Le droit des entreprises en difficulté

LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Le droit des entreprises en difficulté est au cœur de l’activité économique et sociale. Il s’adresse à la fois aux débiteurs dont l’entreprise est en difficulté ou, souvent, en situation désespérée, à leurs créanciers qui vont être soumis à une discipline collective au service de la sauvegarde de l’entreprise ou de sa liquidation ainsi qu’aux salariés dont l’emploi et le paiement des salaires se trouvent fragilisés.

L’histoire est ici importante car le droit ne peut s’expliquer que par un contexte déterminé.

Le droit est le reflet d’une situation déterminée, d’un contexte social, économique religieux…

Pourquoi le législateur a trouvé le besoin de régler de manière spécifique défaillance d’un débiteur?

— Lorsque dans la vie civile un débiteur ne paie pas son créancier, cela concerne deux personnes, c’est la raison pour laquelle le législateur n’a pas organisé l’insolvabilité. En voie d’exécution le paiement est le prix de la course.

Lorsque le non paiement des dettes devient un problème de société le législateur s’y intéresse et organise une série de règle.

— En droit des affaires les relations entre les agents du monde économique sont des relations très enchevêtrées. Un commerçant est toujours débiteur. De sorte que lorsque les relations sont aussi enchevêtrées et que un agent attend d’être payer pour payer à son tour la défaillance de l’un entraîne des conséquence très large.

Ex : Lorsque une entreprise importante cesse ces paiements toute une série de petites entreprises s’écroulent.

Un commerçant qui utilise le crédit et qui ne paie pas ses dettes affaibli ce crédit. Il porte atteinte aux intérêts des autres commerçants.

— Lorsque un commerçant ne paie pas ses dettes, quand il commence à avoir des difficultés on s’aperçoit que les premiers créanciers qui en sont pas payer sont le trésor et la sécurité sociale, pour s’en sortir il va produire à bas coût pour faire une concurrence aux autres –> concurrence déloyale.

— L’entreprise est une source incontestable de richesse et sur le plan économique et sur le plan humain, lorsqu’une entreprise disparaît c’est à la fois un ordre économique qui est perturbé mais aussi un ordre social qui est perturbé.

• L’Etat ne peut rester indifférent devant ce problème.
• Dans les villes italiennes les commerçants se sont organisés et ont décidé d’élaborer des règles à double finalité :
• Faire en sorte que les créanciers se regroupent et arrivent à se faire rembourser de leur créance.
• Les créanciers considéraient qu’il était très amoral de ne pas payer ses dettes, débiteur commerçant pouvait être incarcéré, on cassait son étal banco roto qui a donné la banqueroute

CHRONOLOGIE DES LOIS SUR LA PROCEDURE COLLECTIVES

• · Code de commerce de 1807
• · Loi du 4 mars 1889
• · Décret-loi du 30 octobre 1935
• · Décret-loi du 22 mai 1955
• · Loi du 13 juillet 1967.
• · Loi du 1^er mars 1984
• · Loi de 25 janvier 1985:
• · –> Depuis loi de 2005:
• · Genèse de la loi de 2005:
• · Les grandes lignes de la loi:

Code de commerce de 1807sous l’impulsion de Napoléon, assez perturbé par les scandales économique à demander des mesures exemplaires à l’égard du débiteur qui ne payait pas ses dettes.

Ex : il y avait le délit de banqueroute et le crime de banqueroute, à savoir avoir des dépenses personnelles trop importante, avoir un train de vie exorbitant alors que l’entreprise est malade.

Cette sévérité dure jusqu’en 1838 car la grande bourgeoisie a fait pression pour que la sévérité du code de commerce soit atténuée. Une loi de 1838 a fait disparaître beaucoup de la sévérité originelle du code de commerce

Loi du 4 mars 1889nous permet d’approcher notre droit actuel. A cette époque on commence à comprendre que le commerçant qui ne paie pas ses dettes n’est pas toujours un fraudeur, c’est quelqu’un qui parfois est victime des circonstances économiques. Le législateur imagine alors deux procédures différentes :

— La faillite

— La liquidation judiciaire : régime de faveur fait au commerçant de bonne foi victime des circonstances économiques.

1929 : c’est la crise, l’économie est laminée. C’est suite à cela que la loi du 30 octobre 1935 naît.

Décret-loi du 30 octobre 1935comporte deux innovations essentielles :

1. Augmenter pouvoir du tribunal en en laissant un peu moins au créancier. Apparaît l’idée que ce n’est pas seulement une procédure privée qui va remplacer des débiteurs défaillants mais le tribunal.

Tenir compte des personnes morales. Jusqu’en 1935 la faillite ne concernait que les commerçants, les dirigeants des sociétés anonymes… n’était pas des commerçants. Le dirigeant de la personne morale doit aussi répondre.

