Le droit administratif

DROIT ADMINISTRATIF : cours de L2

Le cours de droit administratif est consacré à l’étude des sources du droit administratif, des structures de l’administration, de ses moyens d’actions (Police Administrative, théorie des services publics et Actes Administratifs, fonction publique, domaine public, justice administrative, influence du droit communautaire et de la convention européenne des droits de l’homme sur le droit public interne).

Le droit administratif regroupe l’ensemble des règles spécifiques applicables à l’organisation et à l’action de l’administration, ainsi qu’à son contrôle.
Le droit administratif est une discipline complexe et très jurisprudentielle, le cours de droit administratif ne cesse d’évoluer dans le sens d’une protection plus effective des droits des administrés, par l »œuvre de la loi relayée par la jurisprudence tant nationale que communautaire.

INTRODUCTION AU DROIT ADMINISTRATIF :

Sous chapitre 1^er: Définition :

Weil : « le droit administratif français relève du miracle ».

L’administration qui a des prérogatives de puissance publique voit son activité limitée par le droit et surtout par le principe d’égalité.

Cette limitation de l’administration est une garantie du citoyen contre l’arbitraire administratif. L’administration qui ne serait pas limitée par le droit pourrait être injuste. Il faut également que des juridictions viennent appliquer ce principe de l’égalité pour obliger l’administration à respecter les droits fondamentaux du citoyen et à condamner l’administration quand elle a fait une faute.

Le Cours de droit administratif est divisé en plusieurs chapitres :

• · Cours complet de droit administratif Définition, caractère et objet du droit administratif L’autonomie du droit administratif La portée du principe de légalité
• · Les autorités administratives centrales La décentralisation administrative Le régime juridique du département Le contrôle administratif sur les collectivités locales Le fonctionnement des collectivités territoriales Le régime juridique des établissements publics et des EPIC Le régime juridique des regroupements de communes Le régime juridique de la région La commune : la mairie et le conseil municipal La déconcentration – régime juridique et services déconcentrés
• · La Police administrative
• · Conditions de la responsabilité administrative La responsabilité sans faute La responsabilité pour faute
• · Les exceptions au principe de légalité La légalité administrative et les sources du droit administratif

Section 1 : Caractère du droit administratif :

C’est un droit du déséquilibre, c’est également un droit non écrit c’est à dire marqué par la jurisprudence.

1. I) Un droit déséquilibré :

Le droit administratif s’applique à des rapports sociaux déséquilibrés : d’un côté une personne privée, de l’autre l’administration. Il y a des choses qui ne sont pas comme dans le droit privé car si en droit privé c’est l’individuel qui est pris en compte, en droit administratif on prend en compte l’intérêt général, collectif.

Cela entraîne un droit différent du droit privé. Quand un particulier est débiteur d’un autre particulier, c’est le juge judiciaire qui est compétent et les 2 parties seront égalitaires.

En droit administratif, l’administration pour satisfaire l’intérêt général dispose de procédures différentes du droit privé. Le juge administratif est là pour limiter les abus de pouvoir de l’administration, obligeant celle-ci à respecter la Constitution, les lois ou les règlements.

1. II) Un droit non écrit :

Un droit écrit c’est un droit fixé et explicité par un organe habilité à créer le droit. Ça peut être le législateur ou le gouvernement qui a un pouvoir réglementaire. Les lois et règlements existent en droit administratif mais ils sont moins nombreux qu’en droit privé et la jurisprudence joue un rôle fondamental dans la création du droit.

La jurisprudence est faite surtout par le conseil d’Etat (plus petite juridiction administrative) qui rend des arrêts.

Le juge administratif interprète différemment la règle de droit car il devra adapter cette règle aux différentes espèces qui lui sont soumises et souvent l’imprécision de la loi devra être complétée par la jurisprudence du conseil d’Etat.

Section 2 : L’objet du droit administratif

Le droit administratif c’est tout d’abord un droit qui intervient et régit l’organisation de l’Etat dans le domaine administratif.

L’Etat central c’est-à-dire le statut du président, du 1^er ministre et du gouvernement sont des autorités politiques mais également des autorités administratives.

Le droit administratif c’est également l’étude des services déconcentrés de l’Etat c’est-à-dire le statut des organes de l’Etat placé dans les régions, départements, communes qui agissent au nom de l’Etat.

Le droit administratif c’est également l’étude des établissements publiques c’est-à-dire ceux qui ont la personnalité morale de droit public, qui disposent de moyens d’administration propres et qui ont un budget propre, qui ont une certaine autonomie ; bien que celle-ci est plus ou moins grande en fonction des textes de lois régissant le statut.

L’objet du droit administratif c’est également l’étude des moyens par lesquels l’administration agit. Elle peut agir de deux façons :

– par le biais de l’acte unilatéral : autorité de l’administration

– par la voie contractuelle car l’administration passe des contrats avec des entreprises privées ou avec d’autres administrations.

Il y a parfois des interférences entre le droit administratif et certaines matières de droit privé et public. Dans certains cas, le droit administratif emprunte des solutions au droit privé. Normalement, ils sont différents mis dans certains domaines c’est la règle de droit privé qui est empruntée par le juge administratif (art 1792 cc : respect des architectes).

Quand l’administration est victime d’un dommage de construction d’une entreprise privée, le litige devra être porté devant le juge administratif car c’est un contrat de droit administratif. Le juge administratif appliquera les mêmes règles de responsabilité que celles qui sont dans le code civil.

Ex : pour le droit du travail il y a un droit du travail administratif jugé par les tribunaux administratifs. Ce droit du travail concerne les fonctionnaires, agents publics.

Le juge administratif va parfois emprunter des règles du code du travail pour sanctionner l’administration.

Sous chapitre 2 : L’autonomie du droit administratif

Le droit administratif français est un droit considéré comme dérogatoire du droit commun, c’est-à-dire un droit fondamentalement distinct du droit privé, du droit judiciaire.

2 questions : en quoi consiste ce principe d’autonomie ? Et est-il absolu ?

Comment expliquer cette autonomie du droit administratif

Section 1 : Le principe d’autonomie: son contenu

L’autonomie signifie UE DANS DE TRES NOMBREUX DOMAINES LE DROIT ADMIN est différent du droit privé. Cette différence a été renforcée par une séparation radicale des juridictions administratives et des juridictions judiciaires. Elle découle d’une loi, des 16 et 24 août 1790, qui précise, dans son article 13 « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni cité devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions. Cette loi a été reprise dans un autre texte, la loi du 16 fructidor de l’an 3, qui relevait que défense sont faites aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, au peine de droit… »

Cette distinction absolue entre juridictions judiciaires et administratives a renforcé le particularisme du droit administratif, qui été déjà il est vrai marqué, dans la mesure où on ne pouvait pas appliquer le même droit à l’administration et aux particuliers. Cette singularité française ne se retrouve pas dans les pays anglo-saxons en particulier, ou c’est le même droit et les mêmes tribunaux qui sont amené à juger particuliers et administrations. Dans les pays anglo-saxons il existe certes des textes particuliers, applicables à l’administration, mais l’interprétation et l’application de ces textes se feront par les tribunaux ordinaires. En France le système est totalement différent puisque le droit administratif est dérogatoire au droit commun, c’est ce qu’on appelle l’autonomie du droit administratif par apport au droit privé. Ce principe a été consacré par la jurisprudence du Conseil d’Etat dans de nombreux arrêts, et notamment des arrêts relativement anciens qui ont fixé ce principe d’autonomie dans la jurisprudence.

Dans un arrêt du tribunal des conflits, du 8 février 73, à propos de la responsabilité de l’administration : « la responsabilité de l’administration ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil, mais elle a ses règles spéciales dont il aura lieu de tenir compte… » Arrêt Blanco.

Dans un arrêt du 25 novembre 1921 du Conseil d’Etat (arrêt Sabonerie Henry Olive), le Conseil d’Etat a considéré que les règles applicables dans les litiges entre particuliers à propos de la répétition de l’indu ne sont pas transposables telles quelles en droit administratif. Le commissaire du gouvernement relevait dans cet arrêt « s’il est intéressant pour vous, juges administratifs, de connaître les applications que font du code civil en matière de répétition de l’indu, les tribunaux judiciaires, vous ne saurez oublier qu’ayant à trancher non pas un litige entre particuliers mais un litige ou l’Etat est partie, votre décision peut d’inspirer de principes différent, vous êtes maître de votre jurisprudence… » Si le droit civil peut inspirer le droit administratif, la solution retenue sera nécessairement différente de celle du droit privé, compte tenu du particularisme administratif. Dans son étendue, le principe d’autonomie est-il un principe absolu, ou peut-il y avoir des transpositions du droit privé en droit administratif.

Dans certains domaines l’autonomie est absolue, ce sont notamment les cas dans lesquels l’administration dispose de prérogatives de puissance publique, les cas dans lesquels l’administration … impose des règles aux particuliers. L’administration est amenée à prendre des actes unilatéraux (décrets par exemple) qui s’imposent aux citoyens. Le régime de ces actes n’a pas de correspondant en droit privé. Par ailleurs, certaines procédures administratives, comme celle d’expropriation, ne se retrouvent pas en droit privé, l’expropriation consiste pour l’administration d’acquérir un bien immobilier contre le consentement de son propriétaire dès lors qu’une utilité publique justifie l’acquisition de ce bien. Cette procédure se compose de 2 phases, tout d’abord une phase administrative dans laquelle, près enquête publique, le préfet sera amené à prendre un arrêté déclarant ‘utilité publique l’opération. Cet arrêté est un acte administratif, qui peut être attaqué en annulation, s’il viole des règles de droit essentiel. Mais s’il n’est pas annulé, et qu’il n’y pas de recours, Il s’imposera aux justiciables. Les biens immobiliers seront transférés au profit de l’administration…

Après cette phase, une autre s’ouvre devant le juge judiciaire, la phase d’indemnisation des propriétaires expropriés. Le juge judiciaire est considéré par la jurisprudence comme le protecteur des libertés publiques et du droit des propriétés, et ce sera à ce juge de fixer les indemnités d’expropriation.

L’administration dispose dans certaines circonstances d’un droit de réquisition. Ce droit va porter sur des biens mobiliers ou immobiliers dès lors qu’un besoin public urgent justifie cette réquisition. (cf. taxis de la Marne). La réquisition présente une différence importante par apport à l’expropriation. Cette dernière est un transfert de propriété au profit de l’administration, alors que la réquisition n’entraîne pas de transferts de propriété, la personne dont les biens sont réquisitionnés est seulement momentanément privé de la jouissance de son bien, l’administration devant indemniser le propriétaire de cette privation de jouissance.

Dans certains domaines, la règle de droit administratif a son équivalent en droit privé, mais diffère du droit privé de façon plus ou moins importante selon la matière considérée. En matière de contrats administratifs, on établit comme en droit privé un contrat écrit entre les parties, et ce contrat s’impose à elles. Cependant, le contrat administratif comporte des règles qui sont beaucoup plus favorables à l’administration que les contrats de droit privé. Par exemple, l’administration dispose d’un droit de modification unilatéral des termes du contrat, qui correspond à la notion de mutabilité des contrats administratifs, alors que les contrats de droit priver. Cela … dans laquelle le contrat fait la loi des parties. La modification des termes du contrat ne pouvant intervenir que d’un commun accord entre elles.

En droit privé, l’exécution du contrat est laissée à la diligence des parties, ces dernières étant présumées de bonne foi dans l’exécution contractuelle. Le code civil le relève parfaitement, car il dit que les conventions s’exécutent de bonne foi. En droit administratif, l’exécution des contrats permet à l’administration de s’immiscer dans le suivi contractuel en donnant des ordres au co-contractant, et en pouvant même mettre fin au contrat si l’administration estime que le contrat n’a plus d’intérêts pour elle.

Le co-contractant de l’administration a également des droits qu’il peut faire valoir. Il peut saisir le juge administratif d’une demande de dommage et intérêts contre l’administration lorsque celle-ci met fin unilatéralement au contrat, alors que le co-contractant n’a commis aucune faute. La fin du contrat peut causer un dommage à une entreprise justifiant des dommages et intérêts. Dans le domaine de la responsabilité, les solutions du droit administratif sont parfois différentes de celles du droit privé, mais la tendance récente de la jurisprudence est d’aligner le droit administratif sur les solutions du droit privé. Par exemple, pendant très longtemps la responsabilité de certains services administratifs ne pouvaient être mis en cause qu’en cas de faute lourde de ces services, ce qui limitait naturellement la responsabilité de l’administration, et qui limitait aussi les droits des victimes. Le droit administratif la responsabilité est basé sur la notion de faute, et comme en droit privé, il appartient au demandeur en responsabilité de démontrer la faute de l’administration. La jurisprudence récente à abandonner la notion de faute lourde dans certains domaines de la vie administrative, comme par exemple dans le domaine de la responsabilité médicale, ou dans la plupart des cas de responsabilité des services de secours, tels que les services d’incendie, de secours en mer et montagne, ou la faute lourde a été abandonnée au profit de la faute simple, ordinaire.

Dans un autre domaine, les juges ont retenu une responsabilité sans faute de l’administration, comme l’ont fait les tribunaux de l’ordre judiciaire, et ceux-ci notamment dans les dommages consécutifs à des transfusions pratiqués par les services hospitaliers quand ces dernières sont à l’origine d’une contamination, soit par le VIH, soit par le VHC, cas dans lesquels la victime doit simplement établir un lien de causalité entre une transfusion et une contamination.

Dans d’autres cas enfin le droit administratif a purement et simplement emprunté les règles … 2 exemples, en matière de responsabilité des architectes et entrepreneurs, régimes visés dans les articles 1792 et suivants du code civil, ainsi qu’à l’article 2270 du code civil, ce régime institue une responsabilité des architectes et entrepreneurs pendant un délai de 10 ans, à raison des malfaçons affectant des immeubles bâtis, à condition que ces malfaçons nuisent à l’habitabilité de l’immeuble, et n’assurent pas le clos et le couvert du bâtiment.

Dans le domaine du droit du travail, les juges administratifs appliquent certains principes du code du travail, qui sont considérés comme des principes généraux devant bénéficier à tous les salariés, qu’ils s’agissent des salariés du secteur public ou du secteur privé. L’article 29 livre premier du code du travail interdit de licencier une salariée en état de grossesse. Le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 juin 73 (dame Peynet) a considéré que cet article s’imposait à l’administration dans ces rapports avec l’administration. Dans un arrêt du 23 avril 1982, (ville de Toulouse), le Conseil d’Etat a considéré que le principe visé dans le code du travail, fixant un salaire minimum au profit des salariés, doit s’appliquer également à l’administration dans ces rapports avec ses propres salariés.

Section 2 : le principe explicatif de l’autonomie du droit administratif

On a essayé, notamment avec la doctrine, par plusieurs théories. La première a été la distinction entre les actes de puissance publique et les actes de gestion. Elle consiste à dire que le droit administratif est nécessairement autonome par rapport au droit privé, dans la mesure où dans de nombreux cas, l’administration agit par voie d’autorité (=acte de puissance publique). Ces actes ne peuvent pas être soumis au même droit que celui des particuliers. Les actes de gestion, impliquant l’intervention du droit privé seraient réservés aux particuliers. Cette opposition n’a cependant as été maintenue dans la mesure où elle cantonne l’administration a des actes de puissance publique, alors que l’administration est alors amenée à accomplir des actes de gestion. En effet, l’administration a un patrimoine à gérer, et cette opposition n‘est pas valable. Cette première explication a été abandonnée.

La deuxième explication est basée sur la notion de service public. On a prétendu que tout activité d’une collectivité publique, visant à satisfaire l’intérêt général était un service public justifiant un droit spécial dérogatoire du droit commun. Certains arrêts du Conseil d’Etat ont d’ailleurs confirmé le bien-fondé de cette théorie, notamment l’arrêt Blanco du 8 février 1873 qui considère que la responsabilité des services publics ne peut pas être la même que celle s’appliquant aux particuliers. Dans un autre arrêt, du 6 février 1903, arrêt Terrier, le Conseil d’Etat a considéré qu’une activité financée par un Conseil Général, en l’occurrence la capture et destruction de vipères, était une activité de service public, puisque cette activité même accomplie par des particuliers, répondait à un besoin d’intérêt général. C’est ainsi que s’est créé une véritable école (celle du Service Public) qui a justifié l’application du droit administratif qui est fondé sur l’intérêt général, ce qui est différent du droit privé. On a défini le droit administratif comme celui du droit des services publics. L’Etat n’étant que lui-même qu’un ensemble de services publics. Cette théorie a dominé le droit administratif jusque dans les années 1992.

Elle a été abandonnée à la suite d’un arrêt révolutionnaire du tribunal des conflits d’un arrêt (Bac D’Eloka, plus connu sous le nom de société commerciale de l’ouest africain) du 21 janvier 1921.

Sous chapitre 2 – Principe de l’autonomie du droit administratif.

Les raisons : distinction entre acte de puissance publique et acte de gestion

Le critère du service public n’est plus forcément un grand critère (depuis arrêt bac d’eloka). Dans cet arrêt, le tribunal des conflits a considéré que certains activités assurées par des collectivités publiques notamment des activités de transport pouvaient être soumises au droit privé et non pas au droit public puisque ces activités s’exerçait dans les mêmes conditions que celles retrouvée dans les entreprise privées. Dans cet arrêt, le tribunal des conflits a considéré que le juge compétent pour trancher le litige n’était pas le juge administratif mais au contraire le juge judiciaire du fait de la nature de l’activité (bac organisé par une personne publique). Activité qui n’est pas de droit public et donc…

Cet arrêt constitue une 1^ère atteinte à la notion de service public considéré comme critère du droit administratif puisqu’un service public peut être soumis à certaines conditions au droit public mais aussi au droit privé.

La 2^ème atteinte : à partir des années 1920-25 il est devenu de plus en plus fréquent de confier des tâches d’intérêt général à des personnes privées. Ce système se rencontre dans la concession de service public qui consiste soit pour l’Etat soit pour une collectivité locale à confier à un particulier la gestion d’un service public et ce sur la base d’un contrat de concession qui fixera les droits et obligations des parties.

Par voie de conséquence un service public peut être assuré par une personne privé dans le cadre de la concession qu’on appelle aujourd’hui la délégation de service public.

Le conseil d’Etat dans cette période d’avant 1940 a dans un arrêt important (13/05/1938) a considéré que les caisses primaires d’assurance sociale qui sont aujourd’hui les caisses de sécurité sociale étaient des personnes morales de droit privé chargées de la gestion d’un service public (arrêt caisse primaire aide et protection).

La théorie du service publique est encore aujourd’hui un critère d’application du droit administratif puisque de nombreux services publics administratifs sont soumis au droit public mais depuis les arrêts cités, le service public n’est plus soumis de façon monolithique au droit public puisqu’il existe également une gestion privée des services publics.

On a recherché de nouveaux critères contemporains justifiant l’autonomie du droit administratif. A l’heure actuelle ce critère se situe autour de l’idée de puissance publique mais il s’agit d’une notion révisée. Cela veut dire que puissance publique ne signifie plus de puissance commandante qui était le système ancien mais un service s’exerçant dans des conditions différentes du droit commun.

On oppose à l’heure actuelle la notion de gestion publique critère du droit administratif à celle de gestion privée qui st propre aux secteurs commercial ou industriels.

SOUS CHAPITRE 3 : LE PRINCIPE DE LA LÉGALITÉADMINISTRATIVE :

Ce principe de la légalité administrative est essentiel puisqu’il revient à dire que l’administration est soumise à la légalité. Ce terme de légalité ne doit pas être entendu au sens strict de la loi mais dans le sens d’une légalité beaucoup plus large allant des normes constitutionnelles en passant par le droit international, la loi mais aussi les règlements puisque dans notre droit administratif il existe une hiérarchie des normes juridiques et notamment une hiérarchie des règlements entre eux puisque les autorités locales (maires, préfets,..) doivent respecter les règlements édictés par les autorités supérieures c’est-à-dire par le gouvernement.

Ce principe de l’égalité est également la source des recours contentieux devant le juge administratif puisque dans le contentieux de l’annulation (annulation d’un acte administratif), cette annulation sera sollicitée par référence à une norme de contrôle supérieure à laquelle l’acte attaqué est contraire.

Le principe de l’égalité est également une garantie du citoyen contre l’arbitraire administratif puisque s’il n’y avait pas de principe de l’égalité s’imposant à l’administration celle-ci ne serait évidemment pas limitée par le droit.

Section 1 : Les normes constitutionnelles :

Au sommet de la hiérarchie des normes se situe évidement la constitution et cette prééminence de la constitution a été réaffirmé récemment par le conseil d’Etat dans un arrêt de principe particulièrement important qui est l’arrêt Sarran (conseil d’Etat, 13/10/88).

Le conseil d’Etat vient relever dans cet arrêt que la suprématie conférée par l’article 55 de la Constitution aux engagements internationaux. « Cette suprématie conférée par l’article 55 ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle… ».

Cela signifie que dans l’ordre interne, la Constitution est la norme de droit suprême.

1. I) Le bloc de constitutionalité :

Par bloc de constitutionnalité il faut entendre l’ensemble des règles de droit visé dans la Constitution. Cette notion est relativement large puisqu’elle s’étend de certains articles de la Constitution elle-même aux dispositions du préambule constitutionnel qui a également valeur de droit positif.

Certains articles de la Constitution concernent directement le droit administratif. Ce sont notamment les articles 13 et 21 de la Constitution qui précisent les compétences du chef de l’Etat et du 1^er ministre dans leur pouvoir de nomination aux emplois publics.

Le 1^er ministre article 21 a également un pouvoir de nomination.

D’autres articles de la Constitution concernent également le droit administratif : notamment les articles 19 et 22 relatif au contreseing des décrets par les ministres responsables.

Les articles 34 et 37 de la Constitution définissent les domaines respectifs de la loi et du règlement.

L’article 72 de la Constitution pose le principe de la libre administration des collectivités locales et qui est le fondement de la nouvelle décentralisation qui a été mise en œuvre en 2003/2004.

Le bloc de constitutionalité ne se limite pas à cela puisque la Constitution de 1958 se réfère expressément au préambule particulièrement riche de la Constitution de 1946. Le préambule de la Constitution de 58 affirme également « l’attachement du peuple français au droits de l’homme définis dans la déclaration de 1789 » et le même préambule renvoie à des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république ainsi qu’au principe politique, économique et sociaux définis en 1946 comme particulièrement nécessaire à notre temps.

Tous ces principes ont une valeur de droit positif par le renvoi qu’opère la Constitution de 58 dans son préambule à ses règles essentielles.

Dans les 1ères années d’application de la Constitution de 46 on a été très préoccupé par le préambule en disant qu’il s’agit de déclarations générales sans valeur judiciaire. Le Conseil d’Etat a tranché le débat dans un grand arrêt (arrêt du 07/07/1950 : l’arrêt DEHAENE. Cet arrêt pour la 1^ère fois fait référence à un principe visé dans le préambule de la Constitution de 46 en l’occurrence l’exercice du droit de grève et le Conseil d’Etat vient reconnaître dans cet arrêt la valeur constitutionnelle du droit de grève en relevant « considérant qu’en indiquant dans le préambule de la Constitution que le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente, l’assemblée constituante a entendu inviter le législateur a opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une modalité et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte ».

Le fait que le Conseil d’Etat mentionne le droit de grève dans le préambule est une reconnaissance de la valeur juridique de ce préambule.

A l’heure actuelle il y a lieu de faire un tri entre les différents principes visés dans le préambule puisque certains d’entre eux sont manifestement trop généraux. Par exemple, le principe du droit à l’emploi est un principe général qui ne peut pas servir de norme de référence pour permettre l’annulation d’un règlement voir l’inconstitutionnalité d’une loi puisque la généralité de ce principe ne permet pas de le retenir comme norme de référence. Par contre, le conseil constitutionnel depuis la célèbre décision du 16/07/1971 relative à la liberté d’association a voulu donner à des principes suffisamment précis du préambule une valeur juridique qui permettra d’être pris en compte par le juge constitutionnel mais aussi par le juge administratif.

Cette tendance se traduit dans un arrêt relativement récent du conseil d’Etat : c’est un arrêt d’assemblée du 8/12/1978 qui est l’arrêt GISTI. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat s’est fondé sur le principe figurant dans le préambule selon lequel « la nation assure à l’individu et à sa famille les conditions nécessaires à leur développement… » Pour allumer un texte limitant le regroupement familial des travailleurs immigrés. Ce principe paraît assez général mais le Conseil d’Etat l’a tout de même pris en compte pour faire du droit positif.

Un autre exemple : dans un arrêt du 03/07/96, arrêt Koné. Le Conseil d’Etat est allé jusqu’à dégager du préambule un principe qui n’y figurait pas expressément mais qu’il considère comme un principe fondamental reconnu par les lois de la république selon lequel « l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsque celle-ci est demandée dans un but politique ».

1. II) Les limites du contrôle de constitutionalité :

Seul le conseil constitutionnel peut apprécier la conformité des lois à la Constitution à condition d’être saisi avant la promulgation. Il peut arriver qu’une loi qui contienne des dispositions contraires à la Constitution n’aient pas été déférés au conseil constitutionnel.

Dans ce cas le juge administratif verra ses pouvoirs limités puisque le juge administratif est tenu d’appliquer la loi lorsque cette dernière bien que constitutionnellement imparfaite n’a pas fait l’objet de recours devant le juge constitutionnel.

On dit alors que loi fait écran (théorie de la loi écran) entre le juge et la Constitution et de ce fait le contrôle du Conseil d’Etat ne pourra se faire que par rapport à la loi et non pas par rapport aux dispositions constitutionnelles puisque le Conseil d’Etat n’est pas juge constitutionnel.

Exemple dans un arrêt du 08/12/1995 : c’est l’arrêt intitulé mouvement de défense des automobilistes. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat relève que la loi a mis en place un système de réduction du nombre de points en cas d’infraction. Un recours a été formé contre une décision administrative de réduction de points devant le juge administratif au motif que cette décision méconnaîtrait certains principes de la déclaration des droits de l’homme de 89. Le Conseil d’Etat a rejeté le recours en relevant que le requérant ne peut voir sa requête que rejeté dans la mesure où le conseil d’Etat ne saurait apprécier la constitutionnalité d’une loi. Autrement dit, l’existence de la loi écran non conforme à la Constitution et non attaqué devant le conseil constitutionnel limite le pouvoir d’annulation du Conseil d’Etat par rapport aux normes constitutionnelles.

Section 2 : Les normes internationales :

Dans la pyramide des normes, les normes internationales viennent immédiatement après les normes constitutionnelles et ce en vertu de l’article 55 de la Constitution.

Cet article précise que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l’autre partie.

Par voie de conséquence, les traités ou accords internationaux constituent une source de légalité pour le juge administratif français à condition que les dispositions de l’article 55 soient respectées.

1^ère constatation : lorsque le juge doit appliquer un texte de cette nature il a le pouvoir de vérifier si le traité ou l’accord a été effectivement approuvé ou appliqué. Il faut relever cependant que cette obligation ne s’applique pas au droit dérivé des traités relatifs à l’UE. Par droit dérivé il faut entendre les règlements communautaires et les directives qui entrent immédiatement en vigueur dans le droit des Etats membres à partir de leur publication au journal officiel de l’UE.

En ce qui concerne la condition de réciprocité visée à l’article 55, le juge administratif interroge le ministère des affaires étrangères pour savoir avant d’appliquer une norme internationale si cette condition de réciprocité est bien remplie. Sur ce point également il faut relever qu’en droit communautaire la condition de réciprocité est sans objet puisque le droit communautaire s’applique pleinement dans le droit interne des Etats membres sans qu’il soit nécessaire de vérifier une quelconque réciprocité.

Les traités internationaux, les accords sont parfois très complexes et nécessitent une interprétation que le juge administratif est souvent du mal à donner. Pendant très longtemps, le juge administratif demandait au ministre des affaires étrangères d’interpréter les traités ou accords lorsque ceux lui paraissait obscure ou difficile à comprendre. Cette interprétation n’est plus nécessaire puisque dans un arrêt GISTI du 29/06/90 considère que le juge administratif est parfaitement capable d’interpréter lui-même les normes internationales sans avoir besoin de requérir le ministère des affaires étrangères.

Si les normes internationales constituent du droit positif, la question se posera de savoir comment le juge français va effectivement contrôler les normes de droit interne par rapport aux normes internationales.

On a rencontré dans ce domaine le même problème qu’à propos de la Constitution avec la théorie de la loi écran. Cette notion de loi écran a également été rencontrée dans l’application des normes internationales puisqu’une loi pouvait s’intercaler entre le droit international et le droit interne.

La cour de cassation a eu sur ce point une attitude beaucoup plus courageuse que le conseil d’Etat : arrêt 25/05/75, arrêt société des cafés Jacques Vabres. Elle a considéré qu’il fallait faire prévaloir la norme de droit internationale et en particulier la norme de droit communautaire sur la loi interne même postérieure au traité.

Le Conseil d’Etat par contre a refusé pendant longtemps d’appliquer cette jurisprudence et ce n’est qu’en 1989 dans un arrêt du 20/10 dans un arrêt NICOLO que le Conseil d’Etat a considéré que le droit international devait prévaloir sur les dispositions de droit interne. Cet arrêt est très important parce qu’il permet à tout requérant de solliciter l’annulation d’un acte administratif dès lors que celui-ci est contraire à une règle de droit communautaire (à un règlement ou une directive) voir même à une règle de droit internationale non communautaire s’imposant dans l’ordre interne.

Sur le plan du droit communautaire, le Conseil d’Etat est allé très loin dans sa jurisprudence puisqu’il a considéré que la responsabilité de l’E pouvait être engagée lorsque celui-ci ne transposait pas dans le droit interne les dispositions du droit communautaire qui s’imposent à lui. Ce principe a été affirmé dans deux arrêts fondamentaux : dans un arrêt d’assemblé du 03/02/1989, l’arrêt compagnie Alitalia et dans un arrêt d’assemblé du 28/02/92 : l’arrêt société Arizona Tobaco Product : dans cet arrêt le Conseil d’Etat a considéré que la responsabilité d’E était engagée lorsque celui-ci transposait de façon incorrecte une directive communautaire qui s’imposait à lui.

