• Une tentative de définition du positivisme légaliste

    LE POSITIVISME LÉGALISTE

      Ramener le droit à un ensemble de règles qui sont les lois : positivisme légaliste. C'est la présentation la plus commune de ce qu'est le droit. Cette présentation du droit comme reflet de la loi est qu'une apparence.

    Entre les lois et la réalisation des lois se trouve les juge chargé de mettre en oeuvre les lois. Il va donner vie au droit.

     

    A- Le règne apparent du positivisme légaliste

    1- Le contenu de la référence au positivisme légaliste

        Notion de droit positif : C'est l'ensemble des règles de droit en vigueur en un temps donné, à un endroit donné et posées par une autorité habilitée à se faire.  Marqué par sa source et son espace. 

         Marqueur de la source habilitée: le pouvoir politique et l'autorité judiciaire. Le pourvoir politique c'est l'Etat et l'autorité judiciaire, c'est le juge et spécialement les cours de justice supérieures (cours de cassation et conseil d'Etat) qui peuvent être source de règles.

         La marqueur dans le temps : 2 repères La date de constitution de la notion juridique qu'il faut juger. Le moment où le juge statue.

         Le marqueur espace : Le territoire de la République française.

     

    Droit positif : Ce sont les règles actuellement en vigueur. C'est le droit présent. Juger la régularité d'un contrat. A-t-il était régulièrement conclu? Il faut juger en fonction du droit positif à la date de la conclusion du contrat

     

        La notion de positivisme légaliste en particulier : Sous ensemble du positivisme où il n'y a que le pouvoir politique qui est source de droit. C'est le droit produit par le pouvoir politique, c'est à dire les lois. Exprime une conception ramenant le pouvoir à une autorité politique. Dans une société démocratique c'est l'élection qui légitime le pouvoir. Donc conception positiviste légaliste du droit est très démocratique. Les juge ne devrait donc pas avoir le pouvoir d'édicter des normes, car ils ne sont pas élus. Dans la conception du positivisme légaliste c'est le processus électoral qui légitime le pouvoir et non le savoir de la personne. Ne veut pas dire qu'il y a opposition entre pouvoir et savoir. (Cf. : Autorité judiciaire et non pouvoir judiciaire).

     

    2- La valeur de la référence au positivisme légaliste (assimilation du droit à la loi) 

    La dominance de cette conception particulière du droit à de nombreux avantages. Cela permet d'avoir un droit uniforme sur un territoire donné. Assimilation du droit à la règle. Le droit, sera prévisible. Conception du droit confortable pour le juge. Le juge n'a plus de problème moral, il est juste la pour appliquer. Si le jugement qu'il rend déplaît, il peut se défausser sur le politique ainsi que tous les organes de l'application du droit (administration).  C'est sur cette croyance que la paix sociale se construit.

     

    Inconvénients :

         Il se peut que quoique le pouvoir politique soit régulièrement élu, ses commandements heurtent une des conceptions de la justice. Naissance de phénomène de tension. 

         Conception qui ne peut être que partielle. Le fait d'avoir le pouvoir ne fonde pas l'autorité. Donc quand il y a une divergence, entre la légitimité du savoir et la légitimité politique, le juge va essayer de ramener l'un a l'autre. La loi ne peut pas tout prévoir, il y a des vides législatifs. C'est le juge qui va faire en sorte qu'il n'y ai pas de vide juridique. 

         Elle repose sur une représentation idéalisée de la loi. Hors les lois sont mal rédigée, floues... Le juge, dans la mise en oeuvre des texte, dispose le plus souvent de marge de manœuvre non négligeable. On peut affirmer que le droit est un reflet de la loi mais ce n'est pas exacte car la mise en oeuvre de la loi se fait de manière très pragmatique.

     

    B- Une mise en oeuvre pragmatique

    Il existe plusieurs paramètres d'ajustement de la règles de droit

     

    1- Les principaux paramètres d'ajustement de la règle légale 

    Lorsque l'administrateur ou le juge va chercher la règle qu'il doit appliquer il va faire en sorte que le but aille avec des valeurs qu'il estime bonnes. Le juste, l'utile et l'acceptable. Il va chercher à pondérer sa décision en fonction du caractère juste et utile de celle-ci en se plaçant sue le court et le long terme. Dans un procès ses différents paramètres vont être mis en valeur par l'argumentation de chacune de partie

     

    2- Le rôle crucial de l'argumentation 

    Le juge va procéder à l'audition des personnes qui vont aider le juge dans sa prise de décision.

    Afin d'identifier la règle de droit à appliquer

    Pour influencer le juge en lui montrant à quel résultat (bon ou mauvais, juste ou non), sa décision aboutirait.

    Grace à cela, ils veulent pousser le juge à chercher des marges de manoeuvre et à les utiliser, en appuyant sur l'équité et l'opportunité.Ces personnes représentent les intérêts en conflit. Ils vont aider le juge à trouver la règle de droit à appliquer. Puis ses personnes vont essayer d'influer sur l'application de la règle par le juge en lui montrant les conséquences de sont application. Les plaideurs cherchent à susciter chez le juge un mouvement. Ils utilisent des arguments d'équité et d'opportunité. Dialectique.

     

    3- Rôle crucial dans l'élaboration du droit

    L'argumentation a donc un rôle crucial dans le processus de l'élaboration du droit. Celui qui décide va devoir motiver, justifier son choix. Un jugement doit exposer les motifs de la décision. C'est l'exposé du raisonnement du juge pour prendre sa décision (prudence et modération...). C'est l'art du juriste prudent, art d'application. Il faudra donc étudier son objet, qui sont les artisans de cet art et comment il se pratique.

     

     

     

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