Ce décret-loi a été mal appliqué car la liquidation judiciaire est devenue banal alors qu’elle devait être particulière, il y a eu toute une série de scandale financière que la loi n’arrivait pas à réguler

Décret-loi du 22 mai 1955: c’est un monument juridique de logique.

Sur le plan juridique on accentue l’idée du commerçant honnête par rapport au commerçant malhonnête.

Pour le premier, on accorde le règlement judiciaire qui se termine par un concordat, les créanciers se réunissent autour de lui et votre une solution, ce débiteur restera à la tête de ses affaires.

Celui qui a été imprudent sera sanctionné par la faillite, vente dispersion des biens de l’entreprise ou du débiteur.

Sur le plan économique c’est une aberration, celui qui est honnête et est à la tête d’une entreprise qui n’est plus viable, on le maintient, on le sauve alors que celui qui est malhonnête mais à la tête d’une entreprise qui aurait pu être sauvé on fait disparaître son entreprise.

On aboutit alors à une réforme qui n’a pas réussi.

Loi du 13 juillet 1967.

L’idée est qu’il faut envisager différemment la situation de l’entreprise avec ses critères à elle et la situation du débiteur avec d’autres critères.

Si l’entreprise est viable sur le plan économique on va prononcer contre l’entreprise le règlement judiciaire qui va se terminer par un concordat destiné à redresser l’entreprise en difficulté.

Le dirigeant de l’entreprise, ou il a commis des fautes, alors on prononce contre lui une sanction à savoir la faillite professionnel ou il est « innocent » et on le laisse exercer son activité.

L’autre apporte de cette loi, c’est de valoriser le concordat, donner au créancier chirographaire plus d’importance et impliqué créancier muni de garanti dans la procédure.

Il est étonnant d’avoir attendu 1967 pour arriver à cette idée qu’il fallait sauver entreprise en difficulté selon des critères économiques.

En ce sens cette loi n’a réussi ni à ce que les créanciers soient payés ni à ce que l’entreprise soit sauvée.

Globalement la loi été trop ambitieuse, elle voulait à la fois obtenir paiement des créanciers et sauver l’entreprise.

Qui va payer redressement de l’entreprise, c’est le créancier. Or one ne peut à la fois payer créancier et faire marcher l’entreprise.

Pourquoi la loi n’a pas marché

_1973 : 1^er choc pétrolier, des grandes entreprises tombent en difficulté, des pans entiers de l’économie disparaissent. La loi de 1967 n’était pas adaptée à des sinistres aussi importants.

_Lorsque les entreprises étaient de plus en plus en difficulté et que le chômage faisait jour l’Etat devient de plus en plus cet Etat providence : levée d’impôt, prise de garantie, sécurité sociale de plus en plus sollicitée.

_Loi de 1967 a commencé à toucher aux créanciers munis de garantie. Donc les créanciers cherchent de nouvelles garanties, la plupart fondées sur le droit de propriété.

Comment sauver une entreprise en difficulté lorsque la plupart de ses actifs n’existent pas puisque on a fait appelle à des entreprises de crédit bail ? Comment payer créancier lorsque passif privilégié du trésor prend une part importante ?

Cette loi comportait une erreur importante : elle ne faisait aucun cas des salariés

Ordonnance du 23 spetembre1967, réforme qui consiste à prévenir entreprise en difficulté.

A partir du moment où Etat ne peut plus être indifférente au sort des entreprises on assiste à une déprivatisation de la question.

Etat libéral : on donne plus de pouvoir aux créanciers

Etat d’économie dirigée : on va essayé de sauver l’entreprise pour la richesse économique et sociale qu’elle représente. C’est l’option de la loi de 1984-1985.

Il y a trois volets :

Loi du 1^er mars 1984: établit des mesures préventives pour ne pas que l’entreprise aille à l’état de cessation de paiement

Article 1 : il est institué une procédure de redressement judiciaire destiné à sauvegarder l’entreprise, à maintenir l’activité de l’emploi et à l’apurement du passif.

Loi de 25 janvier 1985:

– On se préoccupe surtout de l’entreprise, on va la regarder fonctionner, comprendre pourquoi elle a des difficultés, rôle de l’administrateur judiciaire et du juge va être important.

– Le rôle du tribunal est fondamental, c’est lui qui va décider.

– Le ministère public est chargé de défendre l’ordre public

– On se préoccupe de la situation des salariés, il s’agit désormais des créanciers d’emploi représenter dans la procédure, ils ont parfois des voies de recours.

– Rôle extrêmement amoindri des créanciers.

Il est naïf de croire que l’on peut maintenir les emplois en maintenant l’activité

Réforme de 1994 : on redonne du pouvoir au créancier ayant des garanties

Loi de juillet 2005 : on a eu l’idée dans cette loi que outre manche tout était mieux

Une autre règle illustrant le caractère collectif du droit des entreprises en difficultés : le débiteur a l’interdiction de payer les créanciers dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure collective.

Tous doivent en principe se soumettre à une formalité de déclaration si ils veulent être payés.