Conclusion : le droit international dès lors que sont remplis les conditions de l’article 55 et le droit communautaire s’impose au juge administratif dans le contrôle des actes réglementaires ou individuels qui sont portées devant lui.

Section 3 : La loi et le règlement :

La loi et le règlement sont également une source de légalité administrative mais il y a en France un problème : l’inflation législative. On croit que tout problème peut être réglé par une loi et donc le nombre de lois et de règlements n’a cessé d’augmenter au fil des ans. Le Conseil d’Etat a relevé dès 1991 ce problème en tirant la sonnette d’alarme.

« La surproduction normative s’accompagne d’une dégradation de la qualité des normes…on assiste au développement de textes d’affichage dont le contenu est parfois réduit à une simple formulation d’objectifs. De même que ce développe une législation par petits bouts, par petites touches sous la pression de l’urgence ou des médias. Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prêt plus qu’une oreille discrète. »

1. I) La loi et le règlement avant 1958 :

Avant 1958, la loi est considérée comme la règle suprême à laquelle toutes les autres règles sont subordonnées sauf naturellement la Constitution.

La loi est l’expression de la volonté générale alors que le règlement est l’émanation d’autorité subordonnée (du gouvernement).

Le règlement ne peut en aucun cas contredire la Loi dans les domaines réglementés par celle-ci.

La période antérieure à 1958 est donc marquée par une 1^ère caractéristique : la subordination du règlement à la Loi.

2^ème caractéristique : l’illimitation du domaine de la Loi. Puisque la Loi est souveraine est ne peut être cantonnée à un domaine particulier.

La Loi avant 1958 ne pouvait évidemment pas tout réglementer et la doctrine administrative a donc admis que le règlement pouvait parfaitement intervenir dans des domaines non réglementés par la Loi ce que le Conseil d’Etat a précisé dans un vieil arrêt de principe : 8/08/1919 : arrêt Labonne : « il appartient au chef de l’Etat en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres de déterminer celle des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliqué » à l’ensemble du territoire français ».

Cependant, dans les domaines non réglementés par la Loi et visé dans le domaine réglementaire, le législateur avait toujours la possibilité de modifier les règlements qui avaient été pris par l’autorité administrative et ceci en vertu du principe de la souveraineté de la Loi.

La période d’avant 58 est marquée par des difficultés nombreuses rencontrées par le pouvoir législatif qui en raison de ces divisions ne parvenait pas à adopter les L qui s’imposaient dans certaines circonstances.

C’est ainsi qu’est apparu sous la 3^ème république la pratique des décrets-lois qui sont des délégations de pouvoir du parlement au gouvernement en raison de cette incapacité législative à faire face à des problèmes urgents.

La Constitution du 27/10/46 a voulu réglementer ce système en précisant : « l’AN vote seul la L, elle ne peut déléguer ce droit ».

Pour contourner cette interdiction de l’article 13, il a été imaginé un autre système : le système des lois cadres c’est à dire des lois fixant le cadre générale d’une réglementation en laissant aux pouvoirs réglementaires le soin de compléter ce cadre notamment par voie de décret.

Le législateur est même allé dans une loi du 17/08/1948 à fixer ce qu’il a appelé des matières réglementaires par nature c’est-à-dire des matières qui seraient réservées au pouvoir réglementaire donc à l’exécutif.

Le conseil d’Etat a été saisi de ce problème et a rendu un avis le 6/02/1953 dans lequel il a relevé qu’il n’était pas possible sous l’empire de la Constitution de1946 de réserver des matières avoir réglementaire puisque cela n’était pas visé dans la Constitution.

Cette Loi est intéressante car elle préfigure la détermination du domaine de la loi et du règlement qui l’œuvre de la Constitution de 1958 dans les articles 34 et 37.

1. II) La loi et le règlement dans la Constitution de 58 :

La Constitution de 1958 ne modifie pas la définition de la loi et du règlement. La loi reste toujours l’acte adopté par le parlement et le règlement est toujours considéré comme un acte émanant de l’exécutif.

Cependant, la Constitution va aboutir à un véritable bouleversement juridique qui va étendre de façon très importante le domaine du règlement en fixant un domaine de la loi (article 34) et en précisant dans l’article 37 « tout ce qui n’est pas du domaine de la loi sera désormais du domaine réglementaire ».

Les commentateurs de la Constitution ont même pu dire que désormais le règlement devenait la règle et la loi l’exception puisque la loi se trouvait cantonnée dans des domaines spécifiques.

1. A) Le régime normal :

Dans la Constitution de 58, les matières les plus importantes sont réservées au législateur dans une énumération visée aux articles 34 al 1 et 2 mais avec toutefois une différence entre ces 2 alinéas puisqu’il est dit que : al 1 : la loi fixe les règles relatives à….

Al 2 : la loi détermine les principes fondamentaux relatifs à…

Cette différence de terminologie est importante car lorsque l’on vient dire dans l’alinéa 1 que la loi fixe les règles, cela signifie que toute la réglementation (règles générales mais aussi détail) relèvera de la loi.

Quand la Constitution vient dire dans l’alinéa 2 que la loi détermine les principes fondamentaux, cela signifie que la loi fixera le cadre général de la réglementation mais que le détail de celle-ci relèvera du pouvoir réglementaire.

Quelles sont les matières visées à l’al 1 ?

L’article 34 al 1 concerne tout d’abord :

Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.

Tous les droits de la personne et de la personnalité.

La nationalité.

Les régimes matrimoniaux.

Les successions et libéralités.

Vient ensuite un 2^ème centre d’intérêt : le droit pénal : c’est-à-dire la détermination des crimes et délits, la procédure pénale, l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridiction, le statut des magistrats qui relève du domaine exclusif de la loi.

Le régime fiscal c’est à dire le taux et les modalités de recouvrement des impôts, le régime d’émission de la monnaie.

Le statut de la fonction publique, civile et militaire.

Les nationalisations.

Le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales.

Al 2 : la loi détermine les principes fondamentaux relatifs à :

L’organisation de la défense nationale, la libre administration des collectivités locales (compétences, ressources), l’enseignement, le régime de la propriété, les obligations civiles et commerciales, le droit du travail, le droit syndical et la sécurité sociale.

S’agissant du règlement : le règlement reste toujours l’acte émanant de l’exécutif et son domaine d’application est double :

1^er domaine : il a pour mission d’assurer l’application de la Loi par le biais des décrets d’application des lois, ces décrets venant préciser les modalités d’application de la loi.

Cela existait naturellement avant 1958 et reste valable après 58.

Sur ce point précis, le statut juridique du règlement est très simple : le règlement est subordonné à la loi. Cela signifie qu’il ne peut pas contredire la loi qu’il est censé appliquer.

Si règlement vient contredire la loi : il sera illégal.

Si le décret contredit la loi, ce décret pourra faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat qui est seul habilité à connaître des contentieux des décrets.

2^ème hypothèse : le règlement peut également intervenir en dehors de l’application de loi dans les domaines qui ne sont pas visés à l’article 34 de la Constitution.

Dans ce cas on parle d’une nouvelle catégorie de règlement qu’on appelle depuis 1958 les règlements autonomes de l’article 37 de la Constitution.

Autonome parce que ces règlements ne sont pas des règlements d’applications des lois et parce qu’ils interviennent dans les domaines non réservés au législateur.

Cet avènement des règlements autonomes a posé un problème juridique parce qu’on s’est demandé comment contrôler ces juridiquement ces règlements et par rapport à quelle norme juridique pourra t on les contrôler.

L’autorité de contrôle juridique des règlements autonomes est évidement le Conseil d’Etat qui pourra être saisi d’un recours en annulation contre ces règlements.

Quelle pourra être la norme de contrôle ? Cela ne pourra pas être la loi puisque par définition il n’y a pas de loi dans le domaine des règlements autonomes. Le Conseil d’Etat dans un arrêt fondamental de 1959 (arrêt syndicat des ingénieurs conseils), a relevé que les règlements autonomes pouvaient être annulés par le juge administratif lorsqu’ils méconnaissaient les principes généraux du droit « qui s’imposent à toute autorité réglementaire en l’absence de disposition législative… ».

Ces principes généraux du droit sont des principes tirés soit du préambule de la Constitution soit encore d’un certain nombre de principes issus de la tradition républicaine qui s’imposent à l’administration.

La Constitution ne s’est pas bornée à fixer un domaine de la loi et du règlement, elle a aussi assurée des sanctions en cas d’empiètement du règlement dans le domaine de la loi et inversement de la loi dans le domaine du règlement.

1^er cas : lorsque le règlement intervient dans le domaine de la loi, la sanction est très simple puisque le règlement devient alors illégal et ce sera au juge administratif (en particulier au conseil d’E) saisi d’un recours en annulation de prononcer la nullité du règlement.

Dans le 2^ème cas : lorsque la loi empiète dans le domaine règlementaire, le problème est plus complexe : l’article 37 de la Constitution règle tout d’abord ce que l’on pourrait appeler des règles transitoires en précisant que lorsqu’une loi antérieure à la Constitution porte après 1958 sur le domaine devenu réglementaire, dans ce cas le texte de loi pourra être modifiée par décret après avis du Conseil d’Etat.

La Constitution a en quelque sorte délégaliser cette loi et décret maintenant possible.

2ème solution : si en cours de discussion législative une proposition de loi, un projet de loi ou encore un amendement n’est pas du domaine de la loi mais au contraire du domaine réglementaire, dans ce cas le gouvernement en vertu de l’article 41 de la Constitution peut opposer l’irrecevabilité à ce texte de loi qui empiète dans le domaine réglementaire.

Le plus souvent la question de l’irrecevabilité est réglée entre le gouvernement et le président de l’assemblée intéressée mais en cas de conflit il faudra saisir le conseil constitutionnel qui déterminera si le projet ou la proposition de loi ou l’amendement est ou non du domaine législatif ou réglementaire. Dans ce cas, le conseil constitutionnel doit statuer dans un délai de 8 jours.

Dernier cas : si l’irrecevabilité n’a pas été soulevée : il existe un 2^nd barrage puisque avant promulgation de la loi celle-ci peut être déférée au conseil constitutionnel soit par le président de la République, soit par le 1^er ministre, par les présidents de l’assemblée mais aussi par un groupe de 60 députés ou 60 sénateurs et ce sera à ce moment-là au conseil constitutionnel de dire si la loi a ou non outrepassé….

1. B) Le régime exceptionnel :

Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution de 1958.

La Constitution de 58 a permis au gouvernement de se voir déléguer des pouvoirs par le parlement lorsque le gouvernement vient solliciter cette délégation pour régler des problèmes en général économiques et sociaux urgents.

La procédure législative normale peut être relativement longue (par le biais des amendements) et s’il y a urgence, le gouvernement peut solliciter la mise en œuvre de l’article 38 de la Constitution qui vient réorganiser l’ancienne pratique des décrets lois qui prendront désormais le nom d’ordonnance.

La pratique des ordonnances comporte en général 3 temps :

Le temps de la délégation législative

La prise des ordonnances par le gouvernement

La ratification des ordonnances par le parlement parce que le but de l’ordonnance est de devenir des lois.

1) La phase d’habilitation du parlement au gouvernement :

L’article 38 de la Constitution précise que le gouvernement peut « pour l’exécution de son programme solliciter du parlement l’autorisation de prendre des ordonnances ».

Les ordonnances procèdent tout d’abord d’une délégation de pouvoirs du parlement au gouvernement.

Cela signifie que les matières réservées au législateur pourront après cette autorisation être réglementées par l’exécutif.

Le texte de l’article 38 évoque un programme gouvernemental ce qui prouve que la délégation devra porter sur un programme précis du gouvernement et non pas sur des généralités.

Enfin, la loi d’habilitation devra fixer la durée d’habilitation ce qui prouve bien que le régime des ordonnances n’est pas le régime de droit commun.

Enfin, il est important de relever que pendant la période de délégation le parlement est totalement dessaisi des matières qu’il a déléguées.

2) La phase de prise des ordonnances :

L’article 38 précise que les ordonnances sont délibérées en conseil des ministres elles sont soumises à l’avis obligatoire du Conseil d’Etat et elles sont signées du président de la république.

Pendant la 1^ère cohabitation entre 46 et 48, Mitterrand a refusé de signer certaines des ordonnances qui lui étaient présenté. On s’est demandé si ce refus était conforme à la Constitution ou pas. L’ensemble des juristes a considéré que rien dans les textes de la Constitution ne contraint le président de la République à signer des ordonnances dont il ne veut pas.

La conséquence est naturellement que le gouvernement ne pourra pas faire passer son ou ses textes par la voie de l’article 38 mais devra saisir le parlement dans le cadre de la procédure législative normale.

Quelle est la nature juridique des ordonnances lorsqu’elles sont signées par le chef de l’E ?

Le Conseil d’Etat a considéré que lorsque les ordonnances étaient signées par le président de la République ces ordonnances sont des actes réglementaires et par voie de conséquence elles peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat.

Arrêt de principe du 19/10/1962 : arrêt de canal et autre : le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance en disant que cette ordonnance contraire à un principe général du droit.

3) La phase de ratification des ordonnances :

L’article 38 précise que les ordonnances entre en vigueur dès leur publication mais elles deviennent caduques si le gouvernement avant la date fixée par la loi d’habilitation n’a pas déposé devant le parlement un projet de loi de ratification des ordonnances.

La caducité est une mesure qui fait perdre à un texte ou à une démarche sa valeur juridique.

En matière d’ordonnance pour éviter la caducité le gouvernement doit déposer dans un délai fixé par la loi d’habilitation un projet de loi de ratification des ordonnances puisque le but des ordonnances est de devenir des lois (des textes de forme législative).

Par voie de conséquence, si ce dépôt n’est pas fait dans les délais, la sanction sera la caducité de l’ensemble des ordonnances prisent par le gouvernement.

Si le gouvernement dépose le projet de loi dans les délais, le texte de loi sera voté par le parlement et les ordonnances deviendront alors des lois qui naturellement ne pourront plus être attaquées devant le juge administratif puisque l’on est plus en présence de règlement.

Les ordonnances ont été utilisées très rapidement après 1958 dans les moments charnières de la Vème république. Elles sont utilisées dès 1960 pour des mesures de caractère sociales, mais aussi pour les problèmes rencontrés en Algérie. La pratique des ordonnances sera reprise en 1967 avec de très importantes ordonnances sur la Sécu et lors des périodes de cohabitation, la pratique des ordonnances permettra aux nouvelles majorités et au nouveau gouvernement de prendre d’urgence des mesures économiques et sociales.

Le 2/08/2005 le gouvernement a pris des ordonnances en matière d’emploi : le contrat de nouvelle embauche a été instauré ainsi que des mesures urgentes de caractère économique.

Section 4 : Les règles de droit non écrite : les principes généraux du droit et la jurisprudence :

• 1 : Les principes généraux du droit

On peut relever qu’à côté de la constitution, des lois qui sont une source directe de la légalité, la jurisprudence du conseil d’Etat a construit une théorie originale qui est celle des principes généraux du droit qui dans l’arrêt du 26 juin 1959 « syndicat général des ingénieurs conseils » sont considérés comme s’imposant à toute autorité règlementaire en l’absence de dispositions législatives. Ces principes généraux du droit ne sont pas à confondre avec des généralités sans valeur juridique puisque ces principes s’imposent à l’administration.

A côté de la Constitution et la Loi qui sont deux sources directes de la légalité, la jurisprudence du Conseil d’Etat a construit une théorie générale qui est celle des PGD qui sont considérés

Puisque ces principes s’imposent à l’administration.

Ces principes ont été dégagés par la jurisprudence du Conseil d’Etat à partir de 1945, le Conseil d’Etat s’étant inspiré soit des préambules constitutionnels soit encore des grands principes de droit qui sont considérés comme des principes fondateurs de la République.

Dès 1945 dans un arrêt ARAMU (26/10/1945) le Conseil d’Etat a considéré qu’une sanction disciplinaire ne pouvait être prononcée contre un agent administratif sans que l’intéressé ait été mis à même de présenter sa défense.

Le Conseil d’Etat a érigé à partir de là comme PGD le respect des droits de la défense. Bien évidement il s’est inspiré de textes légaux qui existaient déjà notamment d’une loi du 22/04/1905 qui obligeait l’administration avant toute sanction disciplinaire à communiquer aux fonctionnaires son dossier pour que celui-ci puisse préparer sa défense.

Le Conseil d’Etat a dans cet arrêt généralisé la portée de ce droit à toutes les hypothèses dans lesquelles une décision administrative a le caractère d’une sanction, cette sanction ne pouvant être prise que si l’intéressé a été mis à même de discuter les griefs formulés contre lui.

On retrouve d’ailleurs le même principe dans un arrêt légèrement antérieur à l’arrêt Aramu, c’est l’arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier du 05/05/1944 dans lequel le Conseil d’Etat a annulé une sanction prise par l’administration à l’encontre d’une vendeuse de journaux du Boulevard Saint Denis à Paris à qui l’administration lui avait interdit l’exercice de son activité sous prétexte qu’elle avait commis une faute. L’annulation de la décision administrative annulée parce que cette personne n’a pas été entendue et n’a pas pu faire valoir sa défense.

Principe d’égalité : ce principe est décliné dans différentes variantes. Par exemple, le Conseil d’Etat dans un arrêt du 9/03/1951 l’arrêt Société des concerts du conservatoire. Le Conseil d’Etat a affirmé que le principe d’égalité de tous devant le service public était un principe général du droit s’imposant à l’administration.

Le Conseil d’Etat a considéré que le principe d’égal accès de tous aux emplois publics sans aucune discrimination s’imposait aux administrations (arrêt Barel 28/05/1954).

Dans un autre arrêt, le Conseil d’Etat a affirmé le principe de l’égalité de tous les citoyens devant la justice. C’est l’arrêt du conseil d’Etat d’assemblée du 12/10/1979 : arrêt rassemblement des nouveaux avocats de France.

Ce principe d’égalité permet cependant à l’administration de bénéficier d’une certaine marge administrative parce que la jurisprudence considère que l’administration peut naturellement traiter de manière différente des administrés se trouvant dans des situations différentes. Par contre, à situation égale il ne peut y avoir que discrimination.

Le Conseil d’Etat s’est également inspiré du droit international pour en déduire certains principes généraux : dans un arrêt du 11/07/1956, le Conseil d’Etat a considéré que figurait parmi les principes fondamentaux s’imposant à l’administration le principe de la liberté d’association ou encore dans un arrêt du 3/07/1996 (arrêt Moussa Koné). Le Conseil d’Etat a considéré que l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger auquel la qualité de réfugié a été reconnue lorsque cette extradition est demandée dans un but politique.

Dans un arrêt du 27/10/95, arrêt commune de Morsang-sur-Orge : le Conseil d’Etat a affirmé que le respect de la dignité de la personne humaine devait figurer parmi les PGD s’imposant à l’administration.

Dans un arrêt du 8/06/1973, arrêt dame Peynet : le Conseil d’Etat s’est inspirée des règles du code du travail pour considérer que le respect d’une femme enceinte imposait que celle-ci ne puisse être licenciée par l’administration alors qu’elle se trouvait enceinte et que le motif du licenciement était précisément son état personnel.

Par voie de conséquence, on s’aperçoit que le nombre des PGD n’est pas définitivement fixé par le juge administratif, ces principes étant susceptibles d’évoluer en fonction des nécessités sociales et bien évidement de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat a retenu un certain nombre de PGD qui s’imposent à l’administration lorsque celle-ci édite des actes administratifs qu’il s’agisse d’actes réglementaires ou d’actes individuels.

Dans un arrêt important du 25/06/1948, l’arrêt société du journal l’Aurore, le Conseil d’Etat a posé le principe de la non rétroactivité des règlements s’inspirant de l’article 2 du Constitution qui évoque lui-même le principe de non rétroactivité de la Loi.

Dans un autre arrêt du 17/02/1950 arrêt ministre de l’agriculture contre dame Lamotte : dans cet arrêt le Conseil d’Etat vient poser la règle selon laquelle le recours en annulation (= le recours pour excès de pouvoir) est ouvert même sans textes contre tout acte administratif.

On s’est longtemps posé la question de savoir qu’elle était la place de ces principes. Devaient ils avoir une valeur équivalente à la loi ou au contraire ces principes étaient-ils inférieurs à la loi mais supérieur aux décrets, règlements ?

Le Conseil d’Etat a tranché la question dans l’arrêt syndicat général des ingénieurs conseil (1959) en relevant que ces principes s’imposaient aux autorités réglementaires en l’absence de dispositions législative.

On peut donc affirmer à partir de cet arrêt que les PGD ont une valeur juridique supérieure à ces règlements. La plupart des juristes s’accordent à dire à partir de cette jurisprudence qu’ils ont une valeur équivalente à celle de la loi lorsqu’il n’existe pas dans la matière considérée de loi susceptible de permettre l’annulation ou le contrôle des actes réglementaires.

1. II) La jurisprudence :

La jurisprudence joue un rôle capital puisque le juge administratif parfois en l’absence de loi ou de règlement a été amené à construire une théorie juridique pour répondre aux différents problèmes qui lui était posé. Mais le juge administratif comme le juge judiciaire d’ailleurs peut se voir opposer l’interdiction de l’article 5 du code civil c’est-à-dire celle de faire des arrêts de règlement c’est-à-dire de poser dans sa jurisprudence des règles générales qui auraient alors une valeur équivalente à la loi.

Le rôle du juge, tant administratif que judiciaire est de trancher les litiges qui lui sont soumis et de rendre des décisions d’espèce applicables à chaque cas sans poser de règle générale et immuable.

Le juge judiciaire voit son action guidée par l’article 4 du code civil qui dispose que dans le silence ou l’obscurité de la loi le juge doit néanmoins trancher. Cela signifie que le juge ne peut pas refuser de statuer lorsqu’il n’y a ni loi ni règlement dans le domaine qui lui est soumis. Le juge devra alors interpréter les règles existantes pour adapter les textes au cas d’espèce et souvent, la jurisprudence dans de telles hypothèses devance la législation.

Très souvent des lois viennent reprendre les solutions jurisprudentielles dégagées soit par la cour de cassation, soit par le Conseil d’Etat dans des domaines de droit nouveaux où la jurisprudence a du statuer.

La cour de cassation comme le Conseil d’Etat joue chacun dans leur secteur un rôle fondamental d’unification du droit puisque les arrêts d’assemblée du conseil d’E, comme les arrêts de l’assemblée plénière de la cour de cassation sont repris par les juges du fond qui considère cette jurisprudence comme une référence.

Section 5 : Les exceptions au principe de l’égalité :

1. I) Les circonstances exceptionnelles :

Il a été longtemps admis en droit administratif que lorsque l’administration se heurtait à des circonstances exceptionnelles il fallait permettre à celle-ci d’y faire face et par voie de conséquence d’assouplir la rigueur des règles juridiques s’imposant à l’administration.

Dans certains cas, la loi est venue augmenter les pouvoirs d’administration dans de telles circonstances. C’est le cas d’anciennes lois : loi du 9/08/1849 et la loi du 3/04/1878 qui instituait ce qu’on appelait l’état de siège. Cet état de siège devait être décrété par décision prise en conseil des ministres et pour une durée maximale de 12 jours. Au-delà des 1é premiers jours il fallait une décision du parlement pour prolonger la notion d’E de siège. Lorsque l’état de siège était en vigueur, cela entraînait un transfert des pouvoirs de police à l’autorité militaire et bien évidement des restrictions aux libertés publiques habituelles.

Ces textes anciens ont été remplacés par une loi du 03/04/1955 instituant l’état d’urgence. Cette loi a elle-même été complétée par un décret du 15/04/1960.

Ces textes reprennent les règles relatives à l’état de siège avec un accroissement des pouvoirs de police et une augmentation des pouvoirs donnés au préfet lorsque les préfets sont confrontés à des périls imminents résultant d’atteintes graves à l’ordre public.

Au-delà des textes légaux ou réglementaires, la jurisprudence a elle aussi consacrée la théorie des circonstances exceptionnelles qui permettront à l’administration d’augmenter ses pouvoirs, à ne plus respecter les lois auxquelles elle devait normalement se plier mais cela ne signifie pas pour autant que l’administration dans de telles circonstances ait déliée du respect du droit.

Si l’administration échappe à la légalité ordinaire elle sera soumise à une légalité nouvelle dont le juge devra assurer le respect.

Le Conseil d’Etat a prononcé 2 arrêts de principe :

Le 1^er arrêt est l’arrêt Conseil d’Etat 28/06/1918 : l’arrêt HEYRIES. Heyries fonctionnaire avait commis une faute professionnelle donnant lieu à une sanction. En raison des circonstances, l’administration n’a pas respectée les règles habituelles en matière de sanction disciplinaire à savoir communication du dossier au destinataire de la sanction et audition de la personne par une commission disciplinaire devant ensuite proposer une sanction au chef de service. En période normale, de telles erreurs administratives auraient abouti à l’évidence à l’annulation de la sanction (PGD car respect du droit de la défense). Le Conseil d’Etat a considéré qu’en raison des circonstances exceptionnelles, la sanction n’avait pas à être invalidée.

Arrêt du 28/02/1919 : arrêt dame Dol et Laurent : arrêté empêchant ses deux personnes d’exercer leur activité. Ces personnes ont considéré que cet arrêté contraire aux libertés, la liberté d’aller et venir.

Le Conseil d’Etat dans cet arrêt a validé cette interdiction en considérant qu’en raison des circonstances de temps et de lieu, les restrictions aux libertés publiques étaient momentanément justifiées.

A partir de ces jurisprudences, on peut dire que la notion de circonstances exceptionnelles est une situation anormale à laquelle doit faire face l’administration. Par ailleurs, l’administration ne peut pas agir normalement et doit donc pouvoir dépasser le strict cadre de la légalité en période normale.

Cependant, l’administration n’est pas autorisée à agir totalement à sa guise puisque les circonstances exceptionnelles ne légitiment que les mesures strictement nécessaires dès que les circonstances exceptionnelles ont disparu, les pouvoirs exceptionnels de l’administration doivent également pouvoir disparaître.

Même en période de circonstance exceptionnelle, l’administration reste sous le contrôle du juge qui vérifiera la nature des mesures prisent par l’administration et qui pourra les sanctionner si l’administration est allée au-delà de ce qui était strictement nécessaire.

Le tribunal des conflits a rendu un arrêt le 27/03/1952 : l’arrêt Dame de la Murette : cette personne avait été arrêtée en septembre 44 sans aucun mandat judiciaire, elle avait été détenue pendant une très longue période sans comparaître dans des délais raisonnables devant un juge d’instruction et en plus, elle avait été soumise à de mauvais traitements pendant sa détention.

En période normale, de tels actes auraient constitués en droit administratif une voie de fait, c’est-à-dire une inégalité particulièrement grave commise par l’administration

La voie de fait en droit administratif peut être sanctionnée par le juge judiciaire puisque le juge judiciaire est traditionnellement considéré comme le garant des libertés individuelles et du droit de propriété.

Dans cet arrêt, le tribunal des conflits a considéré qu’en raison des circonstances exceptionnelles on était pas en présence d’une voie de fait mais en présence d’une faute lourde du service public pouvant être sanctionné par le tribunal des conflits.

1. II) Les actes de gouvernement :

Qu’appel t’on acte de gouvernement ? On appelle acte de gouvernement des actes émanent de l’administration souvent au plus haut niveau. Actes qui relèvent plus de motifs politiques que de motifs administratifs.

Le conseil d’Etat a considéré que lorsqu’il se trouvait en présence de tels actes il ne pouvait les contrôler. Il ne pouvait pas les annuler parce que ce n’était pas des actes administratifs ordinaires.

La notion d’acte de gouvernement s’est réduite tout au long du XXe siècle par rapport au siècle précédant ou leur nomenclature était beaucoup plus importante.

On peut dire qu’à l’heure actuelle entre dans la catégorie des actes de gouvernement les actes intervenus dans les rapports du pouvoir exécutif avec les autres autorités politiques de l’Etat ainsi que les actes qui intervient dans le cadre de la politique internationales de la France.

Exemple : sont considérés comme des actes de gouvernement : les décrets de promulgation des lois, la décision prise par le président de la république de mettre en vigueur l’article 16 de la Constitution (pouvoirs exceptionnels) est un acte de gouvernement insusceptible de recours contentieux (arrêt du 2/03/1962, arrêt Rubin de Servens).
Constitue également un acte de gouvernement le décret de dissolution de l’assemblée nationale pris en application de l’article 12 de la Constitution. Au niveau du droit international, le Conseil d’Etat a considéré que les préalables à la signature d’un traité n’étaient pas susceptibles de recours contentieux ainsi également que les actes de ratification d’un traité ou d’un accord international constituent également des actes de gouvernement ou encore une décision de protection diplomatique prise par le gouvernement au bénéfice d’un national. Cette décision est également un acte de gouvernement insusceptible de recours.

On s’aperçoit que les actes dont il s’agit sont certes des actes administratifs mais des actes dans un contexte spécial de politique intérieure soit de politique internationale.

III) Les mesures d’ordre intérieur :

Pendant longtemps la juridiction administrative a refusé de connaître de certaines mesures prises dans le cadre de l’activité interne de l’administration parce que l’on considérait que ces mesures n’étaient pas très importantes et qu’il fallait laisser à l’administration une certaine marge de manœuvres dans le cadre de cas activités courantes. Il ne fallait pas affaiblir l’action de l’administration par des recours dans ces domaines jugés peu ou moyennement importants. En réalité la jurisprudence a évolué en ce qui concerne …

Quand elles ont des incidences sur le statut des personnes concernées ou quand elles peuvent entraver l’exercice d’une liberté publique. Pendant très longtemps les juges ont considéré que les sanctions disciplinaires prononcées dans certaines circonstances étaient insusceptibles de recours.

