège du prêteur de deniers (PPD pour les notaires). Un tel privilège garantit la créance d'un prêteur d'argent lorsque ce prêt est destiné à acquérir un immeuble. Cela suppose donc un crédit affecté, c'est à dire que dans l'acte d'emprunt soit mentionnée la somme à financer et l'immeuble concerné. L'emprunt doit alors passer par un notaire et résulter d'un acte authentique.

    â—¦                     Le privilège du copartageant. Il s'exerce lors d'un partage amiable ou judiciaire d'une indivision, qu'il s'agisse d'une indivision post successorale, résultant d'un achat en commun, ou faisant suite à la dissolution d'une société. Il est reconnu que ce privilège puisse être étendu à la licitation d'un bien. Cela s'applique aussi a la cession de droits indivis au profit d'un indivisaire. Les créances garanties par ce privilège sont précisément évoquées :

    â–ª                     Créance résultant d'une soulte en capital ou en intérêt, ou une créance résultat d'un retour d'un lot si un copartageant a été évincé lors d'un partage. L'assiette du privilège est simple, elle s'exerce sur les lots du débiteur.

    â–ª                     Prix de la licitation lorsque le bien indivis a été adjugé à l'un des copartageants.

    â–ª                     Indemnité de réduction due par le copartageant qui aurait bénéficié d'une libéralité excédant la quotité disponible. Il s'exerce alors sur les immeubles donnés ou légués au débiteur de l'indemnité de réduction même si ces biens ne font pas partie de la masse partageable. Ce privilège ne peut s'exercer qu'après l'accomplissement de certaines formalités. Précisément, les créanciers doivent inscrire leur privilèges dans un délai de deux mois à compter de l'acte fixant le montant de l'indemnité, l'acte de licitation. Cette formalité permet de donner rang au privilège qui prend date au jour de l'acte, et non pas au jour de l'inscription. En revanche, comme vu précédemment, si le créancier ne respecte pas se délai légal, ce privilège devient une hypothèque avec date au jour de l'inscription. La jurisprudence se montre même favorable au créancier puisque dans un arrêt de la 1ere Civ du 13 juillet 2004, elle a considéré que le privilège pouvait prendre rang encore plus tôt, précisément au début de l'indivision en se fondant sur l'idée que l'effet déclaratif du partage devait s'étendre à la naissance du privilège.

    â—¦                     Privilège des architectes et des artisans qui peuvent garantir leur créance sur la plus-value d'un immeuble.

    â—¦                     2374 : Le privilège de séparation du patrimoine. C'est un privilège qui remet en cause le principe d'unité du patrimoine. En effet, lorsqu'un héritier hérite de biens successoraux, l'unité du patrimoine commande que ses biens se fondent dans son patrimoine et ne fassent plus qu'un avec les autres biens qui le composaient initialement. La difficulté réside en ce que dans ces hypothèses là, les créanciers des biens successoraux se trouvent en concurrence avec les créanciers initiaux de l'héritier. C'est pourquoi l'article 878 du code civil permet de reconnaître selon les créanciers. Les créanciers du défunt ainsi que les légataires de sommes d'argent bénéficient d'un droit de préférence par rapport aux créanciers personnels de l'héritier, et cette préférence s'exerce sur l'actif successoral. C'est un privilège qui suppose que le créancier en fasse la demande, pas automatique. Inversement, les créanciers de l'héritier bénéficient à leur tour d'une préférence sur les biens personnels de leur débiteur, privant ainsi les créanciers du défunt. Là encore, cela suppose que les créanciers en fassent la demande. La difficulté de ce privilège réside dans le fait que le créancier doit procéder à une inscription sur chacun des immeubles sur lequel il entend exercer sa préférence. Il doit alors inscrire son privilège dans les quatre mois de l'ouverture de la succession. Le privilège rétroagit alors au jour de l'ouverture. A défaut d'inscription dans les quatre mois, le privilège ne rétroagit pas et prend rang à la date d'inscription. C'est ce que prescrit l'article 2383 du code civil.