Une fois la déclaration faite, une vérification est faite pour être sûr que le débiteur doit bien ces sommes là.

La loi dit dans quel ordre ils seront payés, qui sera payé en premier.

Les créanciers qui ont aidés l’entreprise alors qu’elle allait mal ont une priorité.

Dans certains cas, le caractère collectif de la procédure s’illustre aussi par le fait que le débiteur ne peut plus gérer son patrimoine librement et même parfois il en est dessaisit. C’est le cas principalement quand il y a liquidation judiciaire.

On dit que les procédures collectives provoquent une saisie collective des biens du débiteur.

Pour ce qui est des fonctions du droit des entreprises en difficultés :

v Fonction répressive

Avant, celui qui ne pouvait plus payer ses créanciers devait être éliminé du circuit économique et puni.

On ne peut plus dire que la raison aujourd’hui de notre droit est de punir celui qui est défaillant. Il reste que quand il y a malhonnêteté des sanctions existent.

v Fonction dégagée est celle de règlement.

On essaye de permettre que les créanciers soient payés de leur créance de la manière la plus équitable possible.

Dans la loi de 1985, cette fonction de règlement a été considérablement amoindrie.

Quand la loi fixe les objectifs, on ne parle par de règlement des créanciers mais d’apurement du passif donc pas nécessairement payer mais rayer le passif.

Alors que loi de 1994 a tentée de restaurée cette fonction de règlement car les créanciers étaient tellement mal traités que les crédits étaient devenus très difficiles.

v Fonction est celle de sauvegarde de l’entreprise

Là l’accent est mis sur l’outil même de l’entreprise.

Loi de 1985 a eut comme premier objectif celui de la sauvegarde et on le retrouve dans la nouvelle loi du 26 juillet 2005.

Le législateur veut mettre l’accent sur la prévention en développant des mécanismes de prévention de la cessation de paiement.

Comparaison loi de 1985 et loi de 2005 :

Loi de janvier 1985: il fallait savoir si l’entreprise était ou non en cessation des paiements. C’était ça le critère. C’est à dire que l’entreprise a des difficultés telles qu’elle ne peut plus payer des dettes qui sont pourtant exigibles.

vQuand l’entreprise n’est pas en cessation de paiement :

Elle peut discuter avec ses créanciers.

Le législateur a mis en place des mécanismes pour que l’entreprise puisse discuter avec ses créanciers mais avec un petit contrôle pour qu’il ne soit pas tout seul.

• Premier mécanisme: administration provisoire= a titre provisoire on demande au juge de nommer un administrateur pour remettre en place des dirigeants. Comme les dirigeants sont remplacés par l’administrateur provisoire, cet administrateur doit être inscrit au RCS.

Le problème est que ce n’est plus confidentiel.

• Deuxième mécanisme: mandat ad hoc = création des tribunaux de commerce. Les dirigeants sont en place mais l’entreprise est en difficulté et pour aider l’entreprise et les dirigeants, les tribunaux de commerce se sont donnés le pouvoir pour nommer un mandataire ad hoc qui va accompagner l’entreprise avec les dirigeants face aux créanciers.

C’est pour mettre un professionnel aux cotés des dirigeants.

Loi 26 juillet 1945 a instaurée un mini statut concernant le mandat ad hoc.

• Troisième mécanisme: loi 1^er mars 1984 met en place le règlement amiable= l’entreprise n’est pas en cessation de paiement mais grosses difficultés et il faut faire quelque chose.

C’est l’entrepreneur qui doit aller voir le juge pour lui demander d’ouvrir une procédure de règlement amiable. Le juge nomme un conciliateur. Ce conciliateur pouvait demander la suspension des poursuites et sa mission était de favoriser le bon fonctionnement de l’entreprise et de faciliter la conclusion d’accord avec tout ou partie des créanciers et cet accord devait ou pouvait être homologué par le tribunal.

–> Depuis loi de 2005:ne s’appelle plus procédure de règlement amiable s’appelle conciliation et ne comporte pas tous les caractères traditionnels d’une procédure collective.

Outre le changement de nom, le tribunal va nommer un conciliateur dont le but est aussi d’aider dans le fonctionnement de l’entreprise et d’aboutir à un accord et si accord il y a une homologation sera possible. Mais ce qui est nouveaux c’est que l’entreprise pourra solliciter une conciliation alors même qu’il sera en cessation de paiement mais à condition que ce soit depuis 45 jours maximum art L611-4 et s. Code de commerce.

La nouvelle loi qui s’appelle loi de sauvegarde des entreprises, apporte des modifications à toutes les procédures et crée une nouvelle procédure qui est la procédure de sauvegarde à coté de la liquidation judiciaire et du redressement judiciaire. Cette procédure n’est ouverte qu’aux entreprises qui ne sont pas en cessation des paiements.

Mais cette procédure de sauvegarde ressemble considérablement à la liquidation judiciaire.