Infligée à un militaire de carrière constituait certes une mesure d’ordre intérieure mais susceptible de recours puisque cette mesure affectait le statut, l’avancement de l’intéressé.

Autre exemple : dans le milieu carcéral, la jurisprudence a considéré pendant très longtemps que la décision prise par le directeur d’une maison d’arrêt de placer un détenu en punition de cellule, ce qui équivaut à la privation d’un certain nombre de droits à l’intérieur de la maison d’arrêt, la jurisprudence a décidé pendant très longtemps que cette décision était d’ordre intérieur non susceptible de recours.

Dans un arrêt du 17/02/95, l’arrêt Marie, le conseil d’Etat avait considéré qu’il s’agissait d’une décision susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir (le juge de l’annulation).

La jurisprudence a également considérée dans le statut de la fonction publique que toutes les punitions disciplinaires prisent contre les agents ayant des effets sur leur rémunération, leurs attributions ou leur statut constituait des mesures d’ordre intérieur qui étaient susceptible d’un recours devant le juge administratif.

Dans le domaine scolaire, des sanctions disciplinaires prisent contre des élèves (exclusion d’une classe par exemple, interdiction de participer à un examen suite à une fraude), ces mesures constituent des mesures d’ordre intérieur elles aussi susceptible de recours contentieux dans la mesure où ces décisions peuvent affecter le statut juridique des personnes concernées.

Pendant très longtemps, la jurisprudence a considéré que les règlements intérieurs des assemblées locales (conseil général,…) n’étaient pas susceptibles d’être attaquées devant le juge administratif puisqu’on était en présence de mesures d’ordre intérieur. C’est la loi du 6/02/1992 sur les assemblées locales qui a autorisée formellement le recours contentieux contre les règlements intérieurs des assemblées locales.

Quelles sont les mesures intérieures non susceptibles de recours ? On peut dire de façon générale que toute les décisions prisent par un supérieur hiérarchique qui n’ont aucune conséquence juridique sur le statut des personnels sont insusceptibles de recours. Dans le domaine scolaire par exemple, la décision d’affectation dans un groupe de TD est une décision d’ordre intérieure insusceptible de recours.

L’affectation d’un élève dans une classe en fonction de l’option choisie est aussi une décision insusceptible de recours.

Dans le domaine carcéral, la mise à l’isolement d’un détenu à la suite d’actes graves commis par celui-ci est une mesure d’ordre intérieure insusceptible de recours. Pourquoi ? Parce qu’on a voulu conserver à l’autorité le pouvoir de réagir face à certaines situations qui auraient pu être bloquées par l’exercice d’un recours juridictionnel.

Les instructions de service qui sont prisent par les chefs de service sont des mesures d’ordre intérieur insusceptible de recours contentieux.

Section 6 : La portée du principe de légalité :

Le respect du principe de légalité (et pas de l’égalité / légal : loi) est sanctionné par le juge qui exerce un contrôle sur l’administration. Ce contrôle juridictionnel doit être distingué d’un autre type de contrôle qui est le contrôle hiérarchique.

En effet, dans le contrôle hiérarchique, le supérieur hiérarchique contrôlera à la fois la légalité de l’acte pris par le subordonné mais aussi l’opportunité de cet acte.

Par contre, le contrôle juridictionnel n’est qu’un contrôle de légalité le juge devant se borner à vérifier si les conditions fixées par les lois ou par les règlements ont été respectés ou non.

Suivant la nature de l’acte, le contrôle du juge sera plus ou moins facile. En effet, dans certains cas, la liberté de manœuvre de l’administration est fortement limitée par les lois et par les règlements. On dira alors que l’administration se trouve dans un cas de compétences liées.

Dans d’autres cas au contraire, l’administration pourra disposer d’une liberté d’action beaucoup plus importante, on dira alors que l’on sera dans une hypothèse de pouvoirs discrétionnaires de l’administration par opposition à la compétence liée.

1. I) La distinction du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée :

La compétence liée peut se définir comme étant la situation dans laquelle l’administration en vertu des lois et règlements est tenue de se décider d’une certaine manière sans avoir la possibilité d’exercer un choix. Quand les conditions prévues par les textes sont réunies, l’administration devra prendre la décision qu’il lui est imposé.

Exemple, lorsque l’administration délivre un permis de chasse, il faudra que le demandeur réunisse un certain nombre de conditions (âge, capacité,…). Lorsque ces conditions légales sont réunies, l’administration devra délivrer le permis. La marge de manœuvre dans un tel cas est très limitée.

De même pour le permis de conduire qui doit être délivré si conforme au plan d’occupation des sols.

Le pouvoir discrétionnaire est un pouvoir qui est reconnu à l’administration lorsque les lois et règlements laissent à celle-ci une liberté d’action c’est-à-dire la possibilité de décider dans un sens ou dans un autre en fonction des circonstances.

2 exemples : l’attribution d’une décoration par l’administration relève du pouvoir discrétionnaire. L’avancement des services publics au choix est également une marque de pouvoir discrétionnaire puisque l’administration est libre d’octroyer ou non cet avancement quand elle le veut sans aucune contrainte particulière.

L’intérêt de cette distinction se situe au niveau des pouvoirs du juge. Dans un cas de compétences liées, le juge vérifiera si les conditions requises par les textes sont réunies. Si ces conditions le sont et que l’acte est contraire aux intérêts du demandeur, le juge annulera sans état d’âme la décision administrative contraire aux textes. Le pouvoir du juge est ici très limité.

Au contraire, dans un cas de pouvoir discrétionnaire, le rôle du juge sera beaucoup plus difficile puisque le juge n’a pas le pouvoir d’apprécier l’opportunité d’une décision administrative mais uniquement sa légalité.

La question se posera alors de savoir quelles sont les règles de légalité qui peuvent éventuellement permettre de sanctionner un acte juridique se situant dans le cadre du pouvoir discrétionnaire.

1. II) Les limites de la distinction :

La jurisprudence administrative démontre que même là où l’administration agit dans un pouvoir discrétionnaire, le contrôle du juge est possible.

Ce contrôle pourra porter sur la compétence de l’autorité administrative qui a pris la décision. En effet, il n’y a pas en droit administratif de pouvoir discrétionnaire en matière de compétences, la loi fixe la compétence de chaque autorité et si une autorité incompétente a édicté un acte dans le cadre du pouvoir discrétionnaire cet acte peut évidemment être annulé (l’incompétence peut être soulevée).

2^ème possibilité d’annulation : le juge peut et doit exercer un contrôle sur les motifs de droit et de fait qui ont servi de base à la décision administrative. Les motifs de l’acte doivent être évidement matériellement exact et juridiquement fondé. Si les motifs sont inexacts, l’annulation pourra être prononcée même lorsque l’acte a été pris dans le cadre d’un pouvoir discrétionnaire.

3^ème: le juge quel que soit la nature de l’acte peut exercer un contrôle sur le but poursuivi par l’administration. Ce but étant l’intérêt général que doit poursuivre l’administration. Si tel n’est pas le cas, si l’on n’est pas exemple dans le cas d’un détournement de pouvoir, l’acte juridique pourra être annulé si le détournement de pouvoir est constitué.

Le Cours de droit administratif est divisé en plusieurs chapitres :

• · Cours complet de droit administratif Définition, caractère et objet du droit administratif L’autonomie du droit administratif La portée du principe de légalité
• · Les autorités administratives centrales La décentralisation administrative Le régime juridique du département Le contrôle administratif sur les collectivités locales Le fonctionnement des collectivités territoriales Le régime juridique des établissements publics et des EPIC Le régime juridique des regroupements de communes Le régime juridique de la région La commune : la mairie et le conseil municipal La déconcentration – régime juridique et services déconcentrés
• · La Police administrative
• · Conditions de la responsabilité administrative La responsabilité sans faute La responsabilité pour faute
• · Les exceptions au principe de légalité La légalité administrative et les sources du droit administratif

TITRE 1 :L’ORGANISATION DE L’ADMINISTRATION D’ÉTAT

L’Etat a à sa tête des autorités qui sont les autorités administratives centrales. Elles comprennent le président de la République, le 1^er ministre, le gouvernement. L’administration centrale est également sujette à la déconcentration puisque dans toutes les régions, dans tous les départements cette administration centrale a des ramifications qu’on appelle communément des services déconcentrées de l’Etat.

CHAPITRE 1 : LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES CENTRALES :

Il s’agit d’autorités qui sont à la fois des autorités politiques et des autorités administratives.

Section 1 : La répartition des compétences administratives entre le président de la République et le 1^er ministre :

Les lois constitutionnelles de 1875 avaient fait du président de la République le détenteur nominal de toutes les attributions du pouvoir exécutif c’est-à-dire à la fois les attributions politiques mais aussi attributions administratives.

La Constitution du 27/10/46 a au contraire transféré du président de la République au président du conseil des ministres la totalité des attributions administratives antérieures du chef de l’Etat en laissant au président de la République qu’une compétence minime en matière administrative c’est-à-dire le pouvoir de signer le décret de nomination des hauts fonctionnaires.

La Constitution du 4/10/58 partage entre le président de la République et le gouvernement les compétences administratives de l’Etat. On a souvent dit de la 5ème République qu’elle connaissait au sommet de l’Etat un bicéphalisme politique (2 têtes jouant un rôle important). On peut dire qu’il existe également un bicéphalisme administratif à la tête de l’Etat dans la Constitution de 1958.

1. I) Les compétences administratives du président de la République :

Le président de la république exerce un rôle administratif à un double niveau : en temps normal il signe les décrets délibérés en conseil des ministres (on parle de décrets pris en conseil des ministres) ainsi que les ordonnances visées à l’article 38 de la Constitution.
Ce pouvoir est important parce que le président de la République peut exercer de ce fait un pouvoir réglementaire (un règlement=acte de l’exécutif), ce pouvoir réglementaire d’autant plus important qu’aucun texte ne précise qu’elles sont les règlements qui doivent être délibérés en conseil des ministres.

Dans la pratique, ce pouvoir visé à l’article 1 » al1 de la Constitution s’est ajouté dans la pratique la possibilité pour le chef de l’E de prendre des décrets non délibérés en conseil des ministres.

Le conseil d’Etat, interrogé sur ce point a dans un arrêt de principe, l’arrêt SICARD, du 27/04/1962. Le conseil d’Etat a considéré dans cet arrêt que le contre seing de l’acte pris par le chef de l’Etat par le ou les ministres compétents rend le décret non délibéré en conseil des ministres parfaitement légal.

A côté du pouvoir réglementaire, le président de la République dispose également d’un pouvoir de nomination important puisque l’article 13 al 2 de la Constitution précise que le chef de l’E nomme aux emplois civils et militaires de l’E.

Ce pouvoir pose cependant un problème dans la mesure où le 1^er ministre (article 20 et suivants de la C) dispose lui aussi un droit de nomination.

La répartition du pouvoir de nomination entre le président et le 1^er ministre a été réalisée par une loi organique (qui a valeur constitutionnelle) qui est la loi du 28/11/58 qui partage le pouvoir de nomination entre le président et le 1^er ministre. Le président nomme à ce qu’on appelle communément les hauts emplois de la fonction publique. Pour certains de ces emplois par décret en conseil des ministres (c’est le cas par exemple des ambassadeurs, des préfets, des recteurs d’académie,..) et pour d’autres emplois le chef de l’E nommera par ce qu’on appelle des décrets simples c’est-à-dire des décrets non délibérés en conseil des ministres, ces décrets étant bien entendu contresignés par les ministres responsables. Le Conseil d’Etat a considéré que les ministres responsables sont les ministres chargés de l’exécution du décret.

Tous les actes pris par le chef de l’E ne font pas l’objet d’un contre seing. En effet, l’article 19 de la Constitution précise que sont exclus du contre seing ministériel les actes visés à l’article 8 al1 (nomination 1^er ministre), l’article 11, l’article 16, l’article 12, l’article 18 (le droit de message au parlement), les article 54, 56, et 61 concernant la nomination de certains membres du conseil constitutionnel et la possibilité pour le chef de l’E de saisir le conseil Constitution.

En période exceptionnelle, le chef de l’Etat peut prendre les mesures exigées par les circonstances au moyen de décision. Ces décisions peuvent porter soit dans le domaine normal des compétences de l’exécutif mais elles peuvent également porter dans des domaines qui en temps ordinaire relèveraient de la compétence du parlement puisqu’en période d’application de l’article 16la distinction habituelle des pouvoirs disparaît.

Le Conseil d’Etat a été amené à prendre un arrêt le 2/03/62, arrêt Ruben de Servens. Arrêt dans lequel le conseil d’Etat considère que les décisions prisent par le président de la République en application de l’article 16 sont susceptibles d’un recours en annulation lorsqu’elles portent dans le domaine des compétences habituelles de l’exécutif. Par contre, lorsque le président de la République prend des décisions dans le domaine des compétences législatives (peut le faire avec art16), ces décisions sont insusceptibles de tout recours contentieux.

1. II) Les compétences administratives du 1^e ministre.

En réalité, dans la Constitution de 58, c’est le premier ministre qui joue le rôle le plus important, puisque l’article 20 alinéa 2 précise que le gouvernement dispose de l’administration et de la force armée, l’article 21 alinéa 3 précise que c’est le premier ministre qui dirige l’action du gouvernement. Ce rôle de direction implique l’obligation d’exécuter les lois, e qui sous-entend, la notion de pouvoir réglementaire, permettant au premier ministre, et de façon plus générale eu gouvernement, de prendre des décrets d’application des lois, sous réserves des dispositions de l’article 13 de la Constitution, qui réglemente les pouvoir administratif du chef de l’état. Le premier ministre, s’il est chef de gouvernement, n’est pas le supérieur hiérarchique des ministres sur le plan administratif, il est chef de gouvernement sur le plan politique, mais administrativement il n’a pas les pouvoir d’un supérieur hiérarchique. En effet dans la nomenclature administrative, chaque ministre est le responsable hiérarchique de son administration, le rôle du premier ministre étant en période normale de retraduire les grandes options du chef de l’état, et en période de cohabitation d’assurer la responsabilité totale de l’action gouvernementale. Les actes du premier ministre font l’objet d’un contre seing par les ministres chargés de l’exécution des décrets du premier ministre, celui-ci exprimant la solidarité gouvernementale par apport aux actes du gouvernement.

Pour exercer ces fonctions, le premier ministre dispose d’un certains nombres de services propres. A partir de 1935 on a étoffé les services du président du Conseil de services administratifs propres, dont le plus important est le secrétariat général du gouvernement. Il a deux missions essentielles : une action de coordination de l’action du gouvernement, et de préparer les textes, notamment décrets, qui seront ensuite soumis au gouvernement. Ce secrétariat général travaille également en coordination avec le secrétariat de l’Elysée, pour préparer les réunions, et notamment le conseil des ministres.

Enfin, un certain nombre de services, voire de ministère, sont directement rattachés au premier ministre. Ainsi la direction de a fonction publique, le commissariat au plan, le CEA (commissariat énergie atomique), ainsi que certains services de l’aménagement du territoire sont rattachés au premier ministre. Certains de ces services ont à leur tête un ministre délégué, auprès du premier ministre, qui est chargé du secteur concerné.

Section 2 : les ministres

Ils occupent dans l’organigramme administratif, une place particulièrement importante, ils ont en effet une double qualité. Ils sont tout d’abord des autorités politiques membre d’un gouvernement et sont solidairement responsable de l’action gouvernementale. Aussi chaque ministre est le responsable hiérarchique d’un département ministériel, et en tant que tel, chaque ministre constitue une autorité administrative centrale.

Attributions :

Ils sont tout d’abord les responsables hiérarchiques, et chaque ministre est chargé de la gestion de son département ministériel, et aura sous sa responsabilité l’ensemble des fonctionnaires de son administration centrale, mais aussi de tous les services déconcentrés de son ministère.

En tant que chef hiérarchique, le ministre a le pouvoir de nomination de ses agents, et il exerce également le pouvoir disciplinaire à l’égard de ses agents. Il peut leur adresser des instructions de service, qui sont des mesures d’ordre intérieur, qui obligent les agents à exécuter ces mesures, puisque ce n’est que la conséquence du principe hiérarchique. Le ministre a ensuite le pouvoir de gérer les biens de son département ministériel, il conclut les contrats concernant son ministère, il est l’ordonnateur principal des dépenses de son ministère, et il représente l’état en justice lorsque son ministère est mis en cause dans une procédure ministérielle.

Pour exercer leurs fonctions, ils sont amenés à exercer de nombreuses délégations, et elles se divisent en deux catégories, d’une part des délégations de compétence, la délégation de signature. Elles sont fréquemment utilisées, mais elles sont régies par des règles juridiques différentes.

La délégation de compétence n’est possible que si elle est prévue par un texte qui doit être publié, et elle comporte une véritable délégation de pouvoir, puisque l’autorité délégante est dessaisie pendant tout le temps de la délégation et elle ne pourra donc évoquer à son profit une affaire déterminée. Elle est considérée sur le plan juridique comme une délégation abstraite, c’est-à-dire une délégation consentie d’autorité à autorité, ce qui veut dire qu’un changement de titulaire ne modifiera pas la validité de la délégation.

La délégation de signature obéit à des règles différentes. Mais elle doit être prévue par un texte publié.

La délégation de signature n’emporte pas un dessaisissement total de l’autorité délégante, puisque l’autorité supérieure pourra se réserver la signature dans tel ou tel dossier quelle considérera comme importante. Elle est consentie intuitu personae, c’est-à-dire à une personne déterminée, et elle deviendra caduque si la personne du délégant ou du délégataire vient à changer.

La plupart des ministères sont organisés selon un schéma identique. Il y a en générale deux types de services : les services rapprochés du ministre (comme directeur cabinet par exemple). Il est nommé directement par le ministre, et change avec le ministre. Il y a après cela, les bureaux qui constituent l’élément permanent du ministère. Ils sont divisés en directions, placés chacune sous l’autorité générale, qui est un haut membre de la fonction publique.

Chaque ministère comporte également un secrétaire général chargé de la coordination des services.

Section 3 : l’administration consultative centrale

Elle est amenée à donner des avis au gouvernement dans différents secteurs juridiques, économiques, sociaux, mais il y a également des organismes qui jouent un rôle beaucoup plus important et qui apparaisse comme de véritables juridictions dans leur secteur propre.

Premier organe : le Conseil d’Etat. Créé sous l’empire par Napoléon, a eu pour vocation première et essentielle d’être le conseiller juridique privilégié du pouvoir central. S’il est devenu progressivement la plus haute juridiction administrative française, il a conservé ce rôle consultatif qui est essentiel. Cette fonction résulte de a structure même du Conseil d’Etat, puisqu’à côté de la section du contentieux, il existe plusieurs sections consultatives spécialisées, qui donneront des avis au gouvernement selon la nature des textes soumis au Conseil d’Etat. Il y a en effet 4 sections consultatives, une section intérieure, une financière, une travaux publique et une section sociale, à laquelle on pourrait ajouter la section du rapport et des études, qui comme son nom l’indique établit chaque année à l’intention du gouvernement un rapport d’activité dans lequel il relève toutes les difficultés qu’il a rencontré, et où il suggère des réformes.

Ce rôle consultatif peut être exercé soit de façon obligatoire, soit facultative. Certains textes sont obligatoirement soumis à l’avis du Conseil d’Etat, notamment ordonnances de l’article 38 de la Constitution, les décrets en Conseil d’Etat, en période d’application de l’article 16 il donne son avis sur décisions prises par le président de la république. Il peut aussi être saisi facultativement par le gouvernement, notamment pour décrets simples où son avis est souvent précieux.

Deuxièmement le conseil économique et social, qui a une compétence consultative dans les domaines économique et sociaux. La constitution de 58 a fait qu’il est exclusivement pour le gouvernement (avant aussi pour parlement)

Ces deux organes ne rendent que des avis qui ne sont que consultatif, et ne serait en aucun cas lié le gouvernement dans son action.

Il existe des autorités administratives centrales indépendantes, qui sont spécialisées dans un secteur spécialisé, et qui ont un rôle consultatif dans ce domaine, mais parfois bien plus, puisqu’elles ont un pouvoir de régulation, voire de décision dans leurs spécialités.

Exemple : Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui a été créée par loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Cette commission (ACNIL) est chargée de veiller au respect des dispositions tendant à concilier la Constitution et l’utilisation des fichiers avec le respect dut aux droits et aux libertés des administrés. La loi de 78 qualifie l’ACNIL d’autorité indépendante, et elle précise même qu’elle ne peut recevoir d’instructions d’aucune autorité. Elle peut notamment interdire la publication de certaines données, ce qui prouve que son rôle n’est pas seulement consultatif, mais aussi décisionnel.

Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, qui a été substitué à l’ancienne haute autorité de l’audiovisuel qui avait été créé par la loi du 29 juillet 1982. Son statut a été fixé par une loi du 17 janvier 1989et par la loi du 18 janvier 1992. Le but du CSA est d’assurer une régulation des secteurs publics et privés de la radiotélévision, et des moyens de communication, le CSA pouvant prendre des décisions au même titre que l’ACNIL, et il est fréquemment consulté par les pouvoirs publics.

Le Conseil de la Concurrence, qui est un organe dont le but est de faire respecter la législation relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il a été créé par une ordonnance du 1^er décembre 1986, qui vise le principe de la liberté des prix, avec un organe de régulation, qui lui aussi a un pouvoir décisionnel. Ces organes sont parfois rattachés aux ministres, ministères…

Chapitre 2 : L’administration d’état déconcentré : les services extérieurs del’état.

Section 1 : la définition de la déconcentration et son régime juridique

Elle constitue un phénomène administratif très important puisque l’expérience démontre qu’un état centralisé est un état paralysé, il faut redistribuer le pouvoir aux autorités, ce qui est son but.

On peut la définir en disant qu’il y a déconcentration quand dans une même institution le pouvoir de décision détenu par les autorités les plus élevées est transféré à des autorités moins élevées dans la hiérarchie interne de cette institution.

• 1 : les modalités de la déconcentration

Elle s’analyse donc comme une redistribution du pouvoir de décision. En réalité les attributions de l’institution ne sont pas réduites, la compétence de l’institution reste la même, mais il y a transfert de pouvoir à des autorités situées dans les régions, départements voir même au niveau de la commune, qui agiront au nom et pour le compte de l’état. Et c’est ce que relevait Barrot « c’est le même marteau qui frappe, mais on en a raccourci le manche. Les coûts sont mieux ajustés »

Elle présente d’importants avantages. C’est le rapprochement entre l’administration et les administrés. C’est un avantage qui était visé dans les premiers décrets de déconcentration rencontrés en France, en particulier décrets 25 mars 1852 et 13 avril 1861. Dans l’un de ces décrets, il est relevé que l’on peut gouverner de loin mais on administre bien que de près. Cette motivation a été reprise par la suite dans un décret-loi du 5 novembre 1926 faisant parti des réformes Pointcarré. Ce décret-loi va déconcentrer le pouvoir de tutelle, de l’état sur les collectivités locales, puisque ce pouvoir, exercer initialement par le gouvernement, sera transféré au profit des préfets et des sous-préfets.

Ce mouvement va se développer par la suite par un décret de 1970 qui réalise une déconcentration importante de l’état au profit des préfets en matière d’investissements pour équipements collectifs (routes, écoles, hôpitaux) puisqu’ils prendront au nom de l’état les décisions.

Elle est une technique simple et peu coûteuse. Elle apparaît souvent comme un corollaire nécessaire de la décentralisation. Puisqu’en décentralisation les communes, départements et régions sont soumises au contrôle administratif de l’état qui s’est substitué depuis la loi du 2 mars 1982 à l’ancien contrôle de tutelle, hors ce contrôle administratif est exercée par des autorités déconcentrées, le préfet de département sur ses communes, et sur son département pris en tant que collectivités territoriales. S’agissant de la région, le contrôle est exercé par le préfet de région.

• 2 : le régime juridique de la déconcentration

Savoir quel va être le contrôle exercé par l’autorité centrale sur les autorités déconcentrées. Ce contrôle est le contrôle hiérarchique.

En quoi consiste-t-il ? Dans le cadre du contrôle hiérarchique, le supérieur hiérarchique dispose à l’égard de son subordonné de pouvoirs très importants. Le Conseil d’Etat a considéré que ces pouvoirs lui été attribués de plein droit et constitue un PGD de l’action administrative.

Pouvoir d’instruction : le supérieur hiérarchique peut adresser des ordres de service, des circulaires, fixant le comportement, les obligations des autorités subordonnées. Celles-ci doivent obligatoirement se conformer à ces ordres sous peine de poursuites disciplinaires, ce qui fait partie du devoir d’obéissance visé dans statut de la fonction publique nationale. En réalité le subordonné n’est délié de son obligation d’obéissance que dans deux hypothèses, lorsque l’ordre adressé est manifestement illégal, ou quand il est de nature à compromettre gravement l’intérêt publique.

Le pouvoir d’annulation. Le supérieur hiérarchique a de plein droit le pouvoir d’annuler les actes de son subordonné. L’annulation aura un effet rétroactif, puisque la décision du subordonné sera réputée n’avoir jamais été pris. Le supérieur hiérarchique n’aura pas à recourir à une juridiction, ce qui est une différence très importante au contrôle administratif en décentralisation, où le préfet ne peut plus annuler lui-même les actes qui lui sont transmis, par les collectivités locales. Il ne peut que saisir le juge administratif d’un recours en annulation.

Le pouvoir de réformation. Le supérieur hiérarchique a le pouvoir de réformer les décisions de son subordonné par une autre décision qu’il prendra à sa place. Elle n’a pas d’effet rétroactif, et la décision du supérieur hiérarchique remplacera l’autre que pour l’avenir.

En cas de décès de l’agent commercial, le mandant n’a pas la possibilité

Ces trois pouvoirs s’exercent de plein droit sur le subordonné, la jurisprudence considérant que c’est un PGD. Le contrôle hiérarchique est un contrôle étendu car il porte à la fois sur la légalité mais aussi un contrôle d’opportunité, alors que dans le contrôle administratif, qui s’applique dans la décentralisation, le contrôle ne porte que sur la légalité de l’acte. Le contrôle hiérarchique connaît également des applications particulières, puisque les citoyens et administrés, lorsqu’ils contestent une décision administrative, peuvent former un recours hiérarchique devant le supérieur. Il permettra évidemment à ce supérieur de modifier, annuler l’acte de son subordonné. En matière fiscale, les décisions prises par l’inspecteur des impôts, pourront être frappés d’un recours hiérarchique devant le directeur départemental des impôts avant tout recours contentieux.

En matière de licenciement de salariés protégés, ce licenciement ne peut se faire dans certains cas qu’avec autorisation de l’inspecteur du travail. S’il rend une décision jugée défavorable par l’une ou l’autre des parties, un recours hiérarchique sera possible devant le ministre du travail qui pourra réformer ou annuler cette décision.

Le contrôle hiérarchique n’est cependant pas un contrôle sans limite. Quand décision administrative concerne des mesures individuelles, comme un acte de nomination, un acte d’octroi de permis de construire, l’autorité administrative ne pourra retirer l’acte, c’est-à-dire l’annuler qu’à certaines conditions. Ces conditions ont été fixées par le conseil d’état dans un arrêt du 3 novembre 1922 : Dame Cachet, arrêt dans lequel le conseil d’état fixe les conditions de l’annulation et du retrait. Deux conditions : l’acte doit être illégal, et doit être encore susceptible d’une annulation juridictionnelle, ce qui veut dire que le délai de 2 mois nécessaire pour former un recours juridictionnel en annulation ne doit pas être expiré. Si ces conditions ne sont pas remplies, l’acte individuel ne peut faire l’objet d’aucun retrait, puisque l’on considère que cet acte a créé, au profit de son bénéficiaire, des droits acquis.

Normalement, en droit commun administratif, le supérieur hiérarchique ne peut pas se substituer à son subordonné, pour prendre une décision, en ces lieux et place. Autorisé cela serait autorisé ce supérieur à exercer une compétence qui ne lui appartient pas. Par contre, si le subordonné n’exécute pas une décision qui est la sienne, il est du devoir du supérieur hiérarchique de l’obliger à prendre cette décision. Il existe une exception très importante en matière de police. En effet, le maire est une autorité de police, et dispose de pouvoirs importants, qui lui sont reconnus par la loi, il doit veiller notamment à la sécurité publique, à la tranquillité publique, et à la salubrité publique. Si un maire n’exécute pas ses obligations légales, le préfet pourra après mise en demeure préalable du maire, et si elle est sans effet, se substituer au maire, et prendre au lieu et à la place du maire les actes que celui-ci devait édicter, compte tenu de ses obligations légales. Mais c’est le seul cas ou le pouvoir de substitution d’action du supérieur hiérarchique est reconnu.

Section 2 : les services déconcentrés de l’état

Ils comportent tout d’abord ce qu’on appelle les services déconcentrés des ministères, et ensuite les préfets et le maire, qui est également une autorité déconcentrée de l’état, mais il a une autre qualité, il est aussi une autorité décentralisée, puisqu’il est l’élu de la commune.

• 1 : les services déconcentrés des ministères

Tous les ministères disposent dans les régions, départements, voir les arrondissements, de services extérieurs, qui agissent au nom et pour le compte de l’état. Ces services sont tous placés sous l’autorité d’un directeur régional, qui lui-même est placé sous l’autorité du ministre dont il dépend, qu’on appelle parfois le ministre de tutelle.

L’organisation de ces services varie selon les ministères, puisque les schémas d’organisation départementale et régionale ne sont pas toujours retenus. Pour le ministère de la justice, ce sont les chefs de cour d’appel, notamment les procureurs généraux de la république, qui sont les représentants du ministre de la justice dans la circonscription de la cour d’appel. Cette circonscription ne coïncide pas toujours avec les régions et les départements.