    â—¦                     Le privilège du syndicat des copropriétaires pour le recouvrement des charges. Il est exposé au 1bis de l'article 2374. Ce privilège ne garantit que les charges de copropriété et il s'exerce lors de la vente d'un lot appartenant à un copropriétaire. Ces charges visent les dépenses d'entretien, de conservation de l'immeuble et sont étendues aux dépenses liées aux travaux d'amélioration. Afin de limiter dans le temps les créances, seules les dépenses de l'année en cours et des quatre années précédentes échues sont concernées. Concrètement, lorsqu'un lot appartenant à un copropriétaire fait l'objet d'une vente, le vendeur doit présenter au notaire un certificat émanant du syndicat et qui date de moins d'un mois. Ce certificat doit attester que le lot est libre de toute obligation relative aux charges de copropriété. Si le vendeur ne présente pas ce document, le notaire en informe le syndicat de l'immeuble. Ainsi informé, le syndicat dispose d'un délai de 15 jours pour faire opposition sur le versement du prix de vente. Ce privilège est simple, efficace, puisqu'il n'y a pas de formalités a respecter, ni d'inscription, à la différence des autres privilèges. Il contient un inconvénient majeur, il ne permet pas d'avoir un droit de suite.

    SECTION 2 : LE CONFLIT DE PRIVILEGES

    Il se rencontre lorsque des créanciers bénéficient de privilèges différents sur les mêmes biens. Résoudre ce conflit suppose de distinguer le classement des privilèges généraux et le classement des privilèges spéciaux.

                I – Le classement des privilèges généraux

    Les articles 2331 et 2375 permettent d'effectuer ce classement. Il s'opère ainsi :

    •                     Le privilège des frais de justice

    •                     Le privilège du trésor

    •                     Les privilèges de l'article 2331

    •                     Les privilèges fiscaux secondaires

    Mais lorsque le débiteur est une entreprise en difficulté, il faut alors respecter un autre classement :

    •                     Le super-privilège des salariés

    •                     Le privilège de conciliation

    •                     Le privilège de procédure

    •                     Les privilèges de l'article 2331 et de sécurité sociale

    •                     Les privilèges fiscaux secondaires

                II – Le classement des privilèges spéciaux

                            1 – Les conflits entre privilèges spéciaux mobiliers

    Plusieurs hypothèses peuvent se réaliser :

    Conflit entre privilèges fondés sur la notion de gage

    Dans cette hypothèse, le créancier prioritaire est le possesseur actuel du bien, grâce aux disposition de l'article 2276 du code civil. De même en est-il s'il a reçu le bien grâce à un tiers. Cette règle suppose bien entendu que les formalités d'inscription aient été faites, et l'on privilégie parmi ces privilèges celui qui a inscrit en premier.

    Conflit entre privilèges fondés sur l'enrichissement du débiteur

    Le créancier prioritaire est celui dont la créance est la plus ancienne

    Conflit entre privilèges fondés sur la conservation du bien

    Le créancier prioritaire est celui qui a exposé la dépense en dernier, car on estime que c'est sa dépense qui a été le plus déterminant pour la conservation.

    Conflit entre le privilège de gage tacite et le privilège fondé sur l'enrichissement du débiteur

    Le privilège fondé sur le gage prime à condition que ce créancier ne sache pas que le prix d'un bien ou d'une prestation n'ait pas été entièrement payé au créancier qui bénéficie du privilège d'enrichissement.

    Conflit entre privilège fondé sur le gage tacite et privilège du conservateur

    Ce conflit se résous par les dates des créances. Si la dépense de conservation à été exposée en premier, c'est le privilège du conservateur qui l'emporte.

    Conflit entre privilège fondé sur l'enrichissement et le privilège du conservateur

    C'est le privilège du conservateur qui l'emporte.

                            2 – Les privilège spéciaux immobiliers

    Si le conflit s'élève entre les architectes, les artisans pour le prix des travaux, chacun a droit a la part de plus-value dont il est à l'origine.

    S'il y a conflit entre vendeurs successifs ou entre copartageants successifs, cette fois-ci primauté est donnée au premier, puis au deuxième, etc.

    Lorsque des règles supposent comme cela de privilégier un premier, il faut résoudre le conflit si plusieurs créanciers occupent la première place. Si l'on ne peut pas privilégier le créancier le plus ancien, le privilège se divise en deux, sauf exception, sur les mêmes biens.

                            3 – Le conflit entre privilèges spéciaux et privilèges généraux

    Deux hypothèses doivent être distinguées : s'il s'agit d'un conflit entre privilèges généraux et privilèges spéciaux mobiliers.

    Par un vieil arrêt de 1849, la chambre des requêtes a retenu que les privilèges spéciaux primaient sur les privilèges généraux. L'article 2332-1 le confirme. Ces règles sont remises en cause si le débiteur fait l'objet d'une procédure collective.

    S'il s'agit d'un conflit entre privilèges généraux et privilèges immobiliers spéciaux, ce sont les privilèges généraux qui priment.

     

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