Cette procédure est souvent appelée procédure de redressement judiciaire anticipé.

Idée est qu’il n’y a que l’entrepreneur qui peut demander la sauvegarde. Alors que si liquidation les créanciers peuvent saisir le tribunal.

vQuand l’entreprise est en cessation de paiement :

Dans ce cas l’entrepreneur doit se soumettre au contrôle du juge dans un délai de 15 jours en déposant au tribunal un bilan.

Là le tribunal avait 2 possibilités:

— Soit il considérait qu’il n’y avait pas d’espoir que l’entreprise soit sauvée et dans ce cas le tribunal ouvrait une liquidation judiciaire.

Le débiteur est dessaisit de la gestion de ses biens et c’est le liquidateur qui s’en charge.

Ou bien l’entreprise a cessé toute activité et on liquide, on vend les actifs de l’entreprise.

Les biens sont vendus de manière isolée.

Ou bien l’entreprise avait plus de production et donc il est possible de céder plusieurs branches d’activité (= cession d’unité de production)

— Soit le tribunal considère qu’il y a possibilité de maintenir l’entreprise et dans ce cas le tribunal ouvrait une procédure de redressement judiciaire.

Il y a une palette c’est à dire que le dirigeant peut rester à la tête de ses affaires mais un administrateur va être nommé pour le surveiller.

S’ouvre une période d’observation durant laquelle l’entreprise continue de fonctionner.

Les contrats vont être poursuis et un bilan économique, social, environnemental va être dressé et ensuite on va décider.

Si les choses se sont dégradées, il se peut que le redressement se transforme et le redressement va se transformer en liquidation.

Si le bilan montre qu’il y a des possibilités de sauver l’entreprise, il va être arrêté par le tribunal un plan de redressement.

Par ex : le tribunal peut imposer des délais de paiements, on peut solliciter des remises de dettes.

Ce plan pouvait prendre 2 formes :

Plan de continuation = c’est à dire que l’entreprise va continuer d’être exploitée par le même acteur de l’entreprise (la même personne morale). Mais il se peut que les associés changent.

Plan de cession = on vend l’entreprise. L’idée est de dire en réalité il y a une richesse dans l’entreprise mais ceux qui sont en place ne sont plus à la hauteur et cet outil économique peut prospérer mais dans d’autres mains. Le tribunal peut ordonner la cession de l’entreprise à un entrepreneur qui a fait des offres et dans ce cas l’outil économique demeure mais avec des modifications profondes.

–> Depuis la loi du 26 juillet 2005 rend la frontière beaucoup plus floue.

Demeure, sous l’empire de la loi de sauvegarde, la procédure de liquidation judiciaire et la procédure de redressement judiciaire qui toutes deux supposent que l’entreprise soit en cessation de paiement.

Désormais, quand on veut céder l’entreprise, le cadre naturel devient la liquidation judiciaire.

La liquidation judiciaire a pour objectif de liquider ou de maintenir l’entreprise entre les mains de quelqu’un d’autre donc de céder l’entreprise.

Le redressement judiciaire a pour vocation de se clore par un plan de redressement (ancien plan de continuation).

La loi de 2005 a été soumise au contrôle du conseil constitutionnel qui a été saisit de 2 dispositions :

– dans le cadre de la conciliation pour rupture d’égalité = rejeté

– concernant l’art 650-1 du code de commerce: « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subits du fait des concours consentis sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou si moyens disproportionnés à ceux ci». L’idée est de mettre un cadre à la responsabilité des créanciers pour ne pas qu’ils aient peur de voir leur responsabilité engagée en cas de soutient dit abusif.

Conseil d’ouvrage Philippe PETEL : procédure collectives DALLOZ collection cours.

Il existe trois fonctions répressives, de règlement et de redressement de sauvegarde des entreprises. Mais aussi Michel JEANTIN et Jane PAGES propose une autre fonction : al fonction concurrentielle. Les deux dernières fonction ne donnent pas de bons résultats.

Pour ce qui est du sauvetage, nombreuses sont les entreprises qui ferment et sont reprises par des repreneurs.

Soit le droit est absurde soit il faut une autre fonction. Nous sommes dans un contexte économique dans lequel les entreprises doivent en permanence s’adapter aux conditions évolutives du marché. Cette nécessité de s’adapter lorsque l’on est en présence d’une entreprise saine se réalise par le biais du droit des sociétés, et donc le droit des fusions et des scissions. Lorsque au contraire on est en présence d’une entreprise qui connaît des difficultés la restructuration de l’entreprise face aux enjeux concurrentiels se fait dans le cadre de ce droit des entreprises en difficulté. Dans cette approche le droit des entreprises en difficulté a une fonction concurrentielle, il est au service de l’économie de marché et répond aux besoins des entreprises de s’adapter.