Les services déconcentrés de l’état ont été organisés par un décret du 14 mars 64. Il fait du préfet de département ou de région le responsable privilégié des services déconcentrés de l’état, puisque toutes les relations entre les services déconcentrés et les ministères doivent obligatoirement passés par le préfet, qui est le relais obligatoire face aux administrations centrales, pour permettre au préfet d’assurer une bonne coordination entre les services déconcentrés et les services centraux, et le préfet doit être informé des relations entre ses différents services. Cette tendance manifestée en 1964 s’est renforcée tout récemment par des décrets intervenus en 2004, et notamment par un décret du 29 avril 2004 relatif au pouvoir des préfets et à l’organisation des services de l’état dans les régions et les départements. Ce décret se situe dans la réforme de l’état, initié dans les années 88-89 par Michel Rocard, puis par Alain Juppé en 1995, qui tous deux souhaitaient une réorganisation des services de l’état pour assurer une meilleure efficacité à ces services. L’article 28 du décret du 29 avril 2004 précise en effet que le préfet peut constituer un pôle de compétence, destiné à regroupé des services destinés à travailler mieux ensemble, et qui sont susceptibles de mener ensemble des actions communes.

Au niveau de la région, l’article 34 du décret permet lui aussi le regroupement fonctionnel de services, qu’on appellera les pôles régionaux de l’état. Leur but étant de regrouper les services et créer une sorte d’état-major régional, autour du préfet de région. A l’exception des services de la jeunesse et des sorts, qui conservent leurs statuts, de même que les services pénitentiaires et ceux de la protection judiciaire, les autres services régionaux sont intégrés au sein de 8 pôles placés sous la direction d’un responsable. La réunion de ces chefs de pôle, du préfet de région, mais aussi des préfets de département associés à l’opération, et au secrétaire général de la préfecture de région constitue le comité de l’administration régionale (=CAR) qui va se substituer à l’ancienne conférence administrative régionale, qui était l’état-major du préfet de région.

Pour les départements, c’est une circulaire du 16 novembre 2004 qui envisage la réorganisation des services de l’état, avec notamment une possibilité de régionalisation des certains services, et également des possibilités de regroupement de certaines direction départementale, notamment un regroupement des services de l’équipement, et de l’agriculture et de la forêt. Là encore, dans un souci de meilleure efficacité administrative.

• 2 : les préfets

Ils sont les représentants de l’état dans la région et le département. Ils jouent un rôle fondamental dans la déconcentration administrative, mais aussi dans les relations entre l’état et les collectivités locales.

Les préfets sont les successeurs des intendants de l’ancien régime, mis en place par napoléon pour représenter l’état, mais aussi pour exercer l’autorité de l’état dans leur circonscription. Le statut des préfets, différent de celui des statuts général de la fonction publique conserve une particularité, puisque les préfets sont à la disposition du pouvoir central, et peuvent être mutés, voir même révoqués sans bénéficier de toutes les garanties de la fonction publique.

Avant 1982, le rôle du préfet de département était très important puisqu’il cumulait à la fois la fonction de représentant de l’état avec celle d’exécutif départemental, puisqu’il appartenait au préfet, en dehors des cessions du conseil général d’exécuter les décisions de l’assemblée départementale. On peut dire que la décentralisation départementale était incomplète, puisque le département n’avait pas un exécutif digne de ce nom, ce qui a été modifié par loi 2 mars 82 et les textes qui ont suivis, qui a permis, au conseil général d’élire son président, ce qui a eu pour conséquence de lui faire perdre sa qualité d’exécutif départemental.

En ce qui concerne la région, le rôle du préfet est là aussi important dans le cadre de la loi du 5 juillet 1972, qui instituait l’établissement public régional, puisqu’à cette époque la région n’était pas encore une collectivité territoriale de la république. Le rôle du préfet de région était là aussi d’exécuter les décisions du conseil régional, qui était l’organe délibérant de l’établissement publique régional (=EPR).

Comme pour le département, le préfet de région a perdu ce rôle avec la nouvelle décentralisation mise en place par la loi de 82, ou là encore c’est le président du conseil régional qui devient l’exécutif régional.

1. A) Le statut du corps préfectoral

C’est un corps particulier de fonctionnaire, régit par le statut général de la fonction publique, et par des règles spécifiques issues du décret du 14 mars 64.

Le corps comprend les sous-préfets, mais il existe pour eux un recrutement complémentaire qui est offert au directeur de préfecture et à certains corps de la fonction publique. C’est parmi les sous-préfets que se recrutent essentiellement les préfets, car les 4/5 des préfets en étaient avant. Mais le gouvernement peut nommer à des fonctions de préfet toutes personnes qu’il juge apte. Les préfets et les sous-préfets sont à la disposition totale du gouvernement. Ils sont nommés pour les sous-préfets par décrets du président de la république, et pour les préfets par décrets du président de la république pris en conseil des ministres. Le gouvernement peut muter les préfets à sa guise, ils n’ont aucune garantie de maintien territoriale, et aucun droit collectif des fonctionnaires, comme le droit syndical, ou encore le droit de grève ne leur ait octroyé. Il existe des associations de préfets qui regroupent les intérêts du corps. En cas de sanction disciplinaire, le droit de la fonction publique ne s’applique pas dans sa totalité, le préfet a le droit de consulter son dossier pour assurer sa défense, par contre, il ne sera pas préalablement entendu par une commission administrative disciplinaire, susceptible de donner un avis sur la sanction au supérieur hiérarchique. Le conseil d’état, dans un arrêt du 5 juillet 2000 (revue Dalloz 2000 page 687) a considéré qu’une sanction ne peut être prononcée contre un préfet sans que l’intéressé est était mis en mesure de présenter utilement sa défense.

Les nouveaux textes relatifs à la déconcentration viennent renforcer les pouvoirs des préfets, et notamment du préfet de région, puisque l’article 135 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, permet aux préfets de région de modifier les limites territoriales des arrondissements, après consultation du conseil général et sur proposition du préfet de département. L’arrondissement est une circonscription administrative qui n’a pas la personnalité juridique. Il regroupe plusieurs cantons, qui lui-même regroupe plusieurs communes. A la tête de l’arrondissement se trouve le sous-préfet.

Les préfets sont assistés dans leurs fonctions par les collaborateurs. Ce sont tout d’abord les sous-préfets, mais aussi le secrétaire général de la préfecture qui a rang de sous-préfet, comme le directeur de cabinet de préfet, qui est également un sous-préfet. A côté des collaborateurs ayant rang de sous-préfet existe le corps des attachés de préfecture qui sont des fonctionnaires de catégorie A responsable des différents services de la préfecture, chaque service ayant à sa tête un directeur de préfecture, qui est un chef de service de la préfecture.

1. B) Les attributions des préfets

Les préfets jouent un rôle très important dans la hiérarchie administrative. Ce rôle important a été confirmé dans une directive récente, une directive nationale d’orientation du mois de novembre 2004.

Ce document recentre les missions essentielle des préfets autour des missions de sécurité, gestion de crise, garantie de la citoyenneté, liberté publique et vie démocratique mais aussi sur la notion d’appui des préfets aux collectivités locales ainsi qu’autour des missions de contrôle des actes des collectivités locales sur l’Etat.

1) Le préfet de département :

Le préfet de département est le représentant de l’Etat dans le département. Il représente l’Etat dans toutes les manifestations publiques mais il représente également l’Etat personne morale lorsque cette personne morale s’engage dans l’action administrative.

Cela signifie que le préfet passera les contrats qui engagent l’Etat (l’Etat est parti). Le préfet est également responsable de la gestion du domaine de l’Etat dans le département.

Il est également chargé de représenter l’Etat lorsque celui-ci est mis en cause soit devant les juridictions administratives voir éventuellement lorsqu’il est mis en cause devant les juridictions civiles.

Enfin, toujours dans ce rôle de représentation de l’Etat, le préfet est l’ordonnateur des dépenses de l’Etat dans le département (c’est un ordonnateur secondaire). Les ordonnateurs principaux sont les ministres).

Ordonnateur secondaire : lorsque l’Etat a une dette c’est lui qui va donner l’ordre de dépense au percepteur.

Le préfet est ensuite le représentant du gouvernement dans le département. Ceci correspond au rôle politique du préfet. Mais ce rôle politique a considérablement changé dans le temps.

A la fin du 19ème et début 20ème, le préfet devait orienter l’opinion dans un sens favorable au gouvernement.

A l’heure actuelle, le rôle du préfet est d’abord un rôle d’information du gouvernement et en particulier du ministre de l’intérieur sur les difficultés, les problèmes rencontrés dans le département.

Dans ce cadre-là, il arrive d’ailleurs fréquemment au ministre de l’intérieur de réunir les préfets au ministère de l’intérieur pour faire le point de la situation générale, les préfets étant particulièrement bien placés pour jouer ce rôle d’information.

3^ème attribution : le préfet est un organe de l’administration générale ce qui correspond à plusieurs attributions :

Le préfet exerce le pouvoir de police administrative dans l’ensemble du département et peut être assisté dans cette tâche par un préfet adjoint chargé de la sécurité.

Jusqu’à la loi du 4/01/1993, les préfets disposaient d’un pouvoir de police judiciaire qui découlait de l’ancien article 10 du code de procédure pénale. Cet article permettait au préfet en cas d’atteinte à la sécurité intérieure mais également dans des cas d’espionnage de jouer le rôle d’officier de police judiciaire c’est-à-dire de faire procéder à des arrestations, à des contrôles.

Ce pouvoir de police judiciaire a disparu du fait de la loi du 4/01/1993.

Il n’en demeure pas moins que les pouvoirs de police des préfets dans les départements sont importants.

Tout d’abord : les personnels de la police d’Etat sont placés sous la responsabilité du préfet puisque le préfet est responsable du maintien de l’ordre dans le département.

Le préfet en cas de catastrophes (catastrophe naturelle,…) peut mettre en œuvre les plans de sécurité justifiés par les circonstances et donc mobiliser les services de police et donc l’ensemble des services de secours pour faire face à de telles situations.

Dans les communes de 10000 habitants au moins, le préfet est substitué au maire pour assurer le maintien de l’ordre ce qui signifie que dans ces communes la police est une police d’Etat directement placé sous la responsabilité du préfet.

Dans les communes moins importantes, celles-ci ont la possibilité de passer des conventions avec l’Etat pour voir instituer sur leur territoire une police d’Etat et ceci en général à la demande du conseil municipal.

Bien évidemment, les communes ont tout intérêt à opter pour cette solution dans la mesure où la responsabilité de cette police mais aussi les coûts de service de police sera pris en charge par l’Etat et ne relèvera plus de la responsabilité du maire.

La question que l’on peut se poser est celle de savoir comment va se coordonner ce rôle de police du préfet avec les pouvoirs de police reconnu au profit des maires.

Lorsqu’il y a institution d’une police d’Etat, le maire n’est pas dessaisi de ses pouvoirs de police puisqu’il sera compétent pour assurer la tranquillité publique et la salubrité publique.

Le maire va assurer ses pouvoirs de police en constituant des corps de police municipale dont le statut a été réglementé par une loi du 15/04/1999 qui a suscité un certain nombre de polémiques notamment concernant la notion de port d’arme (ne voulait pas qu’ils soient armés ou le contraire).

Dans les communes où il n’y a pas de police nationale, le maire joue un rôle important puisque c’est lui qui assurera la fonction d’officier de police judiciaire. A ce titre, il sera chargé de la sécurité publique, de la tranquillité publique et de la salubrité publique.

La sécurité il l’exercera notamment en faisant appel aux services de gendarmerie qui sont compétents pour intervenir en zone non urbaine.

Toujours en matière de police, la question se pose également de savoir quels rapports peuvent exister entre les pouvoirs de police du préfet et les pouvoirs de police du maire.

Cette question a été posée dans l’arrêt du 7/06/1902, conseil d’Etat « maire de NERIS LES BAINS ». Dans cet arrêt le problème était de savoir si une interdiction prise par un préfet dans le département pouvait être aggravée par le maire d’une commune ou au contraire le maire était-il obligé de se conformer à la décision du préfet. Dans cet arrêt le conseil d’Etat a considéré que le maire, autorité de police locale était parfaitement habilité à aggraver les mesures prisent par le préfet lorsque les circonstances locales rendaient cette aggravation nécessaire.

Le pouvoir de police du préfet n’est pas un pouvoir sans limitation. Le préfet dans l’exercice de son pouvoir de police est bien évidement soumis au principe de l’égalité et le conseil d’Etat a eu l’occasion de poser les règles jurisprudentielles définissant les exigences de la légalité en matière de police.

1^ère exigence s’imposant aux préfets : une mesure de police n’est égale que si elle est nécessaire au maintien de l’ordre et le Conseil d’Etat a été amené à annuler des arrêtés préfectoraux lorsque le préfet édictait des interdictions générales et absolues qui n’étaient pas justifiées par les circonstances.

2^ème mesure : la mesure de police n’est légale que si elle est proportionnelle au dommage que l’on a voulu éviter. Une illustration jurisprudentielle découle d’un arrêt du tribunal des conflits du 8/04/1935 : l’arrêt action française.

Le préfet intervient dans une procédure administrative d’intérêt général. C’est le préfet qui sera chargé en cas de saisine d’un juge judiciaire d’une procédure mettant en cause l’administration d’élever le conflit c’est-à-dire de saisir le tribunal des conflits si le juge judiciaire refuse de se déclarer incompétent puisque le juge judiciaire n’est évidemment pas compétent pour juger l’administration.

Le préfet intervient dans les procédures d’expropriation pour cause d’utilité publique puisqu’il est amené à prendre un arrêté d’utilité publique par lequel il déclarera la procédure d’expropriation justifiée (procédure d’intérêt public) après une enquête préalable obligatoire.

Dans le même ordre d’idée, le préfet a également un droit de réquisition si la situation justifie la réquisition de biens mobiliers ou immobiliers.

Enfin, le préfet est chargé d’exercer le contrôle administratif sur les collectivités locales du département. Ce rôle sera exercé dans le cadre de la loi du 2/03/1982, loi qui oblige les collectivités locales à transmettre au préfet certains actes limitativement énumérés.

Lorsque les services du préfet décèlent une inégalité dans un acte transmis, le préfet devra alors saisir le tribunal administratif d’un recours en annulation de l’acte mais en avisant préalablement l’auteur de l’acte qui peut être soit le maire, soit le président du conseil général de l’existence d’une inégalité.

Cet avertissement préalable doit inciter l’auteur de l’acte à retirer l’acte illégal ce qui rend évidement le recours juridictionnel inutile. Par contre, si l’auteur de l’acte maintient son acte, le préfet va déférer cet acte devant le tribunal administratif. C’est ce qu’on appelle la procédure du déféré préfectoral.

La loi du 2/03/82 incite également sur un rôle important du préfet qui est le rôle de collaboration avec les représentants de collectivité locale. En effet, le président du conseil général et les maires du département peuvent demander aux préfets les informations nécessaires à leur action et inversement le préfet doit informer le conseil général et pour le préfet de région le conseil régional de l’activité des services de l’Etat dans le département ou dans la région.

Le préfet est le chef de service de l’Etat dans le département. Le préfet est chargé de l’animation et de la coordination des services de l’Etat dans le département. Le préfet dirige également tous les services civils de l’Etat dans le département.

Par contre, échappent à son autorité les services de l’éducation nationale qui dépendent des recteurs d’académie, l’inspection du travail, les services financiers et fiscaux et enfin les organismes juridictionnels qui relèvent des 1^er président et procureurs généraux de cours d’appel.

A l’égard de fonctionnaires de l’Etat, le préfet est le supérieur hiérarchique de ces derniers. Il a un pouvoir de notation de ces fonctionnaires et naturellement également le pouvoir disciplinaire.

Le préfet prend des arrêtés. Les actes juridiques édictés par les préfets sont des arrêtés préfectoraux.

Ces actes peuvent être soient des actes individuels soit des actes de caractère règlementaire.

2) Le préfet de région :

Le préfet de région est chargé d’une double mission : il est tout d’abord préfet du département chef-lieu de la région (il est donc aussi préfet de département) et il est investi en outre d’une mission particulière qui est celle de représenter l’Etat dans la région.

La loi du 13/08/2004 relative aux responsabilités locales indique que le préfet de région représente chacun des membres du gouvernement dans la région.

Par voie de conséquence, tous les services de l’Etat dans la région sont placés sous son autorité et comme tout préfet, le préfet de région doit assurer l’application de la loi dans sa circonscription mais aussi le contrôle de l’égalité sur les actes émanant de la région (pris en tant que collectivité territoriale) ainsi que des établissements régionaux.

Le système du contrôle de l’égalité est exactement le même qu’en ce qui concerne le préfet de département puisque la région et ses établissements devront transmettre au préfet de région un certain nombre d’actes dont le préfet vérifiera la légalité. (Pas de différence pour l’instant).

Le préfet de région a toujours eu un rôle particulier en matière économique. Avant la loi du 13/08/2004, le préfet de région était responsable du développement économique régional et notamment des investissements de l’Etat dans la région.

La loi du 13/08/2004 augmente les pouvoirs du préfet de région qui est désormais également responsable en plus du développement économique, du développement rural, de l’environnement. Il est également responsable du développement durable, de la culture, de l’emploi, du logement, de la rénovation urbaine, de la santé publique et des politiques communautaires qui relèvent de la compétence de l’Etat.

Dans tous ces domaines de compétence, le préfet de région est chargé de mettre en œuvre la politique de l’Etat, de fixer les orientations qui devront ensuite être mis en œuvre par les préfets de département dont le préfet de région doit animer et coordonner l’action des préfets de département dans l’ensemble de ses domaines.

Si le préfet de région n’est pas juridiquement le supérieur hiérarchique des préfets de département, il exerce sur ces derniers une influence prépondérante qui est encore renforcée par une circulaire indiquant que le préfet de région s’assure de la conformité des décisions des préfets de département aux orientations qu’il détermine et les préfets de département doivent lui rendre compte de leur action.

Il y a un pouvoir important qui échappe cependant au préfet de région : c’est le pouvoir de police : en effet le préfet de région n’a aucune attribution en matière d’ordre publique. Les seules attributions qu’il pourrait avoir dans ce domaine sont celles qu’il exerce en qualité de préfet de département mais il n’y a pas de pouvoir de police spécifique.

3) Le maire de la commune : autorité déconcentrée de l’Etat :

Le maire de la commune bénéficie de ce qu’on appelle une dualité fonctionnelle puisqu’il est à la fois agent élu de la commune et autorité déconcentrée de l’Etat.

En tant qu’agent de l’Etat, le maire a des missions administratives : il est chargé de publier et de faire exécuter les lois et règlements de l’Etat et notamment les règlements et mesures de police prisent par les autorités étatiques.

En tant qu’agent de l’Etat il est chargé de la sécurité, de la salubrité et de la tranquillité publique ce qui lui confère des pouvoirs d’officier de police judiciaire. Il peut à ce titre requérir la force publique mais aussi tenir le rôle du ministère public devant les tribunaux de police en cas d’absence, d’indisponibilité d’un membre du parquet (d’un substitut qui tient généralement ce rôle).

Le maire est également en tant qu’agent de l’Etat chargé de la tenue des listes électorales et la révision des listes. Il préside à cet effet une commission (la commission de révision des listes électorales) qui doit mette à jour ses listes chaque année en vue des élections.

Le maire est également responsable de la fréquentation et de l’assiduité scolaire pour les enfants qui sont en primaire.

Le maire est aussi responsable de la tenue de l’Etat civil dans la commune et il exerce cette fonction sous le contrôle du procureur de la république qui peut saisir un tribunal contre un acte d’Etat civil dont la légalité parait douteuse.

Dans tous ces cas, le maire agit au nom et pour le compte de l’Etat et se trouve donc placé sous l’autorité du préfet qui peut exercer sur le maire un contrôle hiérarchique dans la mesure où ici le maire est ici une autorité déconcentrée de l’Etat et donc placé sous la responsabilité du préfet.

On s’aperçoit ainsi que la déconcentration est un véritable maillage du territoire national, l’Etat étant représenté dans diverses circonscriptions par des agents placés sous son autorité et qui agissent pour son compte. La déconcentration apparaît ainsi comme un excellent moyen de rapprochement de l’état des citoyens mais aussi un corollaire indispensable à la décentralisation puisque les autorités déconcentrées (les préfets en particulier) vont être amenés à exercer le contrôle de légalité sur les autorités décentralisées.

TITRE 2 : LES COLLECTIVITÉS DECENTRALISÉES

Sous-Titre 1 : ANALYSE JURIDIQUE DE LA DÉCENTRALISATIONADMINISTRATIVE :

Sous l’Ancien Régime il y a un régime centralisé nécessaire pour venir à bout des féodalités. La Révolution jusqu’en 1792 adopte par réaction un régime décentralisé mais rapidement on revient à un régime centralisé qui se concrétise de la Constitution de l’an 8 qui donne à la France un schéma juridique relativement proche de ce que nous connaissons.

On institue un préfet nommé par le pouvoir central. Ils seront assistés du conseil général mais les conseillers seront nommés par l’Etat central. Même schéma au niveau de la commune, les conseillers municipaux le seront également (rôle virtuel car rôle consultatif. Même schéma au niveau de l’arrondissement puisqu’il y aura un sous-préfet avec un conseil d’arrondissement uniquement consultatif.

Ce schéma va se modifier lentement au XIX avec la substitution de l’élection à la nomination des conseillers municipaux (L. 1831). Même phénomène en 1833 pour le conseil général. Ce n’est qu’en en 1882 que le maire sera élu.

Ces réformes vont se poursuivre sous la III^ème République après une période de recentralisation sous le II^nd Empire, 2 lois importantes ;

– L 10 août 1871 sur l’organisation départementale

– Le 5 avril 1884 qui va organiser la commune, loi qui ne sera pas sensiblement modifiée jusqu’en 1982.

La décentralisation communale et départementale est acquise avec la loi de 1871 pour le département et 1884 pour la commune. Et pas en 1982. Cette loi augmentera les pouvoirs.

La Constitution de 1946 vient inscrire la décentralisation dans ces dispositions mais en réalité le régime politique n’est pas allé jusqu’au bout de la volonté décentralisatrice puisque l’exécutif départemental est toujours détenu par un agent de l’Etat : le préfet.

La Constitution de 1958 reprend les affirmations décentralisatrices de celle de 1946, en précisant notamment (art 72) que les Collectivités Locales s’administrent par des conseils élus. Par ailleurs, l’art 34 Cons., les principes fondamentaux relatifs à la libre administration des Collectivités Locales relèvent de la compétence du législateur. C’est dans ce contexte que sont intervenus la loi du 2 mars 1982 relançant le processus décentralisateur, ainsi que la L 7 janvier 1983 relative aux compétences nouvelles attribuées aux communes, départements et régions.

Ce processus a été renouvelé récemment : la L constitutionnelle du 28 mars 2003 et la L 13 août 2004 qui vient remanier les compétences des collectivités pour les adapter à l’évolution de la décentralisation.

Section I : La définition de la décentralisation et le contrôle en régime décentralisé

• 1 Les conditions nécessaires à la décentralisation

– Existence de besoins locaux distincts des besoins nationaux.

– Il faut que les CL (collectivités locales) disposent de la personnalité morale de droit publique. Elle permettra aux collectivités d’être dotées d’organes propres distincts de ceux de l’Etat, de moyens propres et de compétences qui leur seront attribuées soit par la Constitution mais le plus souvent par la loi.

– Les organes dirigeants des Collectivités Locales procèdent de l’élection et non pas de la nomination par l’Etat. Tout le processus décentralisateur a abouti à cette élection : marque de respect par rapport au citoyen.

Il y a donc décentralisation lorsque la loi accorde à des organes élus par une collectivité disposant de la personnalité morale un pouvoir de décision sur toute ou partie des affaires locales.

Dans la déconcentration la décision est prise au nom de l’Etat par un de ces agents.

La décentralisation comporte cependant des limites puisque dans le cadre français, elle se situe dans un Etat unitaire et non pas dans le cadre du fédéralisme.

Si les nouveaux textes étendent les pouvoirs des Collectivités Locales, ces modifications ne sont possibles que par ce que la loi vient les encadrer.

Dans le système fédéral, les collectivités sont associées à l’exercice du pouvoir central notamment par le biais du Sénat (EU) où les Etats sont représentés de façon égalitaire. Dans l’Etat décentralisé, les collectivités n’ont pas de représentation au niveau central.

Dans la décentralisation les collectivités décentralisées restent placées sous le contrôle de l’Etat alors que ce sus n’existe pas dans le cadre fédéral (juridiction suprême vient arbitrer les conflits).

Lorsqu’on pense à la décentralisation on parle souvent de la décentralisation territoriale. Mais elle peut prendre une autre forme : la décentralisation par services : consiste pour l’Etat ou les collectivités à constituer des entités administratives dotées de la personnalité morale, c’est-à-dire d’organes propres, de moyens propres et de pouvoirs propres afin de donner à certains de ces services une autonomie administrative et de gestion plus importante. Ce processus est celui de l’établissement public. La collectivité exerce quand même un pouvoir de contrôle. Ex : les universités sont des établissements publics à caractère scientifique et de recherche. Elles ont la personnalité morale et ont un CA. Cet établissement aura un exécutif élu par le CA et des pouvoirs d’administration propre avec un budget. Ce budget est constitué de subventions de l’Etat mais aussi de ressources propres que les universités peuvent acquérir en passant des contrats de recherche avec le secteur industriel ou commercial.

La SNCF est un EPIC : autonomie de gestion et d’administration plus grande que si il s’agissait d’un simple service de l’Etat.

Il y a aussi les établissements crées par les collectivités elle-même : les communautés de commune.

• 2 : le contrôle en régime décentralisé

Il est hors de question d’appliquer le contrôle hiérarchique qui est propre à la déconcentration. Le contrôle de l’état sur les collectivités décentralisées sera certes exercé par un représentant de l’état, qui est le préfet de département et sur les communes de département. Ce sera le préfet de région qui exercera le contrôle administratif sur la région collectivité locale, mais aussi sur le département puisque le préfet de région est aussi le préfet du département, chef-lieu de la région. Ce contrôle n’a rien à voir avec les composantes du contrôle hiérarchique, c’est-à-dire pouvoir d’instruction, pouvoir d’annulation et pouvoir de réformation. En effet, c’est la loi qui va réglementer la nature et l’étendue du contrôle administratif, dans un esprit totalement différent de celui de la déconcentration. Lorsqu’il existait avant 1982 le contrôle de tutelle, qui était le contrôle de l’état sur les communes et départements, on appliquait un adage : pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delà des textes. Ce qui signifie qu’en ce qui concerne le contrôle en régime décentralisé la liberté est la règle et le contrôle l’exception.

Avant 1982, l’ancien contrôle de tutelle était un contrôle de légalité, mais aussi d’opportunité sur certains actes pris par les collectivités locales. Il était relativement lourd, puisque les collectivités locales devaient adresser au préfet les actes qu’elles prenaient, et le préfet pouvait les annuler s’il estimait ces actes illégaux, mais il pouvait aussi les annuler s’il les jugeait inopportun, car le contrôle limitait l’autonomie des collectivités.

Ce contrôle a suscité de grosses protestations des élus, ce qui a abouti à la réforme de la loi du 2 mars 1982, loi qui va désormais substituer un contrôle juridictionnel au pouvoir d’annulation dont disposait antérieurement le préfet. En effet, les collectivités doivent adresser au préfet certains actes énumérés dans la loi, et si le préfet y décèle une illégalité, son seul pouvoir sera de saisir le juge administratif d’un recours en annulation si la collectivité préalablement contactée par le préfet refuse de rapporter l’acte illégal.

Le contrôle administratif mis en place par cette loi est un contrôle de légalité, la loi ayant supprimé tout contrôle d’opportunité sur les actes des collectivités locales. Le contrôle peut également porter sur les organes des collectivités locales. Les collectivités locales ont pour mission de travailler dans l’intérêt général, et ce travail est accompli par les organes de ces collectivités, dont le bon fonctionnement est essentiel. Aussi bien avant 1982 qu’après, la loi reconnaissait au profit de l’état un contrôle sur les organes, qui était un double contrôle, un contrôle sur les assemblées locales, et un sur les exécutifs locaux.

Pour les assemblées locales, les lois de décentralisation reconnaissent au gouvernement la possibilité de prononcer la dissolution d’une assemblée locale, dès lors que le fonctionnement normal de cette assemblée n’est plus assuré. Cette dissolution doit intervenir sous forme solennelle (par décret pris en conseil des ministres). Le décret de dissolution devra naturellement être suivi nouvelles élections qui permettront aux citoyens de la collectivité d’arbitrer la difficulté.

L’état exerce un contrôle sur les exécutifs locaux, et notamment sur les maires et les adjoints. En effet, s’il survient en cours de mandat, d’un maire ou d’un adjoint, une cause légale ne permettant plus à l’élu d’assumer ses obligations, le gouvernement dispose tout d’abord d’un pouvoir de suspension du maire ou de l’adjoint, suivi le plus souvent d’un pouvoir de révocation, qui nécessitera une nouvelle élection du maire.

Quand un maire est pénalement sanctionné, et que cette sanction affecte la crédibilité de son mandat, ou rend impossible l’exécution de son mandat,

Le contrôle administratif exercé sur les collectivités locales, est avant comme après 1982 à la fois un contrôle sur les actes des collectivités, mais aussi sur les assemblées, sur les organes des collectivités et sur la personne de certains élus, notamment les maires et adjoints.

Section 2 : Les nouvelles orientations en matière de décentralisation et lesprincipes généraux du fonctionnement des collectivités locales.

Des lois récentes sont venues redonner à la décentralisation. Ce sont essentiellement la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la république, et la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, qui augmentent sensiblement les compétences transférées aux collectivités.

• 1 : les nouvelles réformes décentralisatrices

La loi du 28 mars 2003 inscrit dans la constitution le principe même de la décentralisation puisque l’article 1 de la loi précise que la république qui demeure indivisible est décentralisée. Cette affirmation doit être complétée par un principe nouvellement introduit à l’article 72 de la Constitution, qui est le principe de subsidiarité, puisque l’article 72 précise que « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon… »

Cela signifie qu’une compétence est mieux assurée par l’échelon local que le national, il faudra opter pour le local si la loi le permet. L’article 72 indique également que les collectivités disposent « d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences » mais cet article vient relever que ce pouvoir réglementaire ne peut évidemment s’exercer qu’en application de loi qui en fixe les limites et les champs d’application.

L’article 72-2 de la Constitution énonce 2 principes importants visés dans le nouveau texte concernant l’autonomie financière des collectivités locales. Il indique tout d’abord que tout transfert de compétence entre l’Etat et les collectivités territoriales doit s’accompagner de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice en rajoutant par ailleurs que toute création ou extension de compétences provoquant une augmentation des dépenses devait être suivie de ressources déterminées par la loi. En somme, la loi précise que les transferts nouveaux de compétences ne doivent pas entraîner de difficultés financières supplémentaires pour les collectivités. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser dans une décision du 18/11/2003 cette de notion de compensation en relevant que le principe de compensation ne pouvait s’appliquer qu’aux dépenses obligatoires des collectivités et qu’il ne comportait aucune obligation d’actualisation après le transfert.

L’art 72-2 précise que les collectivités doivent bénéficier d’une part déterminante de recettes fiscales et des ressources propres dans l’ensemble de leurs ressources. Les collectivités devront assurer dans la mesure du possible l’autofinancement de leurs charges, les dotations de l’Etat ne pouvant être la ressource majeure.

La L de décentralisation du 28 mars 2003 vient également innover en permettant dans l’art 72 Constitution des expérimentations au profit des collectivités : « dans les conditions prévues par la loi organique et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, le collectivités […] peuvent déroger à titre expérimental pour un objet et une durée limitée aux dispositions législatives ou règlementaires qui régissent leurs compétences. Cette disposition constitutionnelle a été complétée par la L 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales. Elle fixe 8 domaines de compétences pouvant faire l’objet d’une expérimentation. Un bilan est dressé au bout de 5 ans.

La nouvelle loi du 28 mars 2003 innove enfin dans les procédures de démocratie locale en instituant un véritable référendum local, puisque l’art 75 1° permet aux collectivités de soumettre par référendum un projet relevant de sa compétence à la décision de ses électeurs. Le texte va plus loin que les anciennes dispositions qui permettaient des consultations locales, puisque le référendum aboutit à un véritable pouvoir décisionnel.

• 2. Les principes généraux du fonctionnement dans collectivités territoriales

Par collectivités il faut entendre les communes, les départements, les régions. Il faut y ajouter les collectivités à statut particulier (Paris, Lyon, Marseille) ainsi que les collectivités d’outre-mer.

L’augmentation des compétences de ces collectivités dans les nouveaux textes n’a pas modifié fondamentalement les principes directeurs qui sont à la base de la gouvernance des collectivités territoriales. En effet l’art 72 Constitution rappelle que les collectivités s’administrent par des conseils élus. L’élection apparaît alors comme un trait caractéristique auquel s’ajoute des procédures de démocratie directe tel que le référendum ou la consultation local. Mais les collectivités s’inscrivent dans le cadre d’un Etat unitaire, ce qui justifie un contrôle de l’Etat sur ces collectivités contrôle administratif).

1. L’élection des organes délibérants des collectivités
2. Les conseils municipaux

Leur taille varie en fonction de la taille de la commune (de 9 à 69). Les conseillers municipaux sont élus au SUD, mais le mode de scrutin varie en fonction de l’importance de la commune.

En effet, pour les communes de moins de 3500 hab., c’est le système du scrutin majoritaire à 2 tours. Il a d’ailleurs été pendant longtemps le mode de scrutin normal utilisé en France, qui a le mérite de faire émergé des majorités, mais sous-représentation de l’opposition. Il a été maintenu pour ces communes moyennes.

Pour les communes au-dessus de 3500 hab., le système a été modifié par L. 19 novembre 1982 qui a reçu l’agrément de l’ensemble des formations politique. Le but est de mêler le scrutin majoritaire avec la représentation proportionnelle tout en privilégiant une majorité de gouvernance au profit du groupe qui a remporté les élections. Si au 1^er tour, une liste obtient la majorité absolue, elle aura la moitié des sièges, l’autre moitié sera répartie à la proportionnelle, y compris pour la formation majoritaire. Si aucune liste n’a la majorité absolue au 1^er tour, un 2^nd tour est organisé et le système fonctionne de la même façon.

Les conseillers municipaux sont élus pour 6 ans et sont indéfiniment rééligibles

2. Les conseillers généraux

Le scrutin n’a fait l’objet d’aucune modification, puisqu’ils sont élus au scrutin uninominal majoritaire à 2 tours dans le cadre du canton. Ils sont élus pour 6 ans. Contrairement aux conseillers municipaux dont le mandat est gratuit, les conseillers bénéficient d’une indemnité de session fixée par le département, et CG se renouvelle par moitié tous les 3 ans. Comme le maire, le CG élit son Président lors de la 1^ère session qui suit les élections. Ce Président est devenu très important à la suite de la décentralisation de 1982 puisque c’est lui, et non le Préfet qui est l’exécutif départemental.

3. Les conseillers régionaux

Ils sont élus dans le cadre du département selon des modalités fixées par la L 10 juillet 1985, loi qui instituait un scrutin proportionnel à la plus forte moyenne. Cette loi a vite fait la preuve de son insuffisance car dans certaines régions l’éparpillement des formations politiques ne permettent pas de dégager des majorités cohérentes. Ce mode a été modifié par Loi 19 janvier 1999, loi qui comme pour les communes met en place en système mixte associant le scrutin majoritaire et la représentation proportionnelle. Ce texte est satisfaisant car il permet de dégager des majorités tout en représentant les minorités.

Au travers des modes de scrutins, la décentralisation est réalisée puisque tous les conseils sont élus au suffrage universel, mais ce mode de scrutin ne concerne pas l’établissement public de coopération intercommunal qui n’est pour l’instant pas élu au suffrage universel. Il s’agit des communautés de communes, communautés d’agglomérations, dont les représentants sont élus par les conseils municipaux.

Il y a à l’heure actuelle un projet de réforme (évoqué par le CES en juin 2005), mais cette procédure n’a pas la faveur du Sénat.

La Loi du 28 mai 1998 est venue préciser les conditions d’application de l’art 88 3° Constitution relatif à l’exercice du droit de vote et d’éligibilité des cit de l’UE dans les élections locales. Elle précise que ce droit ne concerne que les élections municipales. Les personnes intéressées doivent avoir leur domicile en France et être inscrit sur une liste électorale complémentaire. Si un cit de l’UE est candidat à une fonction municipale la nationalité du candidat devra être précisée sur le bulletin de vote. Enfin, elle exclut l’accès des cit de l’Union Européenne à des fonctions exécutives locales (maire ou adjoint), car elle emporte la qualité d’OPJ (réservée aux cit français).

1. Les consultations et référendums locaux

La L 13 août 2004 a modifié les procédures antérieures de consultation locale puisqu’elle institue un référendum local à caractère décisionnel tout en maintenant des possibilités de consultations locales qui n’ont pas d’objet décisionnel.

Innovation importante : des projets de délibérations d’actes relevant de la compétence d’une collectivité peuvent être soumis par référendum à la décision des électeurs. C’est une L 1^er août 2003 qui vient préciser les conditions de ce référendum.

1^er principe : le recours au référendum local ne vise pas uniquement les communes, mais l’ensemble des collectivités

2^ème principe : la loi fixe des conditions assez strictes pour l’organisation. Il doit poser une question précise et claire à laquelle on ne peut répondre que de façon binaire (oui/non). Pas de choix entre différents projets.

3^ème principe : pour que le référendum soit considéré comme adopté, il faut qu’il ait été voté par plus de 50% des inscrits. Enfin, le Préfet dispose d’un pouvoir de contrôle sur l’opération, puisque la délibération décidant du référendum doit lui être transmise et s’il décèle une irrégularité, il pourra le juge administratif d’un recours en annulation dans un délai d’un mois et éventuellement assortir son recours d’une procédure de référé-suspension.

2. Les procédures de consultations locales

La L 13 août 2004 n’a pas supprimé la consultation locale visée par la L 4 janvier 1995. Elle permettait aux communes de consulter leurs électeurs sur des décisions que les autorités locales sont amenées à prendre pour régler les affaires de la commune. Cette consultation doit permettre d’éclairer le conseil municipal sur l’opinion réelle de cit. Par contre, la L de 1995 interdisait d’organiser des consultations dans des domaines échappant à leurs compétences (interdiction maintenue).

D’autres formes de consultations peuvent exister puisque le CGCT art L. 3142-3 permet aux électeurs d’une commune de demander au conseil municipal l’organisation d’une consultation sur une opération d’urbanisme. Dans ce cas, le conseil est tenu de faire droit à la demande des électeurs. Par ailleurs d’autres textes permettent des consultations. Le conseil municipal peut créer à son initiative des comités consultatifs sur tout problème d’intérêt communal.

Enfin la L 27 février 2002 oblige les communes de plus de 80000 hab. à instaurer dans chaque quartier dont elles auront délimité le périmètre, un conseil de quartier.

Le conseil municipal

• 1 : le fonctionnement

Il se réunit au moins une fois par trimestre, mais peut se réunir quand ils le jugent nécessaire.

Pour les communes de plus 3500 habitants, il doit le réunir quand au moins un tiers le demande, quand la moitié des membres le demande, et dans les communes de moins de 3500 habitants.

Quelque soit la demande de réunion, la convocation doit intervenir sous peine de nullité, au moins 5 jours francs avant la réunion du conseil, et cette convocation doit être accompagnée d’un ordre du jour, de documents préparatoires et de projets de décisions que le conseil sera amené à prendre, pour la bonne information des conseillers. Le conseil d’état fait une application rigoureuse de ces obligations, puisque si une réunion ne remplit pas ces obligations, la délibération qui sera prise pourra être attaquée en justice, et les délibérations seront annulées si l’information des conseillers a été jugée insuffisante.

Exemple 27 juin 1996, tribunal administratif de Nice, Association Aquavie dans lequel le tribunal administratif a annulé une délibération en jugeant que les conseillers municipaux n’avaient pas reçu les documents nécessaires pour se prononcer valablement pour une ZAC (zone d’aménagement concertée).

Les délibérations sont prises à la majorité. Elles ont le caractère d’acte unilatéraux, elles peuvent donc être frappées d’un recours contentieux, dans le délai de 2 mois, qui court à compter de la publication des délibérations. La publication se fait selon deux modalités : une obligatoire en mairie, une dans la presse. En principe les délibérations sont publiques, mais le conseil municipal peut siéger en comité secret quand certains débats mettent en cause des particuliers, surtout pour des problèmes personnels. Une fois publiées, les délibérations sont exécutoires de plein droit, sauf un recours dans le cadre d’un référé suspension accompagnant un recours principal en annulation.

• 2 : les attributions du conseil municipal

La loi utilise une formule très générale pour qualifier la compétence du conseil municipal. C’est une formule utilisée dans la loi du 7 janvier 1983 relatives aux compétences locales : « les communes règlent par leurs délibérations les affaires de leurs compétences »

1) Les affaires de la commune

Cela signifie que le conseil municipal est compétent de plein droit pour délibérer de toutes les affaires communales, sauf celles qui sont attribuées à d’autres autorités. Il faut entendre le maire par autre autorité, car il a des compétences diverses (c’est une autorité déconcentrée de l’état).

Les attributions sont très vastes. Il est chargé de la gestion du domaine communal, il va délibérer sur toutes les questions relatives à ce domaine, notamment à la mise en place des plans locaux d’urbanisme. Il va également approuver le plan d’alignement communal qui délimite les voies publiques. Il va autoriser le maire à signer les contrats qui engagent la collectivité locale, il statuera sur les travaux publics réalisés par la communes, et il prendra enfin toutes les décisions susceptibles d’engager la commune dans l’intercommunalité, c’est-à-dire le regroupement de certaines actions, en concertation avec d’autres collectivités locales, c’est notamment la politique des communautés de communes, communauté d’agglomérations…

De façon générale, tout ce qui affecte la vie locale relève de la compétence du conseil municipal, celui-ci ne prendra pas que des décisions, mais il pourra émettre des avis, des souhaits, soit à la demande de l’état, soit à la demande d’autres collectivités locales comme la région ou le département quand sont envisagés des projets qui dépassent le cadre communal.

Aux compétences traditionnelles s’ajoutent des compétences nouvelles attribuées par les lois de décentralisation

2) Les compétences nouvelles

Elles découlent essentiellement de la loi du 7 janvier 1983.

Une compétence en matière de planification. En effet, la loi dispose que les communes comprises dans un périmètre arrêté par le préfet peuvent s’associer pour élaborer une charte intercommunale de développement et d’aménagement dans les domaines économique, sociale et culturel. Cette idée part du principe que l’action isolée des communes n’est plus d’actualité et que l’on agit mieux à plusieurs, notamment pour mise en place d’équipement collectif.

Une compétence en matière d‘urbanisme. C’est dans ce domaine que les communes ont acquis depuis cette loi, une véritable autonomie. En effet, avant, les permis étaient délivrés par le préfet au nom de l’état. La loi du 7 janvier 1983 attribue deux compétences majeures aux communes. La première est celle d’élaborer librement les plans d’occupation des sols, devenu PLU. Ces plans sont établis à la demande du conseil municipal et sous son contrôle, soit par les services techniques du commun si elle en dispose, soit par les services de l’état, soit par cabinets d’architecture privée. La décision finale d’approbation du PLU relevant du conseil municipal. Ces plans locaux d’urbanisme peuvent être révisés selon la même procédure. Ils constituent des actes règlementaires qui serviront de référence dans l’octroi des permis de construire individuel.

La délivrance des permis de construire relève de la seule responsabilité des communes, sauf dans certains cas, ou se pose des questions de sauvegarde du patrimoine et des sites, puisque dans cette hypothèse, l’état conserve des compétences en matière d’urbanisme. De même quand il s’agit d’opération d’urbanisme sur le littoral pour éviter une urbanisation sauvage qui serait contraire à des schémas de mise en valeur de la mer ou de certains sites protégés.

Les compétences communales en matière de logement. Elle est relativement limitée, puisque c’est la région qui est pilote dans ce domaine. Mais les communes peuvent en concertation avec la région élaborer un programme local de l’habitat, notamment pour la rénovation de l’habitat social, mais les communes n’ont pas la maîtrise des moyens qui relève essentiellement de la région.

Les compétences en matière d’enseignement. La commune est responsable de l’enseignement du premier degré (primaire). Cette compétence ne comprend pas le paiement des fonctionnaires, mais elle concerne la création et l’entretien et fonctionnement des bâtiments scolaires. C’est relativement lourd, et cela s’ajoute à une ancienne compétence du maire, qui est responsable de l’assiduité du maire.

La compétence en matière d’action sociale. La compétence est limitée puisque c’est le département qui va assurer l’essentiel des dépenses. Mais les départements peuvent conclurent des conventions avec les communes pour la prise en charge de certaines dépense sociales. Elles peuvent également créer des bureaux d’aide sociale, financée par elles-mêmes, ces bureaux étant destinés à des personnes indigente.

Les compétences économiques du conseil municipal. La question est de savoir si une commune peut intervenir dans le domaine économique et si en cas d’intervention de sa part elle n’est pas en contradiction avec le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, principe affirmé dans un décret de 1791 « D’Allarde », qui était pris pour lutter contre les corporations de l’ancien régime. A cette question la jurisprudence avait répondu de façon négative jusqu’à 1932 1933, et ce malgré l’intervention d’un décret du 5 novembre 1926 qui étendait le champs de compétence des communes dans les domaines du commerce et de l’industrie, lorsqu’était en cause des problèmes de ravitaillement, de logement, d’urbanisme, ou encore de prévoyance sociale.

Le conseil d’état avait refusé la création de services économiques dans les communes : arrêt 30 mai 1930 Chambre syndicale du Commerce de Nevers. Il a été modifié peu de temps après, dans l’arrêt Lavabre du 30 juin 1933, puis dans l’arrêt Zénar du 24 novembre 1933. Le conseil d’état admet finalement que les communes puissent créer, lorsque l’intérêt général l’exige, des services économiques, à condition que l’initiative privée soit totalement absente dans ces domaines, ou largement insuffisante.

A partir de ces arrêts, la jurisprudence s’est considérablement assouplie, notamment après 1946, puisque le conseil d’état a admis que les communes puissent créer des services locaux, qui peuvent être soit des services de nécessité, voir même des activités de loisirs (théâtre, camping municipal, services annexes pouvant aller à une station-service gérée par la commune).

Il a même été admis dans un arrêt du 20 novembre 1964 qu’une commune puisse créé un cabinet de soin dentaire municipal lorsque l’initiative privée paraissait insuffisante (conseil d’état)

Cette tendance a été appelée le socialisme municipal, et elle n’a pas été formellement contredite par les lois de décentralisation par les lois de décentralisation. En effet l’article 5 de la loi du 2 mars 1982 habilite les communes à intervenir en matière économique et sociale par l’octroi d’aides directes ou indirectes, destinées à favoriser le développement, voir même à faciliter le redressement dans l’intérêt de la population d’entreprise en difficulté. La seule obligation pour les communes est de respecter la liberté du commerce et de l’industrie, l’égalité des citoyens, et les dispositions du plan.

Ces dispositions ont été reprécisées dans une loi du 5 janvier 1988. Cette loi exige que lorsqu’une commune octroie des aides en vue de maintenir des services sur son territoire, elle devra conclure une convention avec le bénéficiaire de l’aide en fixant de façon rigoureuse les obligations de la personne ou de l’entreprise aidée. Cette loi permet également à une commune d’accorder des garanties d’emprunt à une personne de droit privé, à des conditions bien précisées dans le texte.

• 3 : les modalités et les moyens d’action du conseil municipal

La commune est naturellement responsable de l’organisation des services publics sur son territoire. Ils peuvent être organisés de deux façons, soit en régie directe, la collectivité locale va assurer le service déterminé avec son propre personnel et ses propres moyens financiers. Ce mode de gestion possible pour les petites communes l’est moins pour les grandes communes. Ces dernières ont donc la possibilité de déléguer la gestion de certains services publics à des entreprises privées, ou à des sociétés d’économie mixte, par le biais d’une procédure de la délégation de service public. Ces contrats ont été créés par la loi du 6 février 1992, elle-même modifié par la loi SAPIN du 29 janvier 1993, loi qui vient règlementer la procédure de délégation de service public. Cette procédure se substitue aux anciens contrats de concession de services publics, avec des obligations beaucoup plus rigoureuses, et notamment une obligation de mise en concurrence des entreprises qui sont candidate à la délégation de services publics.

Le conseil municipal est également responsable des emplois communaux, c’est lui qui va voter dans le budget le principe de création de nouveaux emplois. C’est le maire, sur délégation du conseil, qui sera chargé du recrutement des agents communaux, et qui sera responsable du suivi de leur carrière, car il dispose d’un pouvoir de notation, et un de sanction. Ces pouvoirs sont encadrés par les dispositions de la loi du 26 janvier 1984 qui règlemente la fonction publique territoriale.

Quels sont les moyens de la commune pour réaliser ses obligations : c’est le budget communal. Il est préparé par le maire, assisté d’une commission des finances du conseil municipal. Il est naturellement soumis au vote du conseil municipal, ce dernier devant obligatoirement se prononcer sur le budget dans l’année qui précède l’année d’exécution budgétaire. Ce budget (appelé primitif) peut être suivi en cours d’année d’un budget supplémentaire lorsqu’il s’agit de rectifier le budget primitif, notamment lorsque les évaluations de celui-ci se sont avérées insuffisantes. Le budget communal se présente selon un schéma sui est imposé aux communes par le ministère de l’intérieur, et il comporte deux sections, une de fonctionnement avec des recettes et dépenses qui doivent être en équilibre, et une d’investissement comportant aussi des recettes et des dépenses. Il se pose cependant en matière budgétaire communal un problème de plus en plus préoccupant qui est celui de l’augmentation du budget communale, alors que les recettes n’augmentent pas aussi vite que les dépenses. Les recettes sont composées par les ressources (forestières…), mais elles sont en baisse constante. Les communes perçoivent des impôts directs qui sont les taxes foncières bâties et non bâties, la taxe d’habitation et la taxe professionnelle, mais ces impôts doivent cependant respecter certaines limites pour ne pas entraîner l’opposition des habitants.

Le seul moyen pour permettre aux communes en dehors des impôts locaux, est de compter sur une augmentation des dotations de l’état, mais là encore la tendance est à la stagnation. Le dernier levier est l’emprunt, mais il est dangereux car il créé une dépendance des collectivités publiques par apport au secteur bancaire.

Section 2 : le maire et les adjoints.

Le maire est l’exécutif de la commune et le maire avec les adjoints forme la municipalité étant précisé que chaque conseil municipal peut fixer librement le nombre de ses adjoints à condition de ne pas dépasser 30% de l’effectif du conseil.

En réalité, l’exécutif communal est principalement confié au maire puisque les adjoints (maire-adjoint) ne peuvent agir que sur délégation du maire, délégation qui est révocables.

Les maires adjoints ne peuvent qu’agir sur révocation du maire. Ces dérogations sont révocables.

Les adjoints sont chargés d’un secteur

Les adjoints sont élus comme le maire lors de la 1^ère réunion du conseil municipal qui suit les élections.

Le conseil municipal procède tout d’abord à l’élection du maire et ensuite à l’élection des adjoints.

La durée du mandat municipal est une durée de six ans qui prend fin au terme du mandat ou avant le terme de ce mandat par décès, démission ou encore par révocation par l’Etat.

L’Etat a un droit de révocation des maires et des adjoints notamment lorsque survient une cause d’inéligibilité, d’incompatibilité résultant notamment d’une condamnation pénale rendant impossible le maintien des fonctions.

Maires et adjoints perçoivent une rémunération contrairement aux conseillers municipaux qui ne sont pas rémunérés. Cette rémunération est fixée par la loi du 3/2/92 en fonction de l’importance de la commune.

Cette rémunération est en fait largement insuffisante compte tenu de l’importance des fonctions.

Pour une petite commune de 500 habitants, la rémunération est de l’ordre de 500^e par mois.

Les fonctions de maires peuvent être cumulées avec un mandat parlementaire mais en raison de la loi relative au cumul des mandats il n’y a pas de cumul possible avec les fonctions de conseiller général ou de conseiller régional, fonctions s’ajoutant au mandat de maire et au mandat parlementaire.

Quelles sont les attributions du maire et de ses adjoints ? Le maire a deux attributions essentielles. Il est agent de l’Etat mais aussi agent de la commune.

En ce qui concerne les fonctions d’agent de l’Etat, il doit exécuter les lois et règlements, il est officier d’Etat civil, officier de police judiciaire, il participe à la révision des listes électorales, exerce d’importantes fonctions de police comme agent de l’Etat sauf dans les communes importantes où la police est attribuée aux préfets.

Dans l’ensemble de ces fonctions exercées au nom de l’Etat, le maire est placé sous le contrôle hiérarchique du préfet.

Qui dit déconcentré dit contrôle.

2^ème fonction : le maire est agent de la commune et dispose à cet effet d’attributions qu’il exerce soit seul, soit en collaboration avec le conseil municipal.

Fonctions qu’il exerce seul : le maire est chargé de la police municipale pour laquelle le conseil municipal n’est pas compétent.

Il est ensuite le chef hiérarchique des agents communaux qu’il nomme, qu’il dirige et à l’égard desquels comme tout chef hiérarchique il a un pouvoir de notation, voire de sanction.

Le maire délivre également les permis de construire et de façon plus générale les autorisations d’urbanisme.

Il est également chargé de la gestion des biens communaux et il exerce des fonctions de représentation de la commune dans les manifestations mais aussi une représentation juridique puisqu’en cas d’assignation de la commune devant une juridiction, la commune sera représentée par le maire.

A l’égard du conseil municipal, le maire a les fonctions habituelles d’un exécutif. Il est tout d’abord chargé de la préparation des délibérations du conseil et doit adresser aux conseillers municipaux un ordre du jour de chaque réunion du conseil 5 jours avant la réunion en y joignant tous les documents qui permettront aux conseillers de se prononcer en connaissance de cause.

Cette notion d’information très importante.

Le maire est chargé de préparer le budget de la commune et cette préparation du budget se fait en général avec la commission des finances du conseil municipal. Le budget une fois préparé est présenté au conseil municipal et voté par celui-ci dans l’année qui précède l’année d’exécution du budget.

Le conseil municipal a pour but de contrôler l’action du maire et peut lui demander toutes les explications nécessaires sur la gestion de la commune. Mais attention, les relations entre le maire et le conseil municipal ne sont pas des relations de type parlementaire ce qui veut dire que le maire n’est pas directement responsable devant le conseil municipal.

Par contre, le conseil municipal peut parfaitement en cas de désaccord avec le maire refuser le vote des projets des propositions présenté par celui-ci et bloquer ainsi l’action du maire et des adjoints.

Dans ce cas, la seule solution réside dans la dissolution du conseil municipal qui pourra être prononcé par décret en conseil des ministres sur proposition du ministre de l’intérieur qui lui-même aura été préalablement saisi par les préfets des difficultés des communes.

Le maire est naturellement responsable des fautes éventuellement commises par la commune. La faute sera alors considérée comme une faute de service engageant la responsabilité de la commune. Mais le maire peut être également responsable personnellement des fautes lourdes qu’il peut commettre. Dans ce cas, le régime sera celui de la faute personnelle qui permettra de citer le maire devant les tribunaux judiciaires alors que la faute de service relève de la compétence des juridictions administratives.

Se pose enfin le problème de la responsabilité pénale des élus : ce problème a été évoqué dans une loi du 13/05/1996 qui permettait de mettre en cause la responsabilité des personnes morales autres que l’Etat dans l’hypothèse où des faits ont mis en danger la personne d’autrui. Mais cette loi excluait la responsabilité du maire lorsque celui-ci était en mesure de prouver qu’il avait accompli des diligences normales excluant une responsabilité de sa part.

Cette loi n’a pas satisfait les élus puisque leur responsabilité pouvait malgré tout être mise en cause fréquemment et un autre texte est intervenu.

C’est la loi du 10/07/2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels.

Au terme de l’article 1^er de cette loi, il y a délit en cas de faute d’imprudence, de négligence, de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu le cas échéant de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences, ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Le libellé de ce texte est parvenu à rassurer les élus dans la mesure où ces derniers pourront prouver devant une juridiction pénale avoir accompli les diligences suffisantes pour éviter la commission d’un dommage et donc d’une infraction.

Section 3 : les collectivités à statut particulier :

1) Le statut de Paris :

La ville de Paris a toujours constituée une particularité compte tenu de son prestige. Après de multiples lois, le dernier texte applicable est celui de la loi du 31/12/1975.

Cette loi est très particulière puisqu’elle instaure sur le territoire parisien deux collectivités territoriales juridiquement distinctes mais gérées par la même assemblée. Ces deux collectivités sont la commune de Paris et le département de Paris.

Ces deux collectivités ainsi que 6 départements limitrophes forment ce qu’on appelle la région Ile de France.

Le régime de la ville de Paris est un régime spécial puisque c’est le même conseil (le conseil de Paris) qui jouera à la fois le rôle d’un conseil municipal et d’un conseil général. En l’occurrence, le rôle d’assemblée délibérante du département de Paris.

Conseil de Paris est donc à la fois municipal et départemental. Dérogatoire.

L’exécutif parisien est confié au maire de Paris. Maire de Paris qui aura lui aussi une double fonction : la fonction d’exécutif municipal mais aussi la fonction d’exécutif du département de Paris (les fonctions d’un président du conseil général).

Le maire de Paris est assisté d’adjoints (18 adjoints) auxquels peuvent s’ajouter 9 adjoints supplémentaires.

Par dérogation au statut des autres communes, les fonctions de police dans la ville de Paris sont assurées par un préfet de police qui assure à la fois le maintien de l’ordre public mais aussi de tout ce qui concerne la salubrité publique et la conservation du domaine public de la ville de Paris.

Il existe également à Paris un préfet de Paris. Ce préfet de Paris n’est plus l’exécutif du département de Paris, il est simplement le représentant de l’Etat dans le département de Paris.

Fonction qu’il cumule avec les fonctions de préfet de la région Ile de France.

Ce préfet est ainsi chargé comme tous les préfets de France du contrôle administratif sur la région Ile de France et sur le département de Paris comme sur la commune de Paris selon le système du contrôle administratif mis en place par la loi du 2/03/82.

Conseil de Paris à la fois conseil municipal et conseil régional

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2) Le régime commun à Paris, Lyon et Marseille :

Les villes de Paris Lyon et Marseille disposent d’arrondissement. 20 à P 9 à L et 16 à M.

Quel est le statut juridique de ces arrondissements ?

L’arrondissement est en réalité une simple circonscription administrative qui a été instituée en fonction de l’importance de ces communes et ce dans le souci de rapprocher l’administration communale des administrés.

Chaque arrondissement a à sa tête un conseil d’arrondissement. Ce conseil d’arrondissement est composé des conseillers municipaux qui sont élus dans le cadre de l’arrondissement et qui siègent au conseil de Paris ou au conseil municipal de Lyon et Marseille.

A ces conseillers municipaux s’ajoutent des conseillers d’arrondissements qui sont élus au suffrage universel. Les compétences du conseil d’arrondissement ne sont pas les mêmes du conseil municipal puisque le conseil d’arrondissement est essentiellement un organe de liaison avec le conseil municipal.