Genèse de la loi de 2005:

Le processus est long, il a démarré en 1998, pendant tout ce temps de nombreuses concertations ont eu lieu, c’est l’idée que la loi est le fruit de concertation aussi bien de milieux professionnels, que de milieux universitaires et du milieux judiciaires.

Deux avant projets : en 2003 et janvier 2004

12 mai 2004 un projet de loi est déposé au conseil des ministres. Le gouvernement déclare l’urgence sur ce projet en mars 2005, ce qui signifie que l’on a une seule vraie lecture par chambre. Le projet a été définitivement adopté le 13 juillet. Le conseil constitutionnel a rendu sa décision le 22 juillet sur deux amendements contestés. Publication au J.O le 27 avec une entrée en vigueur prévu au 1^er janvier 2006.

Il y a des modifications concernant sanctions applicables entrée en vigueur dès le 27 juillet 32005. Pour les procédure en cours loi de 1985 et pour es procédure ouverte à compter du 1^er janvier, loi de 2005. Le décret a été pris le 28 décembre 2005.

Les grandes lignes de la loi:

1. La loi nouvelle se veut une incitation à la négociation. Cela s’illustre par différent changement dans le règlement amiable que l’on appelle la conciliation. De plus la création de cette procédure nouvelle qui est la sauvegarde, il y a un redressement judiciaire anticipée alors que l’on n’est pas encore en cessation des paiements.
2. Souci de modifier la césure entre redressement judiciaire et liquidation judiciaire.

Le redressement judiciaire qui s’adresse à des entreprises en cessation de paiement est le cadre naturel pour adopter un plan de continuation, on réorganise mais le débiteur reste en place.

La liquidation judiciaire ne sert plus à éliminer l’entreprise, elle devient un cadre naturel pour la cession de l’entreprise, elle demeure mais entre les mains d’un autre. Au lieu que avant c’était dans le redressement judiciaire.

3. Volonté général d’accélérer les procédures mais spécialement pour la liquidation judiciaire puisqu’il y a création du liquidation judiciaire simplifiée.
4. Rénovation du régime des sanctions et en particulier le législateur a supprimé un certain nombre de cas où une procédure était ouverte systématiquement.
5. Extinction du domaine de ce droit des entreprises en difficulté aux personnes physiques exerçant une activité professionnel indépendante civile.