Ce conseil municipal est tenu de recueillir l’avis du conseil d’arrondissement avant toute délibération pour toutes les affaires relatives à l’arrondissement.

Ce rôle de consultation concerne notamment les problèmes d’urbanisme, les problèmes de subventions, mais aussi tout ce qui concerne les équipements sociaux et culturels pour lesquels la consultation du conseil d’arrondissement est obligatoire.

S’agissant des problèmes sociaux, le conseil d’arrondissement assure la gestion de ces derniers sous le contrôle du conseil municipal.

Il existe également dans chaque arrondissement un maire d’arrondissement et des adjoints d’arrondissement qui sont élus par le conseil d’arrondissement.

Les fonctions de ces maires et adjoints ne correspondent pas exactement avec celles habituellement octroyées à un maire ou un adjoint puisque ces fonctions se limitent à l’Etat civil, à la révision des listes électorales et au respect de l’obligation scolaire.

En réalité, ces élus exercent des fonctions au nom de l’Etat dans l’arrondissement.

Les arrondissements n’ont aucun budget propre ni de ressource propre. Toutes les ressources relèvent de la compétence du conseil municipal qui ne peut qu’octroyer que des subventions ou des dotations aux différentes mairies d’arrondissement.

Section 4 : La coopération inter communale :

La France est le pays qui a le plus grand nombre de communes et qui de surcroit à une majorité très nette de petite commune.

De tout temps, le pouvoir politique a tenté le regroupement communal pour précisément conjurer le problème et dès la révolution a été évoqué le principe du canton pour regrouper plusieurs communes.

Une tentative a été menée dans le cadre du 16/07/1971 qui a évoqué des procédures de fusion des communes, mais cette tentative c’est soldée par un échec dans la mesure où ces fusions comportaient des mesures autoritaires qui ont été mal acceptées par la communauté française.

Les textes récents ont donc tenté de concilier l’incitation au regroupement avec des formules juridiques nouvelles mais surtout des formules non imposées puisque l’échec de la loi de 71 a démontré qu’il fallait respecter l’indépendance des collectivités.

On peut dégager deux tendances : une tendance des recoupement des communes petites et moyennes par le biais des syndicats de commune et des communautés de communes. Le recoupement des grandes agglomérations dans le cadre des communautés urbaines d’une part et d’autre part des communautés d’agglomération.

1. I) Le regroupement des communes petites et moyennes par les syndicats decommune et les communautés de commune :

1) Les syndicats de commune :

La formule des syndicats de commune est une formule assez ancienne puisqu’elle remonte à une loi du 22/03/1890, loi qui précise que le syndicat de commune est un établissement public de coopération intercommunale associant des communes entre vu d’œuvres ou de services d’intérêt inter communal.

Formule qui est d’ailleurs reprises tel quel à l’article 5212 1èrement du code général des collectivités territoriales.

Ces syndicats de commune présentent une souplesse de gestion extraordinaire puisqu’ils sont dotés de la personnalité morale de droit public, ils sont chargés de la gestion soit d’un seul service d’intérêt intercommunal soit de plusieurs services.

Il dispose enfin d’un budget propre et des organes d’administration propre ce qui est la caractéristique d’un établissement ayant la personnalité juridique.

2 formules existent. Soit le SIVU (syndicat intercommunale à vocation unique) soit le SIVOM (syndicat intercommunal à vocation multiple).

Il y a actuellement 14800 SIVU et 2200 SIVOM ce qui prouve que cette formule à l’adhésion très nette des communes.

Pourquoi ? Parce que les communes sont parfaitement libres de se regrouper ou non dans de telles structures.

Ces formules diminuent les coûts de gestion du ou des services puisqu’ils sont répartis entre une pluralité de communes membres.

Pour adhérer à une telle structure il suffit d’un vote du conseil municipal qui consacrera cette adhésion

Enfin, cette formule du syndicat évite la domination d’une ou de plusieurs communes membres puisque chaque commune est représentée égalitairement dans l’organe délibérant du syndicat qui s’appelle le comité du syndicat, chaque commune disposant de deux représentants quel que soit l’importance de la commune.

Les services qui sont assurés par ces syndicats sont en général relatifs à l’eau, à l’assainissement, service d’enlèvement des ordures ménagères. Certains syndicats se sont même crées avec des objectifs sanitaires comme par exemple le transfert des malades.

Les possibilités sont particulièrement larges.

L’organe délibérant est le comité. Ce comité élit un président qui a les fonctions habituelles d’un président. Par contre, les syndicats ne disposent pas de fiscalité propre puisque le financement de ces syndicats est assuré par des contributions versées par les communes au prorata de leur nombre d’habitants.

Les syndicats peuvent percevoir également des redevances (des recettes) pour les services qu’ils rendent (ex : taxe d’enlèvement des ordures ménagères).

2) Les communautés de commune :

Elles ont été créées par la loi du 6/02/92 avec pour objectif d’associer les communes au sein d’un espace de solidarité en vue de l’élaboration d’un projet commun de développement et d’aménagement de l’espace.

Les communautés de commune sont créés par le préfet (par un arrêté préfectoral) à la suite de l’adoption d’un schéma départemental de la coopération intercommunale par une commission spécialement crée à cet effet.

Cette commission va établir dans le cadre du département les différentes possibilités de création de communauté de commune et ce projet sera ensuite soumis aux communes intéressées qui devront naturellement délibérer sur le projet de création de la communauté. Si la délibération est positive, le préfet prendra un arrêté qui créera officiellement la communauté de commune.

Cette forme de collaboration a connu un succès évident, puisqu’à ce jour plus de 2300 communautés de commune ont été créés sur le territoire national.

En ce qui concerne la forme juridique : juridiquement, la communauté des communes est un établissement public administratif, doté de la personnalité morale de droit public et la communauté est compétente de plein droit pour régler les problèmes relatifs à l’aménagement de l’espace (problèmes d’urbanisme), compétente de plein droit en matière de développement économique et à ces compétences de plein droit s’ajoutent un transfert de compétence dans au moins un des 4 domaines suivants :

1^er domaine : protection de l’environnement

2^ème: politique du logement et du cadre de vie

3^ème: création et aménagement de la voierie

4^ème: construction et fonctionnement d’équipement culturel et sportif notamment consacré à l’enseignement primaire.

La communauté de commune est administrée par un conseil de communauté qui élit un président contrairement au syndicat de commune (ou chaque commune représenté de façon égalitaire), la représentation de commune se fait en fonction de la population de chacune des communes membres.

En ce qui concerne le budget, chaque commune possède leurs fiscalités propres. Elles peuvent percevoir le produit de la taxe professionnelle perçu sur les entreprises des différentes zones économiques de la communauté de commune.

1. B) La coopération intercommunale dans les grandes agglomérations :

La coopération intercommunale est également possible dans les communes plus importantes : deux formules juridiques existent à l’heure actuelle : la formule des communautés urbaines et la formule des communautés d’administration.

Une 3^ème formule existait et avait été créé par l’ordonnance du 5/01/59, la formule du district urbain qui a été supprimé par la loi du 12/07/1999.

1) La formule des communautés urbaines :

C’est une formule qui est relativement ancienne puisqu’elle découle de la loi du 31/12/66.

De façon assez curieuse, cette loi va créer autoritairement 4 communautés urbaines : celle de Bordeaux, Lille, Lyon et Strasbourg.

A ces 4 communautés crées par la loi se sont ajoutés progressivement d’autres comme Cherbourg, Dunkerque, Le Mans, Brest, Nancy, Marseille et Nantes.

On ne peut pas dire que cette formule ait connu un succès considérable, raison pour laquelle la loi du 31/12/66 a été modifiée par la loi du 12/07/99 qui vient simplifier l’ancien texte.

La loi précise qu’une communauté urbaine peut être conçue pour regrouper plusieurs communes d’un seul tenant et sans enclave qui forme un ensemble humain de plus de 500000 habitants.

Les transferts de compétence à la communauté urbaine qui est également un établissement public administratif sont beaucoup plus importants, puisque la communauté est compétente de plein droit dans les domaines suivants :

• Les transports urbains de voyageurs
• La distribution de l’eau
• L’assainissement
• Le traitement des ordures ménagères
• L’entretien des locaux scolaires
• L’urbanisme
• La création de zones industrielles et artisanales
• Tout cela constitue les compétences de plein droit.

A ces compétences de plein droit s’ajoutent des attributions supplémentaires qui sont ici laissées à la discrétion des communes après naturellement délibération du conseil de communauté.

Sur le plan fiscal, la communauté urbaine bénéficie d’un régime spécial puisque la fiscalité sera constituée par des suppléments aux impôts directs locaux.

Enfin, la communauté urbaine peut percevoir la taxe professionnelle à la place des communes membres.

Comme pour les communautés de commune, elle est administrée par un conseil de communauté qui là encore élit son président. Siège dans ce conseil les représentants des communes membres, communes qui là encore sont représentées au prorata de leur population.

2) La communauté d’agglomération :

Cette formule concerne les communes moyennes. Elle a été créée par la loi du 12/07/99, loi qui définit la communauté d’agglomération comme un établissement public administratif de coopération intercommunale regroupant plusieurs communes formant un ensemble de plus de 50000 habitants d’un seul tenant autour d’une ou de plusieurs communes centres de plus de 15000 habitants…

La communauté d’agglomération exerce là encore un certain nombre de compétences de plein droit au lieu et place de communes membres essentiellement le développement économique, l’aménagement de l’espace (c’est à dire l’urbanisme), les transports urbains et les problèmes de l’habitat puisque la loi parle de l’équilibre social de l’habitat sur le territoire communautaire.

A ces compétences obligatoires s’ajoutent des compétences facultatives à raison de 3 compétences au moins parmi 5 compétences qui sont la voierie, l’assainissement, l’eau, la protection de l’environnement et enfin les équipements culturels et sportifs.

La communauté est gérée par un conseil de communauté composé de délégués de conseillers municipaux.

La répartition se fait soit par un accord amiable de l’ensemble des conseils concernés, soit de façon plus générale au prorata de la population de chacune des communes membres.

En ce qui concerne la fiscalité, elle dispose d’une fiscalité propre avec possibilité là encore de percevoir le produit de la taxe professionnelle.

CHAPITRE 2 : Le département :

Le département bénéficie d’une double nature : il est en effet une circonscription fondamentale de l’administration d’Etat mais il est aussi une collectivité décentralisée puisque la personnalité morale a été reconnue au département en 1834 et c’est surtout la loi du 10/08/1871 qui viendra donner au département la structure juridique actuelle avec un organe élu, le conseil général mais avec un exécutif qui curieusement ne sera pas le président du conseil général mais le préfet, ce qui permet de parler d’une décentralisation incomplète s’agissant du département.

Décentralisation incomplète qui sera corrigé par la loi du 2/3/1982 qui va aligner le régime juridique du département sur celui de la commune puisque désormais l’exécutif départemental sera intégralement confié a président du conseil général élu par le conseil, le préfet n’étant plus que le représentant de l’Etat dans le département.

Le département constitue à l’heure actuelle une collectivité dont le rôle est essentiel puisqu’elle se situe à mis chemin entre la commune et la région, et le département est devenu le principal attributaire de compétences nouvelles, dans les dernières reformes relatives à la décentralisation notamment dans la loi du 13/08/2004.

Section 1 : Les organes du département :

1. I) Le conseil général :

C’est l’assemblée délibérante du département. C’est un organe qui est élu au suffrage universel direct dans le cadre du canton à raison d’un conseiller général par canton ce qui fait des conseils généraux des organes ou prédomine l’élément rural compte tenu du mode d’élection.

Le scrutin est un scrutin uninominal à deux tours.

Les candidats doivent être domiciliés dans le département ou être inscrit au rôle des contributions du département.

Enfin, ne peuvent être conseillers généraux les fonctionnaires territoriaux du département mais aussi les préfets ou sous-préfets exerçant des compétences dans le département concerné.

Contrairement aux conseillers municipaux qui ne sont pas rémunérés, les conseillers généraux perçoivent des indemnités de fonction qui sont votées par le département.

Le conseiller général est élu pour une durée de 6 ans et renouvelé par moitié tous les trois ans et à chaque élection ou renouvellement partiel, il y a lieu à élection du président lors de la 1^ère réunion du conseil général qui suit les élections.

Comme pour le conseil municipal, la loi prévoit une possibilité de dissolution du conseil général lorsque le fonctionnement du conseil général s’avère impossible. Il ne peut plus prendre de décision, dans ce cas la dissolution intervient par décret en conseil des ministres et doit être suivit d’élections dans un délai de deux mois.

Lorsque le conseil est élu, le conseil général procède à l’élection de commission dans les principaux domaines d’action du département. Chaque commission est présidée par un vice-président du conseil général et ces vices présidents avec le président du conseil général constituent ce qu’on appelle la commission permanente, c’est-à-dire l’exécutif du conseil général qui sera amené à prendre des décisions dans l’intervalle des cessions du conseil général.

2) Le président du conseil général :

Il est l’exécutif du département depuis la réforme du 2/3/1982. Son rôle est celui de tout exécutif. C’est-à-dire, il lui appartient de préparer les séances du conseil général avec obligation comme pour le maire d’adresser à chaque conseiller général 8 jours avant la réunion du conseil un rapport sur les affaires figurant à l’ordre du jour de l’assemblée.

Il doit également chaque année présenter au conseil général un rapport sur la situation générale du département. Ce rapport est suivit d’un débat.

Le président est également l’organe d’exécution des délibérations prisent par le conseil général. Il sera notamment chargé d’exécuter le budget qu’il aura préparé avec l’assistance de la commission des finances du département.

Enfin, le président est le chef des services départementaux. C’est lui qui recrute et note les agents départementaux, c’est lui également qui est chargé de la gestion du domaine départemental. C’est le président qui passera les contrats qui engagent le département et enfin c’est lui qui représentera le département en justice si celui-ci est cité devant une juridiction judiciaire soit administrative.

Le président est chargé de la police du domaine départemental et notamment de la réglementation de la circulation sur les routes du département.

Pouvoir qui est devenu plus important encore depuis 2004 puisque l’Etat a transféré au département environ 15000 kms de route qui seront gérés par le département.

Section 2 : Les attributions du département :

Ces attributions sont très importantes. Elles l’étaient déjà dans le cadre du 7/01/1983 relative aux compétences locales. Mais de surcroît le département apparaît comme le principal attributaire de nouvelles compétences visées dans la loi du 13/08/2004.

Les compétences territoriales :

Le département se voit confier le secteur de l’aménagement rural ce qui correspond aux travaux d’équipement rural, aux opérations de remembrement rural et de façon plus générale, les opérations de réorganisation foncière en milieu rural.

Le département se voit également attribué dans les zones maritimes la gestion des ports maritimes de commerce et de pêche (compétence importante).

Dans le domaine de l’enseignement il est compétent pour assurer la construction et la gestion immobilière des établissements du 2^nd degré tel que les collèges, alors que les lycées relèvent de la compétence régionale.

Le département est compétent pour tous les transports scolaires inter urbains (ce qui relève du terme de ramassage scolaire), il est compétent enfin en matière de tourisme et en matière culturelle notamment dans la gestion des archives locales et des bibliothèques de prêt.

Mais la compétence la plus lourde, tant sur le plan administratif que financier est la compétence sociale du département puisque en effet le département devient le principal acteur du domaine social. Il sera chargé de la gestion des dispensaires locaux, il est chargé de la protection maternelle et infantile, il est chargé également de la lutte contre les fléaux sociaux (certaines épidémies) et surtout depuis la loi du 1/12/1988, de la gestion du RMI mais aussi de l’allocation dépendance attribuée aux personnes âgées.

Parmi les compétences sociales, l’Etat conservera certaines compétences notamment la lutte contre le cancer, contre le sida ou à la lutte contre les drogues de façon générale.

Il n’en demeure pas moins que les attributions du département dans le domaine social ne cesse d’augmenter rendant l’équilibre financier des départements difficile.

Le social et la solidarité représente près de 32% des dépenses du département.

Environ 21% sont constitués par le développement et l’aménagement du territoire.

14% pour les actions en faveur de la jeunesse.

9% pour le cadre de vie.

Le reste étant constitué par des dépenses d’administration et le remboursement de la dette départementale.

Ces compétences qui étaient déjà visées dans les lois de 82, 83 ont été augmentées par la loi du 13/08/2004.

Cette loi va d’abord transférer au département la majeure partie du réseau routier national et surtout cette loi va transférer au département la responsabilité du recrutement et de la gestion des personnels techniques et ouvriers de service ce qui représente les personnels techniques des collèges mais aussi les personnels des services de l’équipement qui dépendront désormais du département.

En plus, depuis une loi du 18/12/2003, les départements ne sont plus seulement responsable de la gestion du RMI mais également du financement du RMI ce qui constitue une charge supplémentaire très importante sur les départements.

La plupart des présidents de conseils généraux sont particulièrement amère dans l’analyse des nouvelles lois de décentralisation puisqu’ils ont l’impression que l’Etat se décharge d’une partie de ses responsabilités sur les collectivités locales et notamment le département.

Le budget départemental est préparé par le président du conseil général assisté par la commission des finances avec le président du conseil général.

On retrouve dans le budget départemental la même structure que dans le budget communal avec une section investissement, une section de fonctionnement, avec là encore des dépenses obligatoires qui correspondent aux attributions fixées par la loi à la charge du département. Les dépenses facultatives étant naturellement celles qui sont laissées à la discrétion du département.

Parmi ces dépenses facultatives néanmoins importantes figurent les subventions que les départements accordent aux communes ou au syndicat intercommunaux.

Ces subventions sont très importantes car elles permettent d’alléger la charge des collectivités qui en bénéficient mais tant la loi que la jurisprudence ont considéré que le système des subventions départementales ne devait pas être un moyen pour le département d’exercer une forme de tutelle sur les communes ou les établissements publics territoriaux.

Au niveau de la fiscalité, les recettes des départements sont des impôts supplémentaires prélevés sur les impôts locaux traditionnels c’est-à-dire taxe d’habitation, taxe foncière, taxe professionnelle.

Au niveau du budget on peut dire que la fiscalité propre du département permet de couvrir environ 76% du budget. A ce montant s’ajoute des recettes en provenance de l’Etat (10,5%), s’ajoute des recettes en provenance des communes (7%) et le reste qui est constitué de recettes diverses ce qui permet de constituer les recettes.

Au niveau des dépenses : le poste le plus important est représenté par la solidarité qui représente à elle seule près de 32% des dépenses du département.

Le 2^ème poste de dépense est constitué par l’aménagement du territoire (environ 21%), les actions en faveur de la jeunesse (13,5%), la dette (près de 12%) et le reste est constitué par les dépenses d’administration du département.

Aux recettes s’ajoutent des dotations de l’Etat avec notamment une dotation globale de fonctionnement et il existe également un système de péréquation qui permet à l’Etat d’attribuer aux départements les plus pauvres des subventions complémentaires pour assurer une relative égalité entre les départements (égalité n’existe pas en fait…).

CHAPITRE 3 : LA REGION, COLLECTIVITE TERRITORIALE DE LAREPUBLIQUE :

Contrairement à d’autres pays, le phénomène régional en France est d’apparition relativement récente puisqu’à la suite de l’échec du référendum du mois d’avril 1969 (lancé par DG et provoqué son départ). A la suite de l’échec de ce référendum, l’idée régionale a été relancée dans le cadre d’une loi du 5/07/1972. Loi ne va pas créer une collectivité territoriale mais ce qu’on a appelé un établissement public territorial appelé région.

Ce choix a été dicté par l’échec du référendum puisque le gouvernement d’alors avait estimé qu’il était encore trop tôt d’ériger la région comme collectivité. On a donc envisagé une formule intermédiaire : l’établissement public régional.

C’est tout de même un progrès : l’établissement public régional à la personnalité juridique de droit public et cet établissement à des organes : en l’occurrence un conseil régional qui cependant ne procède pas de l’élection mais est composée des parlementaires de la région et d’autres personnes censées représenter les principales collectivités de la région avec un exécutif qui est le préfet de région.

Cette structure va naturellement être modifiée fondamentalement par les lois de décentralisation du 2/03/1982 et du 7/01/83 qui vont faire de la région une collectivité comme les autres (une collectivité territoriale) mais par contre la région ne figure pas en tant que tel dans la Constitution comme collectivité territoriale de la République puisqu’il faudra attendre la loi constitutionnelle du 28/03/2003 pour voir figurer la région dans la Constitution au même titre que les communes et les départements. Cela prouve donc que le processus régional c’est étalé dans le temps.

Les limites de la région et son nom sont fixées par la loi qui peut les modifier après avis et sur demande des conseils régionaux.

Par ailleurs, la loi du 6/02/1992, dans le souci de rendre les régions plus compétitives à envisagé une possibilité de regroupement des régions entres elles sur demande des conseils régionaux et après avis favorable des conseils généraux. Ce regroupement étant prononcé par le gouvernement par la voie d’un décret pris après avis du conseil d’Etat.

Section 1 : les organes régionaux :

Il y a 3 organes importants dans la région : deux d’entre eux correspondent à la structure habituelle des collectivités territoriales.

Une assemblée élue : le conseil régional

Un organe exécutif : lui-même élu par l’assemblée

Le président du conseil régional.

Organe auquel s’ajoute pour la région un conseil économique et social régional (particularité).

1. I) Le conseil régional :

Le conseil régional est élu au suffrage universel direct.

Depuis la loi du 10/07/1985.

Curieux puisque la région instituée comme collectivité locale à partir de 82 n’aura un conseil régional élu au suffrage universel qu’à partir des élections de 86 (élection de 86 se feront sur la base du 10/0785).

Le système électoral mis en vigueur dans ce texte c’est avéré totalement insatisfaisant puisqu’il s’agissait d’une représentation proportionnelle. Cette représentation proportionnelle a empêché dans certaines régions la constitution de majorités sérieuses et qui a donné lieu à des alliances assez curieuses entre certains partis politiques.

C’est la raison pour laquelle cette loi de 85 a été modifiée par la loi du 19/01/1999 qui elle-même a fait l’objet d’une modification par la loi du 11/04/2003.

Le système électoral ressemble au système en matière communal pour les communes de plus de 3500 habitants.

En effet, le nouveau mode de scrutin combine le scrutin majoritaire avec la représentation proportionnelle dans le cadre de la région (qui est la circonscription électorale).

Si une liste obtient au 1^er tour la majorité absolue, elle se verra attribuée le quart des sièges. Les autres sièges étant réparti à la représentation proportionnelle.

Pour pouvoir se représenter au 2^ème tour en cas d’absence de majorité absolue il faut avoir obtenu au 1^er tour au moins 10% des suffrages. Le 2^ème tour se déroulant selon les mêmes modalités que le 1^er: la liste majoritaire obtient ¼ des sièges. Les autres sièges sont répartis entre les listes à la majorité proportionnelle y compris la liste majoritaire.

Le mandat électoral est un mandat de 6 ans et le contentieux de l’élection régionale de relève pas des tribunaux administratifs (comme c’est le cas pour les communes et région) mais au conseil d’Etat.

En ce qui concerne le fonctionnement du conseil régional, celui-ci ressemble au fonctionnement des autres assemblées puisque le conseil régional lors de sa 1^ère réunion consécutive aux élections va élire son président ainsi que les vices présidents.

Les vices présidents ont en général pour mission de présider les différentes commissions constituées au sein du conseil général en fonction des principales attributions de la région.

La loi précise que le conseil régional règlera par ses délibérations les affaires de la région, formule qui est sensiblement identique à celle rencontrée à propos du conseil municipal et du conseil régional.

Les délibérations du conseil régional sont des actes administratifs susceptibles de recours contentieux devant le juge administratif dans le délai de 2 mois à compter de la publication de la délibération.

Mais le conseil régional n’édicte pas que des délibérations. Il peut en effet formuler des propositions, notamment au gouvernement lorsque celui-ci établi ce qu’on appelle les contrats de plan avec les régions.

Ces contrats de plan conclus entre la région et l’Etat sont très important parce qu’ils prévoient sur une seule année la programmation des grands travaux régionaux et les aides que l’Etat accordera aux régions pour la réalisation de ces travaux.

1. II) Le conseil économique et social régional :

Compte tenu de la vocation très économique de la région, la loi a institué un conseil économique et social régional qui est composé des représentants des grandes activités régionales dans le domaine économique, social, professionnel mais aussi dans le domaine familial, éducatif, scientifique et culturel.

Il appartient aux différents organismes régionaux dans ses compétences de désigner eux même leur représentant auquel s’ajoute dans la proportion de 5% des personnalités qualifiées nommées par le préfet.

Le rôle de cette assemblée est essentiellement consultatif puisque le conseil régional est tenu de solliciter l’avis du conseil économique et social avant ses propres délibérations.

III) L’exécutif régional :

La réforme du 2/03/1982 à comme pour le département fait perdre aux préfets de région la qualité d’exécutif régional.

Le véritable exécutif devient le président du conseil régional qui a exactement les mêmes attributions que tout exécutif local à savoir la préparation des délibérations du conseil régional et ensuite l’exécution de ces délibérations.

Le président du conseil régional est également le chef des services régionaux mais par contre, à la différence du président du conseil général, il n’a pas de pouvoir de police.

Depuis la loi de 82, le préfet de région est naturellement le représentant de l’Etat dans la région et c’est le préfet de région qui sera chargé d’exercer ce qu’on appelle le contrôle administratif sur les actes juridiques émis par la région et qui devront être transmis au préfet de région pour que ce contrôle puisse s’exercer.

Section 2 : les compétences régionales :

La commune avait une compétence essentielle dans le domaine de l’urbanisme.

Le département dans le domaine social et la solidarité.

La région quant à elle a pour but de « promouvoir le développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique de la région. Elle doit également veiller à l’aménagement de son territoire pour assurer le maintien de son identité…

La région doit exercer ses attributions dans le respect d’une part :

• Des attributions des départements et des communes tout en veillant d’autre part à l’intégrité de la République ce qui veut dire que l’autonomie régionale n’est pas totale sous réserve de certains statuts particuliers notamment sous réserve de celui de la Corse qui est dérogatoire au système régional traditionnel.

La compétence principale de la région se situera dans le domaine de la planification. La région doit en effet établir un plan régional dans le cadre du plan national après consultation des collectivités composant la région (c’est à dire essentiellement les villes les plus importantes de la région et les conseillers généraux).

Ce plan est important puisqu’il permettra d’obtenir de l’Etat des financements pour les projets régionaux notamment dans le domaine des transports et dans le domaine de la formation professionnelle qui sont deux pôles importants de compétences attribués à la région.

Attribution en matière de formation professionnelle et apprentissage :

La région doit établir un plan de la formation professionnelle et de l’apprentissage et elle est principalement responsable de la formation et de la création des centres de formation et notamment des centres de formation d’apprentis.

La région exercera cette compétence en coordination avec les départements et elle pourra subventionner les centres de formation d’apprentis crées dans les principales villes de la région.

Dans le domaine éducatif, la région est également responsable des lycées c’est-à-dire de leur construction, maintenance des établissements et depuis la loi du 13/08/2004 les régions sont devenues propriétaire du patrimoine immobilier des lycées ainsi que des établissements d’éducation spécial et des lycées professionnels qu’elle est amenée à créer dans la région.

La loi de 2004 a ajouté à cette compétence la gestion des personnels de service dont la charge financière incombera aux élus locaux.

La région a également une compétence très importante dans le domaine des transports régionaux puisqu’elle est chargée d’établir un plan régional des transports (routier, maritime, aérien,…) et la région peut subventionner et même créer certaines lignes de transport d’intérêt régional.

Au niveau du budget les compétences de la région se traduisent dans le budget régional, et la répartition est intéressante : pour 100 euros dépensés par la région, les transports représentent 41 euros, l’éducation 3 euros, 6 euros pour le cadre de vie, action économique, recherche transfert de technologie 6, culture et sport 3 et le reste pour le fonctionnement des services.

Pour les recettes, les dotations de l’état représentent près de 45% du budget régional, les recettes fiscales 26%, et le reste est couvert par l’emprunt.

Les recettes fiscales sont constituées par des pourcentages additionnels, les impôts directs, taxes sur permis de conduire et cartes grises.

Ce budget est préparé par le président du conseil régional, assisté comme pour le département et la commune, d’une commission des finances du conseil régional.

Chapitre 4 : le contrôle administratif sur les collectivités locales

La décentralisation à la française n’est pas un système fédéral, elle a toujours été liée à un contrôle de l’état sur les collectivités locales. Ce contrôle, jusqu’en 1982, s’appelait le contrôle de tutelle, auquel la loi du 2 mars 1982 a substitué le contrôle administratif.

La constitution du 27 octobre 1946 évoquait déjà dans ses dispositions la notion de contrôle administratif, mais il faut attendre 1982 pour voir disparaître la tutelle.

Section 1 : la suppression de la tutelle sur les actes

La loi du 2 mars 1982 a pour mission d’étendre les droits et libertés des communes, départements et régions. Pour ce faire l’expression de tutelle disparaît, et comme le veut la constitution, les collectivités s’administreront librement sous réserve d’un nouveau contrôle (administratif), qui se distinguera sur l’ancien contrôle, car il ne portera que sur la légalité de l’acte et le contrôle ne s’exercera que lorsque l’acte aura acquis force exécutoire. Le nouveau texte vient supprimer le contrôle d’opportunité qui existait auparavant, et le contrôle a priori, qui était exercé préalablement par le préfet, qui disposait d’un pouvoir d’annulation personnel de l’acte s’il jugeait celui-ci illégal.