• · LIVRE 1 : LA DETECTION DES DIFFICULTES
• · Chapitre I : Détection par l’information comptable et divers registre
• · Chapitre II : La détection par les procédure d’alerte.
• · LIVRE 2 :LESTRAITEMENTSADMINISTRATIFS
• · LIVRE 3 : LES TRAITEMENTS HYBRIDES
• · Chapitre I : L’administration provisoire et le mandat ad hoc
• · Section 1 : Administration provisoire
• · Section 2 : Le mandat ad hoc
• · Chapitre 2 : La conciliation
• · Section 1- le domaine d’application de la procédure de conciliation
• · §1 Nature de l’entité
• · §2 La situation de l’entité (= entreprise):
• · Section 2 : Processus préalable à l’accord
• ·§1 saisine du président du tribunal
• · §2 la décision du président du tribunal
• · Section 3 : l’accord et ses suites
• ·§1 la conclusion de l’accord amiable
• · §2. Les suites de l’accord
• · LIVRE 4 : TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTES
• · Partie I : L’ouverture de la procédure collective
• ·Titre 1. Les conditions de fond
• · Sous titre 1 : Les condition tenant à la qualité de la personne du débiteur
• · Chapitre I : Quelles personnes physiques
• · Section 1 : Les cas de figures simples
• ·§1. L’entrepreneur individuel commerçant
• · §2. L’artisan
• · §3. L’entrepreneur individuel agriculteur
• · §4. Les autres professionnels indépendants
• · Section 2 : Les cas de figures complexes.
• ·§1. Entrepreneur individuel qui a cessé son activité
• · §2 l’entrepreneur est frappé d’une interdiction d’exercer sa profession
• · §3 L’entrepreneur individuel est un incapable.
• · §4 L’entrepreneur individuel est marié
• · Chapitre 2 : quelles personnes morales ?
• ·Section 1 : Les personnes morales de droit privé
• · §1. Les cas généraux
• · §2 Les cas particuliers
• · Section 2 : La procédure de la personne morale peut avoir des effets sur ses membres et sur ses dirigeants
• · Sous titre 2 : les conditions tenant à la situation du débiteur
• · Chapitre 1 : Le débiteur est en cessation des paiements
• · Section 1 : Le passif exigible L631-1
• ·§1. La nature des dettes qui composent le passif exigible
• · Section 2 : L’actif disponible de l’art L631-1
• · Section 3 : L’impossibilité de faire face
• · Chapitre 2 : le débiteur n’est pas en cessation des paiements
• · TITRE II : LE JUGEMENT D’OUVERTURE DE LA STRUCTURE
• ·Sous titre 1 : la saisine du tribunal et la préparation du jugement
• ·Chapitre 1 : La saisine du tribunal
• ·Section 1 : L’auteur de la saisine
• · Section 2 : La juridiction saisie
• ·Sous section I : La compétence d’attribution ou compétence matérielle
• · Sous section II : La compétence territoriale
• · Chapitre 2 : la préparation du jugement
• · Sous titre 2 : Le jugement d’ouverture
• ·Chapitre 1 : Le contenu variable du jugement d’ouverture
• ·Section 1 : La constatation de la cessation de paiement
• · Section 2 : Détermination de la procédure à ouvrir
• · Section 3 : Fixation de la durée de la période d’observation
• · Section 4 : Désignation d’organes de la procédure
• · Chapitre II : Efficacité du jugement d’ouverture
• ·Section 1 : Le jugement d’ouverture : un jugement constitutif opposable à tous
• · Section 2 : Mesures de publicité du jugement d’ouverture et mesures d’information individuelles.
• · Section 3 : Les possibilités de remise en cause de l’efficacité du jugement
• · PARTIE 2 : LE SORT DU DEBITEUR ET DE SES PARTENAIRES
• ·SOUS PARTIE 1 : LE SORT DU DEBITEUR
• ·Titre 1 : Le sort du débiteur pris comme entreprise
• ·Sous titre 1 : Le débiteur est en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde
• ·Chapitre I : Du jugement d’ouverture à l’arrêté du plan : la période d’observation
• · Section 1 : La poursuite de l’activité durant la période d’observation
• · Sous section 1 : L’option en matière de continuation des contrats en cours
• · Sous section 2. Les avantages conférés aux titulaires de certaines créances nées après le jugement d’ouverture.
• · §1. Le domaine d’application de L 622-17.
• · §2. Le contenu et la nature des avantages conférés par L622-17
• · Sous Section 3 : la réalisation d’un bien durant la période d’observation
• · §1. La réalisation d’un bien non grevé d’une sûreté
• · §2. La réalisation d’un bien grevé d’une sûreté
• · Section 2 : l’élaboration du bilan économique et social et environnemental et projet de plan
• ·§1. L’élaboration du bilan économique, social et environnemental
• · §2. Le projet de plan
• · Chapitre II : Arrêté et exécution du plan
• ·Section 1 : Le jugement arrêtant le plan
• · Section 2 : L’exécution, la modification et l’inexécution du plan
• · Sous Titre 2 : Le débiteur est en liquidation judiciaire
• ·Section 1 : le jugement prononçant la liquidation judiciaire
• · Section 2 : Les effets du prononcé de la liquidation judiciaire
• · Chapitre 2. Les opérations de liquidation judiciaire.
• · §1. La vente de biens isolés.
• · §2. La cession d’entreprise.
• · Section 2 : Le règlement du passif
• · Chapitre 3 : La clôture de la liquidation judiciaire
• · Section 1 : étude générale
• · Section 2 : indications particulières : clôture pour insuffisance d’actifs.
• · SOUS PARTIE II : le sort des partenaires du débiteur
• · Titre 1 : le sort des créanciers antérieurs
• · Chapitre 1 : un gel des poursuites des créanciers antérieurs
• · Chapitre 2 : un gel des créances antérieures
• · Section 1 : L’immutabilité des créances antérieures
• · Section 2 : Fixation des créances antérieures
• · Sous section 1 : La déclaration de créance
• · Sous section 2 : Les suites de la déclaration de créance
• · Titre 2 : le sort des propriétaires de meubles

LIVRE 1 : LA DETECTION DES DIFFICULTES

C’est la loi du 1^er mars 1984 qui a introduit de véritable mécanisme de détection des difficultés des entreprises.

Loi du 10 juin 1994 a perfectionné les dispositifs existants, le but étant d’améliorer information sur al santé financière des entreprises.

La loi de 2005 apporte sa pierre à ses dispositifs.

Chapitre I : Détection par l’information comptable et divers registre

La comptabilité c’est un mécanisme qui tend à donner une image chiffrée de l’activité de l’entreprise de ses résultats mais aussi de ses avoirs et de ce qu’elle doit.

Tout commerçant doit tenir sa comptabilité peu importe qu’elle soit personne physique ou personne morale, art L123-12 et suivants du code. En revanche pour les entreprises civiles, elles ne sont pas astreintes à la tenue systématique d’une comptabilité.

Art L612-1 impose désormais aux personnes morales non commerçantes ayant une activité économique de tenir une comptabilité mais seulement si elles atteignent une certaine dimension.

Il faut atteindre deux des trois seuils suivant pour que l’obligation joue :

_50 salariés

_CA hors 3millions 100 mille euros

_Total de 1 Million 500 mille euros.

Définition de l’activité économique ? Un syndicat a-t-il une activité économique ? Une congrégation religieuse a-t-elle une activité économique ? –> NON

Ces personnes morales doivent lorsque la comptabilité est obligatoire désigner un commissaire aux comptes.

La loi de 1984 a posé une autre obligation à savoir une comptabilité prévisionnelle. Le but étant d’éclairer sur la gestion future de l’entreprise. Les entreprises tenues d’avoir une comptabilité prévisionnelle doivent répondre à des seuils encore plus élevés, 300 salariés ou CA de 18 millions d’euros au moins. Ces seuils sont jugés beaucoup trop élevés. Sur ce point al loi de 2005 n’a rien changé. En plus il n’y a pas de sanction particulière si document prévisionnel ne sont pas établis.

Pour que l’info passe il faut procéder à la publicité de celle-ci. Certaines entreprises sont tenues de publier leur compte par un dépôt au greffe du tribunal et ces comptes seront annexés au registre du commerce et des sociétés.

Pour toutes les personne morale cette obligation de dépôt de compte doit être faut dans le mois qui suit l’approbation. Sarl et SA doivent déposer leur compte. En pratique 60% des société ne déposent pas leur compte contre 64% des SNC. Le législateur a tenté de mettre en place mécanisme d’injonction pour que dirigeants déposent leur compte.

Dans le décret de 2005, une disposition dit que tout intéressé peut demander au président du tribunal compétent de désigner un mandataire en vu de suppléer à al carence de l’entreprise.

La loi sur les nouvelles régulation économique dit que c’est le ministère de l’économie qui peut demande au président du tribunal d’enjoindre au dirigeant sous astreinte de déposer les comptes.

La loi de 2005 donne au président du tribunal la possibilité de se saisir pour prendre l’injonction.

Les registres:

On les trouve au greffe. L’un d’eux recueille déclaration du trésor public et de la sécurité sociale pour leurs créances impayées. Jusque là des seuils étaient fixés, la loi de 2005 a pour l’instant écarté les seuils. Cette déclaration se fait tous les semestres, les société ont intérêt Donc le TP et la sécu peuvent déposer toutes les créances quelque soit le montant.

Autre registre enregistre les nantissements sur les fonds de commerce, sur les matériels et l’outillage, le privilège qu’à un vendeur de fond de commerce, et aussi certaines opérations de crédit-bail.

Dernier registre : celui des protêt et de la déclaration faite en cas de non paiement des chèques et des effet de commerce.

Chapitre II : La détection par les procédure d’alerte.

Il s’agit dans tous les cas envisagés par le législateur d’alerter les dirigeants, les chefs d’entreprises, de sonner l’alarme de les interroger pour les inciter à agir sur les difficultés qui semblent se profiler.

Qui doit le faire ?

–> Le commissaire au compte (article L234-1 du code de commerce pour les SA ;

L234-2 pour les autres sociétés commerciales ; pour les JIE article L251-15 ; pour les personnes morales de droit privé non commerçantes L612-3 et spécialement L612-4 pour les associations.)

Les associés ont uniquement droit aux informations que la loi énumère. L221-8 poules société de personne SNC SCS+ 1855 code civil pour les sociétés civiles.

Pour les SA on ne peut interroger les dirigeants que si on a 5% de part c’est l’article L225-232 pour société par actions et cela que deux fois par exercice.

L223-36 pour les SARL il n y a pas de minimum de capital sociale à détenir.

Qu’il s’agisse du commissaire au compte ou des associés, les procédures d’alerte peuvent être initiées si initiateur révèle un fait de nature à compromettre continuité de l’exploitation.

Le président du tribunal pourra être informé de ce principe.

Les salariés de l’entreprise peuvent-il dire aux dirigeants qu’ils existent un fait de nature à compromettre continuité de l’exploitation, le droit des entreprise en difficulté il n’y a rien dans le droit des société non plus, il faut regarder dans le code du travail, dit rien mais l’article L432-5 du code du travail

Le président du TGI a la possibilité d’alerter si faits de nature à compromettre continuité de l’exploitation, L611-2 du code de commerce.

On constate qu’il n’y a pas de sanction. L’existence d’une procédure d’alerte est symbolique de l’autorité du pouvoir judiciaire.

Les associations peuvent également sonner l’alerte, groupement d’intervention (?) agrée entreprises peuvent agréer si elle le souhaite. Leur objet est de fournir à leur adhérent une analyse de leur situation financière, ils ont reçu un agrément du préfet. Les membres de ce groupement sont tenus au secret professionnel et tenu de sonner l’alerte dès lors qu’il existe des indices de difficulté.

LIVRE 2 :LESTRAITEMENTSADMINISTRATIFS

Comme la défaillance n’est pas considérée comme une affaire privée il existe différente possibilité d’établir des plans avec des services administratifs.

Il existe des aides indirectes qui sont fournies par les pouvoirs publics. Et en particulier dans chaque département il existe une commission qui réunit les chefs de services des caisses de sécurité sociales de services fiscaux (+service douanier). Ces commissions peuvent se saisir elle-même ou être saisi par l’entreprise qui a des difficultés. Le but étant d’établir un plan d’échelonnement des dettes de l’entreprise. Pour que le plan soit adopté il faut que l’unanimité des membres de la commission l’adopte.