• 1 : la suppression du contrôle d’opportunité

Avant 1982, le préfet pouvait exercer sur les actes qui lui étaient transmis un contrôle d’opportunité, ce qui constituait une tutelle importante, car c’était le but même de l’acte qui pouvait être mis en cause. La loi du 2 mars 1982 abroge toutes les dispositions soumettant à l’approbation du gouvernement ou de son représentant une décision prise par une collectivité décentralisée. Le préfet devra respecter les raisons pour lesquelles une collectivité a édicté un acte, et il ne pourra plus l’annuler pour inopportunité. Certaines exceptions ont été maintenues, la première concerne l’agrément donné aux polices municipales dans le choix des policiers. Avant 1982, le choix devait être soumis à l’approbation du préfet, après 1982, ce sera le procureur de la république pour pourra refuser la nomination d’un agent de police municipal, donc il subsiste un contrôle dans ce domaine. Autre exception : avant 1982 le préfet pouvait exercer un pouvoir de substitution lorsqu’un maire n’exerçait pas le pouvoir de police qui lui était imposé par la loi, il pouvait se substituer au maire après l’avoir mis en demeure d’agir. Cette disposition reste maintenue dans le nouveau texte, en raison du caractère particulier du caractère de police.

• 2 : la suppression du contrôle a priori

Il consistait pour les communes à transmettre au préfet les délibérations qui étaient prises, et le code des communes disposait que ces délibérations ne devenaient exécutoires que 15 jours après le dépôt auprès des autorités supérieures. Ce délai devait permettre au préfet d’annuler lui-même les délibérations qu’il jugeait illégal ou encore inopportune. Ce contrôle s’est avéré pesant pour les communes importantes, qui étaient freinés dans la prise de leurs décisions, alors que les petites communes était plutôt pour. De façon générale ce contrôle était assez mal vécu. Pompidou : « les communes sont soumises à une tutelle étroite, à un contrôle financier a priori qui retarde toutes décisions, toutes entreprises, et souvent fini par les interdire ».

Mitterrand relevait « l’indispensable autonomie commencera par la suppression du contrôle administratif a priori, et par une nouvelle répartition des ressources entre l’état et les collectivités locales. A la suite d’un rapport, le rapport Aubert, il y avait un consensus sur une réforme profonde du contrôle administratif, qui va finalement se réaliser dans le cadre de la loi du 2 mas 1982, modifié par la loi du 22 juillet 1982. Cette loi « abroge toutes les dispositions prévoyant l’annulation par le gouvernement, ou ses représentants des délibérations arrêtés et actes des autorités communales, départementales ou régionales, et toutes les dispositions soumettant à approbation ces délibérations, arrêtés et actes… »

Le conseil constitutionnel avait été saisi après le vote de la loi d’un recours formés par 60 députés ou 60 sénateurs contre le texte, et dans une décision du 25 février 1982, ce conseil a considéré que le nouveau système mis en vigueur était parfaitement conforme à la constitution.

• 3 : les nouvelles modalités du contrôle administratif

La loi va tout d’abord contraindre les collectivités locales à transmettre aux représentants de l’état les délibérations, arrêtés et actes qu’elles ont édictés, il s’agira du préfet de département pour les communes, et pour la région la transmission se fera au préfet de région. Quels sont les actes devant être transmis ? Il s’agit des actes les plus importants, c’est-à-dire les règlements pris par les autorités locales dans le domaine de leurs compétences, les délibérations prises par les conseils municipaux, généraux et régionaux. Les conventions et les contrats, les marchés, les emprunts, les contrats de délégation de service publique devront également être transmis les décisions individuelles, notamment les actes de nomination d’agent publique, ainsi que les sanctions prises à leur encontre, et tous les actes pris en matière de police, ce qui concerne principalement mais le président du conseil général. Ces dispositions ont été modifiées par la loi du 13 août 2004, elle va légèrement réduire le nombre des actes devant être transmis. Ainsi, n’ont plus à être transmis es décisions relatives à la police de la circulation et du stationnement, les décisions individuelles en matière d’avancement des fonctionnaires locaux, ainsi que les certificats de conformité en matière d’urbanisme.

Mais cette loi introduit une disposition particulière dans son article 140 quatrièmement, puisque le préfet a la possibilité de demander à tout moment la communication d’acte ne figurant pas dans la liste des actes devant être transmis. Cette loi prévoit également la possibilité d’effectuer la transmission des actes par le système de la télétransmission pour faciliter l’exercice de celle-ci. Tous les actes ainsi nommés deviendront exécutoires à la double condition d’avoir été transmis au représentant de l’état, s’il s’agit d’actes transmissibles, et ils devront être publiés s’il s’agit d’actes règlementaires ou notifié à leur destinataire s’il s’agit d’un acte individuel. Lorsque l’autorité locale aura satisfait à ces 2 conditions, l’acte deviendra immédiatement exécutoire, et la loi précise qu’il appartiendra alors au maire, au président du conseil général et au président du conseil régional de certifier sous sa responsabilité du caractère exécutoire de l’acte.

La loi laisse cependant subsister le contrôle des comptables publics sur les actes des collectivités locales. Ce contrôle se fait après ordonnancement de la dépense, non pas sur la légalité ou l’opportunité de celle-ci, mais essentiellement sur un plan comptable, le comptable devant vérifier d’abord s’il y a des fonds suffisants pour payer la dette, et si la dépense est ordonnancée sur des crédits régulièrement ouverts par cette collectivité.

La loi du 2 mars 1982 ne concerne pas les actes des collectivités locales qui sont établis au nom de l’état. Cela concerne essentiellement les communes ou le maire est également agent de l’état soumis au contrôle hiérarchique. Les actes pris dans ce domaine ne sont pas concerné par ces dispositions puisqu’il s’agit d’actes d’autorité déconcentré, alors que la loi de 82 concerne la décentralisation. Par ailleurs ces dispositions ne concernent pas non plus certains actes soumis au droit privé que les collectivités locales peuvent être amenées à passer. Une commune peut être propriétaire d’un bâtiment qu’elle donne en location dans le cadre des dispositions relatives aux baux d’habitation.

Section 2 : le contrôle sur les organes des collectivités

Les textes antérieurs à 1982 instituaient un contrôle sur les assemblées locales, mais également sur les membres des assemblées. La loi du 2 mars 1982 ne va pas modifier de façon importante ce contrôle de l’état, puisqu’il est d’ordre public que les assemblées locales puissent fonctionner normalement.

• 1 : le contrôle sur les assemblées

La loi maintient les dispositions antérieures relatives au pouvoir de l’état sur les assemblées locales. En effet, quand le fonctionnement régulier d’une assemblée ne peut plus être assuré, l’assemblée locale peut faire l’objet d’une dissolution par décret pris en conseil des ministres après avis préalable du préfet qui signalera la difficulté au ministre de l’intérieur. Ce pouvoir est visé à l’article 43 de la loi concernant le département, et la même disposition s’applique pour les communes… Des élections doivent être organisées rapidement.

• 2 : le contrôle sur les membres de l’assemblée

Avant cette loi, le préfet ou le sous-préfet intervenait dans la procédure de démission des conseillers municipaux. C’est lui qui recevait la lettre de démission, mais ils pouvaient également déclarer démissionnaire d’office un conseiller qui, sans motif, s’absentait à trois convocations successives du conseil municipal. La loi du 2 mars maintient le principe du contrôle de l’état, mais la démission devra être adressé au maire et plus au préfet, celui-ci conservant le pouvoir de déclarer démissionnaire d’office un conseiller municipal, qui pour une cause survenue après son élection, se trouve dans un cas d’inéligibilité.

Le contrôle sur les maires et les adjoints, spécial avant 1982, reste maintenu. En effet, un maire ou un adjoint peut faire l’objet d’une suspension par arrêté motivé par le ministre de l’intérieur pour une durée n’excédant pas un mois. Il peut également faire l’objet d’une révocation, qui sera prononcée par décret motivé pris en conseil des ministres.

Section 3 : les nouvelles modalités de contrôle sur les actes des collectivitéslocales.

Lorsque le préfet reçoit, dans le cadre de l’obligation de transmission, un acte d’une collectivité le préfet peut alors, et doit même exercé le contrôle de légalité. Il a alors trois solutions

• S’il estime l’acte légal, il doit, lorsque l’autorité locale lui en fait la demande, informé celle-ci de sa décision de ne pas saisir le tribunal administratif.
• S’il croit découvrir une illégalité dans l’acte qui lui est transmis, il doit déférer l’acte au tribunal administratif dans le délai de deux mois suivant la transmission, mais il doit également informé sans délai l’autorité locale des illégalité qu’il aura constaté, pour permettre à l’autorité locale de corriger l’acte si cela est encore juridiquement possible. Une circulaire du ministère de l’intérieur conseille aux élus locaux de ne pas rendre exécutoire les actes pour lesquels existent un doute de légalité. Pour ne pas les rendre exécutoire, le plus simple est de les transmettre au préfet, mais de ne pas les notifier ou les publier au destinataire, ce qui permet de les corriger puisqu’ils ne sont pas encore exécutoires.

Le préfet peut également assortir son recours par une demande de suspension de l’acte. Cette demande est formée par une demande spécifique, distincte du recours en annulation.

Cette demande spécifique sera traitée en priorité par le juge administratif qui pourra suspendre l’acte juridique lorsque cet acte comporte une irrégularité grave faisant planer sur lui un doute sérieux sur sa légalité.

Lorsque le préfet use de cette procédure de suspension de l’acte, il n’a pas à démontrer l’urgence, seul le doute sérieux sur la légalité de l’acte justifie la procédure de suspension.

A côté de cette procédure de suspension « ordinaire », il existe deux autres procédures de suspension particulière :

L’une en matière d’urbanisme, l’autre lorsqu’un acte administratif est susceptible de porter atteinte à des libertés publiques fondamentales.

En matière d’urbanisme, le préfet peut déposer une procédure de suspension lorsqu’un acte relatif à l’urbanisme lui est notifié peut former un recours en suspension dans les 10 jours de la décision qui lui est référée.

Cela concerne principalement les marchés (marchés de travaux publics, délégations de service public et les permis de construire ou autorisation d’urbanisme).

Dès que le préfet a formulé la demande de suspension au tribunal administratif, l’exécution de l’acte attaqué est immédiatement suspendue pour une durée d’un mois.

Ce délai d’un moi doit permettre au tribunal administratif de statuer pour prononcer une décision de suspension définitive si naturellement cette suspension s’avère justifiée.

Si le tribunal rejette la demande, la décision attaquée reprendra ses effets juridiques.

2^ème particularité : il existe une procédure de suspension spéciale en cas d’atteinte à des libertés publiques essentielles.

Par exemple : un acte pris par un maire en matière de police qui est transmis obligatoirement au préfet, peut être attaqué par le préfet dans le cadre d’un recours en annulation principal assorti d’une procédure de suspension.

En matière de liberté publique, la loi exige que le tribunal administratif statue dans le délai de 48heures pour se prononcer sur la décision de suspension.

Ce délai abrégé est justifié par l’atteinte à l’ordre public que peut causer une décision portant atteinte aux libertés publiques essentielles.

La décision du président du tribunal administratif est susceptible d’un recours. Ce recours relève de la compétence d’un conseil d’Etat et non pas de la cour administrative d’appel.

Est-ce que les particuliers peuvent également attaquer les actes des collectivités locales portant atteinte à leurs intérêts.

La réponse est positive puisque le recours du préfet n’exclut évidemment pas le droit de recours de tout administré dès lors que celui-ci justifie d’un intérêt à agir.

Le recours formé par l’administré contre un acte d’une collectivité locale sera un recours en annulation. Mais là aussi, ce recours pourra être assorti d’une demande de suspension qui là encore sera traitée prioritairement par le juge administratif.

Cependant, le recours en suspension du particulier (de l’administrer), nécessite deux conditions pour être recevable : il faut démontrer l’existence d’un doute sérieux sur la légalité de l’acte mais en plus les administrés doivent justifier d’une urgence à agir, condition qui n’est pas exigée pour le préfet.

Les particuliers ont également la possibilité de demander au préfet d’intervenir pour exercer en leur lieu et place un recours en annulation, et éventuellement une procédure de suspension.

Il peut y avoir un intérêt à solliciter l’intervention du préfet. D’abord parce que celui-ci est souvent un juriste (ce qui donnera plus de poids au recours), et puis surtout en cas de nécessité de suspension, les conditions du recours préfectoral sont appréciées de façon plus souple par la loi.

La seule limite que l’on peut évoquer sur ce point c’est que beaucoup d’actes sont transmis au préfet et il est douteux que si le préfet décide de ne pas former de recours, il accepte de changer d’avis lorsqu’un particulier lui formule ce type de demande.

Une autre restriction : le recours contentieux est limité dans un délai de 2 mois, cela suppose que si le préfet décide de ne pas agir, le particulier ait encore le temps de le solliciter en vue d’un recours contentieux.

Section 4 : le contrôle de la gestion financière des collectivités locales :

Avant 1982, les actes budgétaires des collectivités étaient naturellement transmis au préfet qui disposait d’un pouvoir de décision immédiat.

Il pouvait exercer un contrôle d’opportunité mais également un contrôle de légalité lui permettant d’annuler les actes qu’il jugeait illégaux.

La loi du 2/3/82 a supprimé ce système.

En matière budgétaire, la loi a maintenu un contrôle mais en créant un nouvel organisme juridictionnel : la chambre régionale des comptes chargée de contrôler les budgets locaux.

Cette chambre doit tout d’abord veiller à l’équilibre réel des budgets territoriaux ainsi qu’à la régularité. Elle vise à accorder des garanties aux créanciers des collectivités territoriales.

Ces chambres sont créées pour donner au citoyen des indications sur la gestion des collectivités. C’est donc à la fois un élément de contrôle mais aussi d’information.

• 1. La composition et les moyens d’action

Il est incontestable qu’on est en présence d’une juridiction puisque la loi précise qu’elle délibère de jugement, mais elle peut également des avis, formuler des propositions et établir des rapports et observations. Seuls les jugements ont un caractère décisoire.

Elle est composée de magistrats bénéficiant des garanties de cette fonction : indépendance et inamovibilité.

Elle comporte un minimum de 3 magistrats et le président de chaque chambre a rang de conseiller à la Cour des comptes. Elle comporte un Ministère public qui instruit les dossiers et les présente à la chambre de jugement.

A côté des magistrats coexiste des fonctionnaires qui ont un rôle de vérification des comptes. Mais la chambre peut s’adjoindre l’assistance d’experts comptables du secteur privé qui seront assermentés.

La chambre régionale des comptes a des pouvoirs :

• Pouvoir de communication. Elle peut exiger la communication de tout document quel que soit leur nature relative aux collectivités locales ou aux organismes placés sous sa juridiction
• Pouvoir d’audition. Elle peut convoquer tout agent dont l’audition lui paraît nécessaire et les personnes convoquées sont tenues de déférer à sa demande et sont déliées du secret professionnel.

Si une mauvaise gestion s’accompagne d’actes de malversation pouvant avoir le caractère d’infraction pénale, le Ministère public de cette chambre doit alors transmettre le dossier au Parquet du Procureur de la République pour que des poursuites pénales soient engagées

• 2. Le contrôle des budgets locaux

Le budget des collectivités figure parmi les actes devant être transmis au préfet. Si le préfet décèle une illégalité dans le budget, il peut saisir le tribunal administratif d’un recours.

La chambre régionale intervient quant à elle dans plusieurs hypothèses particulières :

• Si le budget n’est pas voté avant le 31 mars de l’année d’exercice. Dans ce cas, le préfet doit saisir la chambre régionale qui devra établir des propositions qui seront ensuite transmises au préfet. Si la collectivité est également destinataire, ne règle pas le budget rapidement, le préfet a alors le droit de régler le budget et de le rendre exécutoire en tenant compte des propositions de la chambre régionale.
• Lorsque le budget n’est pas voté en équilibre réel. Il doit y avoir un équilibre budgétaire des 2 grandes sections du budget. Si cet équilibre n’existe pas, le préfet doit saisir la chambre régionale. Elle va proposer des mesures de redressement à l’organe délibérant de la collectivité. Si ces mesures ne sont pas prises, le préfet règle lui-même le budget conformément aux propositions de la chambre régionale
• Lorsque les dépenses obligatoires d’une collectivité ne sont pas couvertes. Les dépenses obligatoires sont : le paiement des dettes contractées, les dépenses imposées par la loi à chaque collectivité en fonction des règles de compétence dont bénéficie chaque collectivité. Le préfet intervient selon les mêmes modalités. La chambre régionale adressera une mise en demeure de régulariser. Si celle-ci reste sans effet, le préfet règlera le budget en s’inspirant des directives de la chambre régionale.
• Si l’arrêté de compte de l’exercice précédent fait apparaître un déficit égal ou supérieur à un pourcentage fixé par la loi (10% pour les commune de moins de 20.000 habitants et de 5% au-dessus), le préfet doit saisir la chambre régionale pour que des mesures de redressement soient envisagées. La chambre formule des propositions à la collectivité. Si celle-ci refuse d’y donner suite, le préfet règlera le budget en s’inspirant des propositions de la chambre régionale.

Les créanciers ont également la possibilité lorsque leur créance n’est pas réglée par une collectivité la possibilité de s’adresser au préfet pour lui demander d’inscrire d’office la dépense au budget de la collectivité locale lorsque cette créance découle d’un titre incontestable (ordre de paiement, jugement,…).

Les chambres régionales peuvent adresser aux ordonnateurs des observations sur leur gestion puisque la loi du 2 mars 192 dispose dans son article 87 que la chambre des comptes « s’assure du bon emploi des crédits, fonds, valeurs. Elle peut présenter aux collectivités territoriales […] dans observations sur leur gestion ».

Le terme d’observation démontre que dans cette hypothèse, il ne s’agit nullement d’un rôle juridictionnel puisque la chambre régionale n’a pas à juger les ordonnateurs. Elle n’a qu’un rôle de vérification.

De plus la chambre régionale n’a aucun pouvoir sur le contrôle de l’opportunité d’une dépense puisque ce contrôle a été supprimé. Il n’en demeure pas moins que ces observations sont un moyen pour la chambre régionale d’attirer l’attention des citoyens sur des dépenses inconsidérées engagées par les collectivités et d’inciter par-là les ordonnateurs à la prudence financière.

La chambre régionale des comptes établit chaque année un rapport dans lequel elle ne se prive pas de relever certaines aberrations budgétaires constatées dans tel ou tel collectivité.

Lorsque la chambre régionale rend des jugements, ils sont susceptibles d’appel devant la Cour des comptes dont les arrêts peuvent être frappés d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

Titre III

La décentralisation par service, les établissementspublics

Il existe plusieurs modes de gestion du service problème : régie, concession (délégation de service public), établissement public.

La régie consiste pour une collectivité publique à assurer un service par elle-même, c’est-à-dire avec ses moyens financiers et son personnel sans que le service ainsi assuré ne bénéficie d’une personnalité morale propre. Le service en régie dépendra totalement de la collectivité publique elle-même.

La délégation de service public consiste sur la base d’un contrat à demander à un entrepreneur privé d’assurer la gestion d’un service public. Contrat soumis au droit public et à la juridiction administrative. Mode fréquemment utilisé notamment dans les domaines techniques : eau, transport, assainissement,… Ce mode est commode car cela permet de décharger la collectivité des contraintes technique et financière.

L’établissement public consiste à attribuer la personnalité juridique à un service ce qui lui permettra de disposer d’organes propres, d’un budget. Cela décharge la collectivité d’une activité qu’elle aurait dû gérer par elle-même à défaut d’un tel établissement. L’établissement public apparaît par voie de conséquence comme un moyen de donner une autonomie juridique et financière à une activité de service public.

1. La théorie générale des établissements publics

Ce mode est fréquemment utilisé puisque les hôpitaux, les universités, certains organismes (CNRS) sont des établissements publics.

L’établissement public bénéficie de la personnalité morale de droit public. Le doyen Maurice Aurioux : « l’établissement public est un service spécial personnifié » c’est-à-dire un service gérant une activité particulière (principe de spécialité) avec de surcroît, l’octroi de la personnalité moral qui permet d’inclure l’établissement public dans le processus de décentralisation.

• 1. L’établissement public, un organisme public

C’est un organe soumis au droit public puisque créée soit par l’Etat soit par une collectivité. Ce qui a plusieurs conséquences :

Les actes juridiques émanant de l’établissement sont des actes administratifs susceptibles d’être déférés au juge administratif.

Le personnel d’un établissement public est un personnel de droit public qui a qualité soit de fonctionnaire soit de statuts particuliers proche de la fonction publique.

L’établissement public doit être distingué des établissements d’utilité publique qui ne sont pas des organismes publics : établissements privés auxquels a été reconnue la qualité l’utilité publique en raison des buts poursuivis. Cette reconnaissance se fait par voie de décret publié au journal officiel. Ce statut permet de recevoir des dons et des legs pour satisfaire à leur activité. Les donateurs bénéficient ainsi d’avantages fiscaux.

• 2. L’établissement public est un organe décentralisé

C’est ce qui permet de distinguer l’établissement public de la régie puisque la décentralisation de l’établissement public découle de l’octroi de la personnalité juridique au profit de l’établissement public.

1. La création et la suppression de l’établissement public

La création de l’établissement public est visée à l’article 34 de la Constitution qui réserve à la loi la création de catégories d’établissements publics : seuls le législateur est compétent pour créer une catégorie particulière d’établissement public. Une fois créée, un simple décret permet de décider de l’implantation d’un établissement public alors que la catégorie juridique a déjà été fixée par la loi.

La suppression de l’établissement public se fait selon le biais du parallélisme des formes.

1. Le régime administratif de l’établissement public

L’établissement public possède des organes directeurs qui lui sont propre. C’est l’expression de la décentralisation. Mais comme dans toute décentralisation, ces organes seront soumis au contrôle de l’autorité qui a créée l’établissement.

Les organes de l’établissement public sont désignés de manière diverse. Ils sont nommés, désignés par l’autorité qui créée l’établissement. Certains établissements bénéficient de statuts particuliers, comme les universités où la décentralisation permet la désignation des organes par le biais d’élections (élection d’un conseil d’université, organe délibérant, qui va élire le président, qui sera l’organe exécutif).

Dans le domaine des hôpitaux, il existe le conseil d’établissement dans lequel siège des médecins, infirmiers, personnels, personnalités qualifiées (maire de la ville de l’hôpital).

1. Le régime patrimonial et financier

L’établissement public, personne morale, possède un patrimoine. Il est sujet de droit, accomplit des actes juridiques. Il peut agir en justice. Il possède un budget. Ce budget est alimenté soit par des ressources propres (redevances lorsqu’il rend des services), soit par des subventions (Etat, collectivité qui a créé l’établissement).

Le budget est établit par le service lui-même et est soumis à un contrôle effectué par l’organe qui a créée l’établissement. Ce contrôle est également exercé par des organismes autonomes comme la chambre régionale des comptes et la Cour des comptes.

1. L’établissement public a une spécialité

Lorsqu’un établissement public est créé, l’acte de création doit viser l’objet de l’établissement et la mission qu’il devra gérer. L’établissement ne pourra employer son budget à d’autres fins.

Le principe de spécialité st visé dans ce texte qui institue l’EP et l’établissement public doit se cantonner, se limiter à l’activité qui est visée dans son acte institut if.

Compte tenu de l’évolution économique en particulier, et compte tenu de l’ouverture à la concurrence, de nombreux établissements publics ont été amenés à diversifier leur activité, et par là même à prendre certaines libertés avec le principe de spécialité. Ce qui a amené le conseil d’Etat en tant qu’organe consultatif à émettre un avis sur l’élargissement du principe de spécialité.

Dans cet avis du 7/07/1994, le conseil d’Etat rappel tout d’abord qu’en principe un établissement public n’a pas de compétence générale au-delà de la mission qui lui est confiée, mais dit-il « ce principe ne s’oppose pas par lui-même à ce qu’un établissement public surtout s’il a un caractère industriel et commercial se livre à d’autres activités économiques.

2 conditions sont posées à cette diversification : les activités en cause doivent être techniquement et commercialement le complément normal de sa mission statutaire principale, elles doivent également être à la fois d’intérêt général et directement utile à l’établissement, notamment par son adaptation à l’évolution technique… ».

Il existe également un contrôle parlementaire par le biais d’une commission parlementaire chargée

Section 2 : la crise de l’établissement public : l’établissement public industriel et commercial et les entreprises publiques :

L’établissement public administratif a été longtemps la seule forme juridique reconnue pour gérer cette notion juridique.

L’établissement public classique était un mode de gestion du service public, mais l’évolution du service public lui-même va entraîner une évolution de la notion d’établissement public, puisqu’aux établissements publics administratifs traditionnels, vont s’ajouter les établissements publics industriels et commerciaux.

Pourquoi parler de crise ? Avant l’avènement de la notion de service public industriel et commercial, le régime juridique était très simple, c’était un régime mono lytique de droit administratif.

L’avènement…………………….l’établissement sera soumis pour partie au droit administratif et pour l’autre partie l’établissement sera soumis à un régime de droit privé (d’où la notion de crise du service public).

1. I) La naissance du service public industriel et commercial :

Cette naissance est liée à un arrêt essentiel du tribunal des conflits : l’arrêt société commercial de l’ouest africain, arrêt du 22/01/1921.

Une colonie (personne publique) assure un service de liaison maritime, fluviale entre deux rives d’une lagune et ceci par le biais d’un bac qui transporte véhicules et personnes. Ce bac subi une avarie et coule. La société commerciale de l’ouest africain qui disposait d’un véhicule sur ce bateau attaque la personne publique en réparation du dommage causé et se pose à ce moment un problème de compétence juridictionnel. Ce litige relève-t-il de la compétence des juges administratifs ?

Le tribunal des conflits va considérer que l’activité assurée par cette personne publique s’apparente en tout point à une activité privée assurée par un transporteur privé et que par voie de conséquence, les relations juridiques entre le transporteur même public et les usagers du service sont des relations de droit privé et non pas de droit public relevant par voie de conséquence de la compétence des juges judiciaires et non pas des juges administratifs.

Cet arrêt est à l’origine de la crise du service public, puisque le service public peut être désormais soumis à un double régime : s’il s’agit d’un service public administratif se sera un régime de droit administratif intégral, s’il s’agit d’un service public industriel et commercial, le régime juridique sera double : droit privé dans les relations avec les usagers, droit public pour l’organisation interne du service.

Cette notion de service public industriel et commercial va avoir des conséquences sur l’établissement public lui-même puisque des établissements publics industriels et commerciaux vont être créés pour gérer un service public industriel et commercial.

Pour connaître la nature juridique de l’établissement public industriel et commercial, il faut naturellement se référer à l’acte de création de l’établissement qui va qualifier celui-ci soit d’établissement public industriel et commercial, soit encore d’établissement publique administratif.

Malheureusement, ce critère de distinction n’est pas toujours très clair, parce que dans la réalité administrative sont apparus des établissements publics qualifiés d’établissement à double visage qui tantôt peuvent avoir une activité administrative et tantôt une activité industrielle et commerciale.

Exemple : les chambres de commerce et d’industrie ont pour mission de gérer un service public administratif puisqu’elles assurent la défense des industriels et commerçants, leur information, leur formation. Elles sont dans ce cas soumises à un régime de droit public mais les chambres de commerce assurent également un service public industriel et commercial lorsqu’elles exploitent dans des conditions de droit privé des installations portuaires permettant le chargement, le déchargement, l’entreposage de marchandises.

L’office national des forêts et qualifié par la loi d’établissement public industriel et commercial, par voie de conséquence sa nature juridique est claire puisque la loi elle-même vient en fixer le régime juridique.

En réalité, l’ONF assure deux missions : tout d’abord une mission industrielle et commerciale lorsqu’il exploite des ressources forestières, mais également un service public administratif lorsque l’office national des forêts veille à la protection de la foret, à sa surveillance, notamment contre l’incendie.

Donc même lorsque la loi vient qualifier l’activité cela ne veut pas dire que ce ne sera pas soumis au droit administratif.

Les ports autonomes sont des établissements publics. Ils assurent un service public industriel et commercial lorsqu’ils exploitent les installations portuaires mais ils assurent également un service public administratif lorsqu’ils veuillent à l’entretien des ports et à la police des installations.

Cela est important parce que c’est en fonction de l’activité exercée qu’il y aura lieu de saisir en cas de conflit le juge compétent pour trancher le litige.

Ce problème concerne essentiellement les professions judiciaires (pour assigner quelqu’un on ne peut se baser uniquement.

1. II) Le régime juridique de l’établissement public industriel et commercial :

Cet établissement dispos naturellement de la personnalité morale de droit public et ce régime sera soumis à un double… : l’organisation interne de l’établissement sera soumise au droit public. Il appartiendra à l’Etat ou à des collectivités locales créant un tel établissement de nommer les personnels de ces services qui auront donc un statut de droit public mais tout dépendra également de l’évolution législative qui pourra faire coexister dans un même établissement deux types de personnel : des personnels de droit public, mais aussi des personnels de droit privé.

Exemple, la loi du 2/07/1990 relative à la poste fait de cet organisme un exploitant public ayant une activité industrielle et commerciale.

Le personnel de direction a un statut de droit public.

Pour les autres personnels, le statut peut être soit un statut de droit public pour ceux qui ont été engagés avant 1990 et pour les autres (pour ceux qui ont été engagés après 1990), un statut de droit privé relevant en cas de litige du conseil de prud’homme.

En ce qui concerne l’activité du service, c’est-à-dire les relations avec les usagers, l’établissement est soumis intégralement au droit privé, aux tribunaux judiciaire.

Exemple : si la responsabilité de la poste ait engagée en raison d’une faute dans la distribution du courrier, le litige devra être porté devant le juge judiciaire et non pas devant le juge administratif.

III) Les entreprises publiques :

Les entreprises publiques sont des entreprises qui pour la plupart d’entre elles résultent des nationalisations opérées par l’Etat.

A partir de 1936, sous le gouvernement Léon Blum, mais surtout en 1945-46 sous l’égide du général De Gaulle qui a procédé à la nationalisation d’un certain nombre de banques, de compagnies d’assurance.

Une 3^ème vague de nationalisation a été opérée en 1982 puisque ces nationalisations faisaient partie d’un programme commun de nationalisation lancé par Mitterrand.

Les entreprises publiques sont gérées sous deux formes juridiques. Il s’agit soit d’établissement public industriel et commercial, soit encore de société anonyme à capital public ou majoritairement public.

Les entreprises publiques constituent une avancée supplémentaire qui permet à l’Etat de devenir entrepreneur ou commerçant, en étendant encore le régime de droit privé qui avait été amorcé avec la naissance du service public industriel et commercial.

Ces entreprises ont pour certaines d’entre elles le statut d’établissement publique industriel et commercial. C’est le cas d’EDF-GDF, c’est également le cas de la SNCF, c’est également le cas de la Poste.

Pour d’autres entreprises on sera en présence de société anonyme qui sont devenus des sociétés nationales en raison du transfert à l’Etat des actions qui été détenues par des porteurs privés. C’est le cas de l’aérospatial, des grandes banques de dépôt, des grandes compagnies d’assurance ce qui présente des avantages particulièrement important sur le plan juridique.

En effet, ces SA sont soumises pour l’essentiel aux règles du droit privé et en particulier au droit commercial. Leur personnel, sous réserve de statut particulier ait soumis au droit du travail et ces sociétés sont gérées conformément aux lois et usages du commerce. Leur contentieux relève des tribunaux judiciaires.

La tendance actuelle dans certaines entreprises publiques est évidement l’ouverture du capital vers le secteur privé puisque l’Etat cède des actions au secteur privé tout en gardant pour la majorité de ces entreprises une majorité de gouvernance pour conserver ces entreprises dans le secteur public.

Ce secteur va évoluer de manière important notamment sous l’influence européenne qui va peut-être orienter de plus en plus vers le secteur privé certaines de ces entreprises.

Il existe un contrôle de l’Etat effectué par la cour des comptes mais également un contrôle parlementaire par le biais d’une commission parlementaire chargé de vérifier les comptes des Entreprises Publiques.

PARTIE 3 :

LA RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE :

La responsabilité administrative a énormément évoluée sur le plan juridique, puisque la jurisprudence notamment du conseil d’Etat est venue règlementer les conditions de mise en œuvre de la responsabilité.

Le conseil d’Etat, dans une bonne majorité des cas a adopté des jurisprudences favorables aux victimes de l’administration.

Tout d’abord, dans la notion de cumul de responsabilité et d’autre part en assouplissant les règles juridiques relatives à la faute administrative.

En effet, si dans un certain nombre de cas il fallait une faute lourde de l’administration pour engager la responsabilité de celle-ci, la jurisprudence récente (notamment à partir de 92-93) a de plus en plus retenu la faute simple comme faute susceptible d’engager la responsabilité administrative.

Enfin, dans certains cas la jurisprudence a admis la notion de présomption de faute qui est également favorable aux victimes.

CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS D’EXISTENCE DE LARESPONSABILITE ADMINISTRATIVE :

La responsabilité administrative est fondée majoritairement sur la notion de faute de l’administration.

Cette faute peut revêtir différents aspects : il peut s’agir soit d’une faute personnelle d’un agent, soit encore d’une faute du service administratif qui dans son ensemble a mal fonctionné. Il peut enfin s’agir d’un cumul de faute c’est-à-dire de situations de lesquels le dommage est causé à la fois par une faute personnelle d’un agent mais aussi par une faute du service s’ajoutant à la faute personnelle d’un agent (d’où la notion de cumul de faute).

Ces notions sont très importantes puisqu’elles entraînent des compétences juridiques différentes : en effet, lorsqu’on est en présence d’une faute personnelle, celle-ci peut ne pas engager l’administration. Si tel est le cas, le juge compétent sera le juge judiciaire et non pas le juge administratif alors que lorsque la responsabilité personnelle de l’administration est retenue, ce sera le juge administratif qui sera compétent pour trancher cette responsabilité.

Section 1 : la distinction entre la faute personnelle et la faute de service.

1. I) La faute personnelle :

La faute personnelle est celle qui est commise par un agent public et qui présente une gravité extrême qui a été définie par un juriste au début du siècle dernier, le professeur Laferrière, qui disait que la faute personnelle « ne révèle pas un administrateur plus ou moins sujet à l’erreur, mais l’homme avec ses faiblesses, avec ses passions, avec ses imprudences… ».

Cette faute personnelle peut se détacher totalement du service lorsqu’elle a été commise hors du service et que par voie de conséquence, elle n’a aucun lien avec celui-ci.

Exemple : un fonctionnaire qui commet un meurtre extérieur au service et sans aucun lien avec celui-ci commet une faute personnelle n’engageant pas l’administration. Cette faute personnelle sera jugée par les tribunaux judiciaires.

Il peut arriver cependant que la faute personnelle soit commise dans le service mais si cette faute est particulièrement grave, elle sera considérée par la jurisprudence comme détachable du service puisqu’elle a été commise pour des mobiles personnels, par vengeance ou avec des actes de violence inadmissibles.

Par exemple, le fait pour un postier d’agresser un client dans un bureau de poste constitue à l’évidence une faute personnelle commise dans le service parce que cette faute présente une gravité extrême.

Le fait pour un maire de tenir lors d’une manifestation publique des propos injurieux à l’encontre de son adversaire politique, constitue une faute personnelle commise dans le service.

La faute personnelle peut être également une faute inexcusable en raison d’un manque de conscience professionnelle et de la gravité des conséquences de cette faute sur la victime.

Conseil d’Etat 4/07/1990 : arrêt société d’assurance le sous médical : une faute avait été commise par un chirurgien, de garde dans un hôpital public et qui a refusé de se rendre au chevet d’un malade alors que l’état inquiétant de celui-ci lui avait été signalé à plusieurs reprises par les infirmières du service (faute personnelle inexcusable commise par ce médecin).

Conseil d’Etat 28/12/2001 : arrêt M. Vallet : le conseil d’Etat a retenu la faute inexcusable d’un chef de service hospitalier qui a gardé le silence pendant trois jours sur une erreur médicale commise dans son service sur un patient alors que ce médecin savait qu’il y avait urgence et que l’état du patient nécessitait des soins urgents.

Conseil d’Etat 17/12/1999 : l’arrêt Moine dans lequel le conseil d’Etat a retenu la faute personnelle d’un officier qui avait organisé un tir à balles réelles en l’absence de tout nécessité exposant ainsi inutilement ses hommes a un danger considérable.

Autre exemple de faute personnelle : l’affaire Papon, arrêt du conseil d’Etat du 13/04/2002. Maurice Papon, fonctionnaire de l’Etat s’est rendu coupable d’arrestations et d’internements de personne en collaboration avec l’occupant allemand. L’intéressé a d’ailleurs été condamné par la cour d’assise de la Gironde à 10 ans de réclusion criminelle et dans cet arrêt, la cour d’assise de la Gironde statuant sur intérêt civil avait retenu la faute personnelle de M. Papon puisque celui-ci avait fait preuve d’un zèle particulier devançant même les instructions venues de ses supérieurs et de l’occupant.

Pour le conseil d’Etat, il y a faute personnelle de l’agent commise dans le service. Lorsque cette faute est commise dans le service, elle peut également engager la responsabilité de l’administration, puisque cette faute personnelle n’est pas dépourvue de tout lien avec le service.

Par voie de conséquence, on peut dire que la faute personnelle n’engage jamais la faute d l’administration lorsqu’elle a été commise hors du service et sans lien avec celui-ci.

Lorsque la faute personnelle par contre a été commise dans le service et avec les moyens matériels de l’administration, la responsabilité de l’Etat peut être engagée, mais celui-ci disposera d’une action récursoire contre l’agent pour obtenir la condamnation financière de celui-ci en raison de la gravité de la faute personnelle qu’il aura commise dans le service.

1. II) La faute de service :

La faute de service a été définie par Laferrière : « est celle qui révèle un administrateur plus ou moins sujet à l’erreur… ».

Cette définition est différente de celle donnée par la faute personnelle mais cette définition de la faute de service ne veut pas dire qu’il soit impossible d’identifier l’auteur du fait dommageable.

Cet auteur peut être identifié mais la faute a été commise dans le cadre du service et elle engage la responsabilité de l’administration.

Il peut arriver que l’auteur de la faute ne puisse être identifié mais la faute a été commise dans le cadre du service et elle engage la responsabilité de l’administration.

Il peut arriver que l’auteur de la faute ne puisse être identifié mais que le dommage soit la conséquence d’un fonctionnement défectueux de l’ensemble du service et la responsabilité du service pourra être engagée.

Exemple : une entreprise publique où des véhicules sont utilisés, l’un d’entre eux a un défaut, une roue montée à l’envers ; véhicule accidenté et cause le décès de l’agent ? Enquête ne permet pas d’individualiser une responsabilité de la faute c’est donc dans ce genre de cas que la faute de service peut être retenue.

Jurisprudence : une faute susceptible d’être qualifiée d’infraction pénale pouvait constituer une faute de service et non pas une faute personnelle car cette faute avait été commise dans le service et avec les moyens de celui-ci.

« Arrêt Thepaz » du tribunal des conflits 14/01/1935 : jusqu’à cet arrêt on disait que la faute pénale ne pouvait être une faute personnelle mais cet arrêt dit le contraire.

En matière de voie de faits, c’est une faute particulièrement grossière dont peut se rendre coupable l’administration. Cette faute affectant soit le droit de propriété individuel ou les libertés publiques essentielles.

Arrêt société du journal l’action française, tribunal des conflits 8/04/1935. La saisie d’un journal par le préfet de Paris est quand elle n’est pas justifiée par des risques de troubles à l’ordre public, constitue une voie de fait car porte atteinte à la liberté de la presse.

Faute imputable au préfet et a été commise dans le service et donc engage la responsabilité de l’administration.

Le commissaire du gouvernement relevait que la faute émanait « non de l’homme mais du fonctionnaire ».

Affaire Papon : conseil d’Etat a prononcé un arrêt d’assemblée le 12/04/2002 où le conseil d’Etat a dit que la mise en place par le régime de Vichy d’un service des questions juives, le recensement des juifs, la création des camps d’internement, sans attendre les ordres de l’occupant allemand était une faute collective des différents services administratifs qui ont participés à cette politique. Et donc la responsabilité de Papon est évidente mais ces fautes ont été commises dans le service et mettent en cause la responsabilité de l’administration.

Conseil d’Etat avait déjà dans un arrêt « Le Monnier » : 1 faute grave et individuelle commise dans le service pouvait engager la responsabilité de l’administration (26/07/1918).

Léon Blum « la faute se détache peut être du service mais le service ne se détache pas de la faute ».

III) Le cumul de responsabilité :

Quand la faute personnelle peut être retenue soit parce qu’elle a été commise en dehors du service et est sans lien avec celui-ci soit car elle a été commise dans le service mais revêt une gravité particulière, la victime du dommage peut exercer son action en dommages et intérêts devant les tribunaux judiciaires en raison du caractère personnel de la faute.

Cette action comporte un risque, celui de l’insolvabilité de l’agent.

Compte tenu de ce risque, il est dans l’intérêt des victimes de pouvoir mettre en cause la responsabilité de la collectivité qui est solvable et même quand la faute à l’origine du dommage revêt le caractère d’une faute personnelle.

La jurisprudence a tout d’abord admis que la victime du dommage causé à la personne X par une faute de service et par une faute personnelle pouvait demander réparation de la totalité de son préjudice à l’administration en raison d’un cumul de faute entraînant un cumul de responsabilité.

1^er arrêt à viser cette notion : conseil d’Etat 3 février 1911 : « Anguet : c’était une agression d’un client par un postier dans le bureau de poste. Conseil d’Etat a retenu la faute du postier mais que celle-ci avait été commise dans le service et en raison d’une mauvaise organisation du service. Victime pouvait agir contre l’administration pour la totalité du dommage.

Situation se rencontre dans des arrêts plus récents où la faute personnelle de l’agent a parfois précédée d’une faute de service qui a parfois rendu possible la faute personnelle.

Arrêt du 13/12/1953 : Ministre des armées contre consorts Occéli. C’est un camp militaire mal surveillé, ce défaut permet à des militaires de sortir en état d’ébriété du camp et d’assassiner un chauffeur de taxi, ce qui est une faute personnelle. Mais cette faute a été rendue possible en raison d’une négligence grave du service et peut engager la responsabilité de l’administration.

Dans arrêt Lemonier, conseil d’Etat a également dit qu’une faute personnelle grave pouvait engager la responsabilité du service comme la survenance du dillage révélait une désorganisation de ce même service.

Jurisprudence plus récente a également retenue les grands principes visés dans cet arrêt en disant que la responsabilité de l’administration pourra être engagée par la victime quand la faute même personnelle n’est pas dépourvue de tout lien avec le service ou a été commise avec les moyens du service.

E x : arrêt du 18/11/1949 « demoiselle mimeur ; un accident a été causé par le chauffeur d’un camion militaire qui c’était écarté de son itinéraire normal indépendant du service.

Pour conseil d’Etat, même si la faute de l’agent est prépondérante la responsabilité de l’administration pourra être engagée par la victime.

Arrêt du conseil d’Etat 26/10/1973 : Sadoudi où un agent de police blesse mortellement un de ses proches en manipulant maladroitement son pistolet de service alors que l’agent venait de rentrer chez lui après le service.

Conseil d’Etat dit que la faute importante de l’agent a été commise hors du service mais par un moyen et par conséquent elle engage la responsabilité de l’administration.

Arrêter Potier, 12/03/1975 : conseil d’Etat a dit que l’usage d’une arme à feux par un gardien de la paix qui provoque un dommage grave en dehors du service et intentionnellement ne peut pas engager la responsabilité de l’Etat.

La victime a intérêt à se fonder sur la théorie du cumul de faute entraînant un cumul de responsabilité car en mettant en cause l’administration ses chances d’indemnisation sont acquises.

Mais ce cumul est un risque important pour l’administration : de voir engager sa responsabilité alors que la faute de l’agent est largement prépondérante. C’est pour ça que la jurisprudence a envisagée des actions récursoires c’est-à-dire la possibilité pour l’administration de se retourner contre l’agent du fait de l’importance de la faute qu’il a commise.

Section 2 : Les actions récursoires :

1. I) Le principe de l’action récursoire :

La question de l’obligation à la dette doit être distinguée de la question de la contribution à la dette. En effet aussi bien en cas de faute personnelle commise dans le service ou avec les moyens du service que dans l’hypothèse d’une faute de service, la personne publique concernée sera tenue de réparer les conséquences dommageables de la faute. La personne publique ne pourra donc pas se décharger de l’obligation à la dette.

Mais, la personne publique pourra se retourner contre l’agent, auteur d’une faute personnelle, pour lui demander de contribuer en tout ou partie au dommage causé.

Ces règles importantes ont été posées par le conseil d’Etat dans deux arrêts « Laruelle » et Demvimme » du 21/07/1951. Conseil d’Etat a dit que « si au cas où un dommage a été causé à un tiers par les effets conjugués de la faute d’un service public et de la faute personnelle de l’agent, la victime peut demander a être indemnisée de la totalité du préjudice subit, soit à l’administration devant les juridictions administratives, soir à l’agent responsable devant les tribunaux judiciaires : la contribution finale de l’administration et de l’agent doit être réglée par le juge administratif compte tenu de l’existence et de la gravité des fautes respectives constatées dans chaque espèces ».

Par conséquent en cas de cumul de faute, l’administration après avoir dédommager la victime pourra se retourner contre l’agent.

C’est un vrai procès devant le juge administratif que l’administration va engager contre son agent. Cela permet de responsabiliser les agents.

Solution analogue est retenue dans le cas où un agent a été actionné par la victime devant le tribunal judiciaire pour indemniser cette victime.

Ce cas suppose que le préfet ne soit pas intervenu devant le juge judiciaire pour solliciter l’incompétence de ce tribunal par le biais de la procédure de déclamatoire de compétence dont dispose le préfet.

S’il y a condamnation de l’agent par le tribunal judiciaire, l’article 11 de la loi du 13/07/1983 qui porte droit et obligation des fonctionnaires.

Cet article dit que quand un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour une faute de service et que le conflit d’attribution n’a pas été relevé, la collectivité publique doit dans la mesure où une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions n’est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcée contre lui.

Cet article dit que l’agent a lui aussi une action contre l’Etat quand il est amené à supporter la totalité d’une faute alors qu’il n’y a pas de faute personnelle détachable du service.

Dans ce cas, ce sera au juge administratif saisit par l’agent contre son administration de fixer le montant de l’indemnité que devra rembourser l’administration à son agent.

Quelques exemples d’action récursoire :

C’est le cas de la loi du 7/01/83 sur la répartition des compétences entre les communes, départements, régions et l’Etat.

C’est aussi le cas de la loi du 5/04/1937 sur la responsabilité des enseignants.

La loi du 7/01/1983 :

Il arrive dans le cadre de la décentralisation que plusieurs personnes publiques concourent à une même opération, le cas le plus fréquent concerne des interventions dans lesquelles des collectivités locales et l’Etat sont impliqués notamment dans le domaine de la police puisque dans certaines hypothèse, les communes interviennent pour assurer des activités de police tel que par exemple la surveillance de baignades, ou encore la surveillance de la fréquentation de pistes de ski dans les stations de montagne.

Ces activités de police sont souvent assurées en coordination avec l’Etat notamment par le biais des CRS, et en cas de dommage s’oppose évidement la question de savoir qui sera responsable.

La loi du 7/01/83, dans son article 91 précise « les communes sont civilement responsables des dommages qui résultent des attributions de police municipale quel que soit le statut des agent qui y concourent.

Toutefois, au cas où le dommage résulte en tout ou partie de la faute d’un agent ou d’un mauvais fonctionnement d’un service ne relevant pas de la commune, la responsabilité de celle-ci sera atténuée à due concurrence… ».

Cela signifie que si le dommage a été causé par le concours d’une autorité de police qui ne dépend pas de la commune, la commune est considérée par principe comme civilement responsable mais disposera d’une action récursoire contre l’Etat à raison de la faute commise par son agent.

La victime actionnera la commune, mais la commune aura une action récursoire.

La loi du 5/04/1937 sur la responsabilité de l’Etat à raison des fautes commises par les membres de l’enseignement public :

Lorsqu’une faute est commise par un enseignant et qu’elle résulte d’un défaut de surveillance, la victime ou ses ayants droit disposent d’une action contre l’Etat, non pas les tribunaux administratifs mais devant les tribunaux judiciaires, et l’Etat pourra ensuite exercer une action récursoire contre l’enseignant lorsque la faute de celui-ci apparaît déterminante (en fonction de la gravité de cette faute).

CHAPITRE 2 : LES DIFFERENTS ASPECTS DE LA RESPONSABILITEADMINISTRATIVE :

Section 1 : La responsabilité pour faute :

Le droit commun de la responsabilité administrative est basé sur la notion de faute et il appartiendra à la victime du dommage de prouver l’existence de cette faute et naturellement le lien de causalité entre la faute et le dommage pour obtenir une indemnisation.

Dans certains cas cependant, la jurisprudence a accordé des faveurs aux victimes en admettant un système de présomption de faute.

Ce système de la présomption de faute va avoir pour effet de renverser la charge de la preuve puisqu’il appartiendra alors à l’administration de prouver qu’aucune faute ne lui est imputable.

Ce régime de la présomption de faute se rencontre dans deux domaines essentiellement : dans le domaine des dommages subi par les usagers des ouvrages publics.

Et dans le cadre des dommages subi par les personnes en traitement dans les hôpitaux publics.

1. I) La présomption de faute :

1. A) Les dommages subi par les usagers des ouvrages publics.

La victime d’un accident subi à l’occasion de l’utilisation d’un ouvrage public, peut demander réparation de son dommage lorsque ce dommage est provoqué par ce que la jurisprudence appel le défaut d’entretien normal de cet ouvrage.

Exemple, le conseil d’Etat a considéré que la présence de mazout sur une chaussée rendant cette chaussée glissante, cette présence de mazout ayant par ailleurs causé un accident constitue un défaut d’entretien normal de l’ouvrage permettant à la victime de bénéficier d’une présomption de faute de l’administration.

Arrêt du conseil d’Etat 14/03/1980, communauté urbaine de Bordeaux.

Autre exemple : la jurisprudence a considéré que l’ouverture d’une porte d’accès à un ascenseur alors que la cabine n’est pas à l’étage constitue un vice de conception de l’ouvrage mais aussi un défaut d’entretien de la part de la collectivité permettant à la victime une indemnisation sur la base d’une présomption de faute.

Conseil d’Etat 24/01/1990 : université des sciences et techniques de Lille

Dans de tels cas, la jurisprudence admet que l’administration puisse apporter une preuve contraire pour s’exonérer de sa responsabilité.

Cette règle pouvant résider soit dans la faute de la victime, soit encore dans une faute d’un tiers, mais aussi l’existence d’un cas de force majeur permettant l’exonération de la responsabilité administrative.

2) Les dommages subis par les personnes en traitement dans les hôpitaux publics :

La jurisprudence admet que lorsqu’un patient a été soumis à des soins qui n’ont pas forcément le caractère d’opération difficile, mais que ces soins provoquent des conséquences inattendues, la faute de l’hôpital résultera une faute commise dans l’organisation du service mais aussi de son fonctionnement et cette responsabilité pourra être engagée sur la présomption de faute puisque véritablement les conséquences de l’examen sont exceptionnelles et inattendues.

Exemple : arrêt du conseil d’Etat : 9/12/1988

Un patient a été victime d’une paralysie de la moitié du corps à la suite d’une exploration radiologique qui ne devait théoriquement pas poser de problèmes (conséquences inattendues d’un examen médical qui n’avait rien d’extraordinaire…).

Arrêt centre hospitalier de Brive conseil d’Etat 6/03/1990.

Arrêt dans lequel le conseil d’Etat a admis la présomption de faute du fait de la survenance de lésions cérébrales définitives provoquées par un arrêt cardio respiratoire lors d’une bronchoscopie (bronchoscopie un examen courant qui ne devrait pas causer de problèmes particuliers).

Le régime de la présomption de faute n’est pas le régime commun retenu en matière de responsabilité administrative puisque dans le régime général de la responsabilité, il appartient à la victime d’établir la preuve de la faute.

1. II) Le régime normal de la responsabilité pour faute et la qualification dela faute :

La jurisprudence a énormément évolué sur la question de la faute devant être prouvée par la victime d’un dommage.

Pendant très longtemps, la jurisprudence a exigée pour les services qualifiés de sensible, c’est-à-dire les services de police, les services d’incendie, les activités de sauvetage, l’activité médicale, la preuve d’une faute lourde de l’administration pour engager sa responsabilité.

Cette tendance jurisprudentielle était compréhensible puisque ces services sensibles travaillaient dans des conditions où leur responsabilité pouvait être souvent engagée et pour éviter une mise en cause systématique de la responsabilité, la jurisprudence exigeait la faute lourde que la victime devait prouver.

Pour les autres services, la faute simple suffisait à mettre en cause la responsabilité de l’administration.

Ce régime de responsabilité était particulièrement complexe pour les victimes, puisque dans un même établissement (hôpitaux en particulier), la responsabilité des médecins hospitaliers relevait de la faute lourde, par contre le personnel soignant était soumis au régime de la faute simple.

La jurisprudence est venue simplifier cette construction à partir d’arrêt rendus dans les années 1990 et suivantes dans un sens très favorable aux victimes.

Elle a considéré dans un arrêt d’assemblée du 9/04/1993 que la responsabilité de l’Etat pouvait être engagée par toute faute (peut donc aussi être une faute simple !) commise dans le contrôle des centres de transfusion sanguine.

Cet arrêt admet donc la faute simple dans les services médicaux.

A l’heure actuelle, la responsabilité des médecins peut être engagée non plus sur le fondement de la faute lourde mais sur le fondement de la faute ordinaire, la faute simple.

Cette tendance jurisprudentielle s’est également manifestée dans d’autres secteurs notamment dans les activités de secours, de sauvetage où la faute lourde a été abandonnée au profit d la faute simple.

L’arrêt de référence est un arrêt du conseil d’Etat du 13/03/1998, dans lequel un conseil d’Etat a considéré qu’un accident survenu lors d’un sauvetage en mer engageait la responsabilité de l’administration sur la base d’une faute simple et non plus d’une faute lourde.

La même année, le conseil d’Etat a abandonné sa jurisprudence traditionnelle en matière d’incendie, en admettant que le dommage causé à la suite d’une intervention tardive des services de secours (qui en plus n’avait pas les bons tuyaux). Ce dommage engageait la responsabilité de la puissance publique sur la base d’une faute simple.

Arrêt Hannappes, 29/04/1998.

Que reste-t-il de la faute lourde ?

La faute lourde reste maintenue par la jurisprudence dans les activités de police lorsque les forces de l’ordre sont contraintes d’intervenir de façon énergique dans une arrestation.

Dans ce cas, la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la faute lourde.

2^ème hypothèse où cette faute lourde est maintenue : les dommages causés par les actions de service pénitentiaire. Ces dommages restent fondés par la faute lourde commise par le personnel de service public.

Autre domaine dans lequel la faute lourde reste maintenue : le domaine de l’administration fiscale. Elle bénéficie d’un régime particulier de faute. Lorsqu’elle commet une erreur dans une imposition ou lorsqu’elle donne des renseignements erronés à un contribuable, renseignements ayant évidement des conséquences particulièrement graves pour ce contribuable.

Arrêt du 16/06/1999 du conseil d’Etat. Arrêt M. Tripot.

L’administration fiscale a été condamnée à la somme de 60000000 de francs pour des renseignements erronés donnés à un contribuable, renseignements ayants provoqués la liquidation de son entreprise.

Conclusion : on s’aperçoit qu’à l’heure actuelle la victime a été largement privilégiée par l’évolution jurisprudentielle dans la mesure où la faute lourde ne subsiste que dans domaines exceptionnels puisque le régime de la faute simple a été étendu à la quasi-totalité des activités administratives.

Section 2 : la responsabilité sans faute :

Il arrive que la responsabilité administrative soit engagée du simple fait d’exposer la victime à des risques anormaux.

Dans ce cas, la responsabilité de l’administration sera engagée sans faute.

Cela ne signifie pas évidement que l’administration n’a pas commis de faute (elle en a commise c’est certain !) mais la victime sera dispensée d’établir la preuve de la faute et l’administration ne pourra pas s’exonérer en prouvant l’absence de faute de sa part.

Ces cas sont limitatifs dans la mesure où l’admission de ce type de responsabilité engage fortement les finances publiques et ce n’est donc que dans certains cas précis que cette responsabilité sans faute sera admise.

Quels sont ces cas ?

1. I) La responsabilité pour risque :

La jurisprudence admet que le fait d’exposer certaines personnes à des risques anormaux engage la responsabilité de l’administration.

C’est tout d’abord le cas des….

1. A) …Collaborateurs de service public :

La jurisprudence considère que pour le fait de ce qu’on appelle un collaborateur occasionnel du service public sera une personne non liée par l’administration a un contrat de travail, de prêter main forte à l’administration dans une activité de service public.

Ce fait là engage la responsabilité de l’administration à l’égard de ce collaborateur occasionnel.

Exemple : le fait de porter secours à une personne lors d’un accident et d’aider les services de secours à satisfaire au sauvetage, lorsque cette collaboration est acceptée par le service public, cette activité de collaboration exceptionnelle engage l’administration à l’égard de ce collaborateur lorsque celui-ci a subi un dommage.

Le conseil d’Etat a rendu un arrêt de principe du 25/09/1970 : commune de Batz sur mer ; un collaborateur occasionnel à une activité de sauvetage a été indemnisé à la suite de son activité de secours acceptée par l’administration.

1. B) La responsabilité de l’administration du fait des dommages causés par des choses ou des activités dangereuses :

Cette jurisprudence est apparue au début du 20^ème siècle à la suite de l’explosion d’un cuirassé, dans le port où se bateau était amarré.

Le conseil d’Etat dans un arrêt du 20/05/1920 a considéré qu’à l’égard des victimes, la responsabilité de l’Etat était engagée puisque l’Etat avait exposé les victimes à un risque anormal engageant sa responsabilité.

Cet arrêt a été précédé d’un autre arrêt : conseil d’Etat 28/03/1919 : arrêt REGNAULT DES ROZIERS.

Dans cet arrêt, le conseil d’Etat a considéré que l’explosion d’un dépôt de munition qui a ravagé les voisinages engageait la responsabilité de l’Etat sans faute à prouver.

Dans un arrêt du 24/06/1949, arrêt LECOMTE ET DARAMY du conseil d’Etat.

Le conseil d’Etat a considéré que le fait pour des agents de police de blesser des passants lors d’une opération avec utilisation d’arme à feux engageait la responsabilité sans faute de l’administration à l’égard des victimes passantes.

Le conseil d’Etat a rendu un arrêt très important, le 26/05/1995 : arrêt consort N’GUYEN.

Arrêt rendu à propos de la contamination par les produits sanguins.

Le conseil d’Etat a relevé qu’eu égard aux risques de présente la fourniture de produits sanguins, les centres de transfusion sont responsables même en l’absence de faute des conséquences dommageables de la mauvaise qualité des produits fournis… ».

Le Cours de droit administratif est divisé en plusieurs chapitres :

• · Cours complet de droit administratif Définition, caractère et objet du droit administratif L’autonomie du droit administratif La portée du principe de légalité
• · Les autorités administratives centrales La décentralisation administrative Le régime juridique du département Le contrôle administratif sur les collectivités locales Le fonctionnement des collectivités territoriales Le régime juridique des établissements publics et des EPIC Le régime juridique des regroupements de communes Le régime juridique de la région La commune : la mairie et le conseil municipal La déconcentration – régime juridique et services déconcentrés
• · La Police administrative
• · Conditions de la responsabilité administrative La responsabilité sans faute La responsabilité pour faute
• · Les exceptions au principe de légalité La légalité administrative et les sources du droit administratif