Il y a des aides directes qui peuvent prendre la forme de subvention accordée à l’entreprise, il peut s’agir de prêt participatif. Ces prêts ont un rang dans l

Société de développement régional. Il existe deux structures :

CODEFI comité départementale d’examen des problèmes de financement des entreprises. Il n’existe plus les CORRI pendant des CODEFI au niveau régional

Il existe un CIRI comité interministériel de restructuration industrielle.

Il peuvent donner des aides directes mais participent aussi à al négociation de l’entreprise avec les créanciers.

Le problème avec les aides c’est que ce sont des aides publiques et que la commission européenne a son mot à dire lorsque l’aide en question est susceptible d’influer sur les échanges entre les Etats membres.

Dans Air Liberté et ALSTOM, al commission à demander à al France de revoir leur copie car les aides publiques sont interdites lorsqu’elle risque d’avoir une incidence au niveau communautaire.

LIVRE 3 : LES TRAITEMENTS HYBRIDES

Ce qui caractérise ces modes c’est le caractère amiable car les créanciers sont appelés à négocier mais si ils ne veulent pas on ne peut pas les obliger. Le juge a des degrés divers intervient nécessairement.

Chapitre I : L’administration provisoire et le mandat ad hoc

Aussi bien l’administration que le mandat ad hoc ce sont les présidents de tribunal de commerce qui ont eu l’idée de les mettre en marge des textes. Aujourd’hui le législateur a consacré cette idée.

Si l’entreprise est en difficulté et que l’on la laisse négocier toute seule avec ces créanciers on court le risque que cette entreprise se défende mal. Il se peut que l’entreprise prenne des décisions qui franchissent la limite de l’honnêteté. Risque de comportement frauduleux. C’est aussi prendre le risque que certains créanciers en profitent, que les présents profitent de l’absence d’autres. Risque que l’accord conclu ne soit pas valable pour tous et que l’accord soit sans utilité.

Pour toutes ces raisons juges et législateur essaye de mettre en place des mécanismes.

Section 1 : Administration provisoire

C’est une invention des présidents de tribunaux de commerce. Les présidents utilisent administration provisoire par exemple pour syndic de copropriété.

Le procédé consiste pour le juge à nommer un professionnel avec la mission d’administrer, de gérer les entreprises au lieu et place de ses dirigeants.

La désignation se fait sur requête, de façon contradictoire donc il y a un référé. A l’origine procédé été utilisé pour entreprise paralysée. On est dans une situation de blocage. Ensuite les praticiens ont estimé que ce procédé pouvait être utilisé donc certains dirigeant en accord avec les associés démissionnait et demandait au président de désigner un administrateur.

Le problème c’est que puisque les dirigeants ne sont plus en place, l’administrateur devient en quelque sorte le dirigeant donc il faut une publicité –> limite du procédé car publicité des difficultés de l’entreprise.

Section 2 : Le mandat ad hoc

Le juge va nommer un professionnel. Le mandataire n’est pas investi d’une mission générale d’administration de l’entreprise, il ne se substitue pas aux dirigeants qui restent en place. Procédé beaucoup plus discret. Le mandataire est investi d’une mission ad hoc et une mission de juste mesure. Mission en fonction des difficultés spécifiques de l’entreprise.

On considère que présence d’un mandataire ad hoc peut favoriser la négociation.

La loi du 26 juillet 2005 consacre désormais un article autonome au mandat ad hoc, c’est l’art L611-3 le président du tribunal de commerce ou du TGI peut à la demande du représentant dans l’entreprise déterminé un mandataire ad hoc dont il détermine la mission.

Les termes du texte donnent peu d’indication comme les personnes pouvant être conciliateurs, ses missions et durées de mission. C’est une lacune volontaire. Le législateur a voulu lui laisser toute sa souplesse et d’adapter ses missions de mandat ad hoc aux besoins qui leur sont soumis.

Malgré tout, le texte donne des indications et la loi de 2005 a posé quelques règles concernant les incompatibilités. Il y a des indications sur la rémunération car c’est une source de contentieux. La loi a posé une règle de confidentialité.

L’article L611-3 dit que le président du TGI peut à le demande de l’entreprise déterminer un mandataire ad hoc.

Certains auteurs estimaient que ce mandat pouvait être demandé par eux mais aussi reconnaître au président du tribunal le pouvoir de se reconnaître d’office ce pouvoir.

L’article L611-3 ne prévoit pas cette possibilité. Les choses ne se passent pas devant le tribunal.

La demande qui est faite ne s’inscrit pas dans un litige, la demande est une requête et la décision prise par le juge unique est une ordonnance.

Désormais quelques règles sur ce mandat :

— Les incompatibilités

Le législateur dans l’article L611-13 pose 2 séries d’incompatibilités :

–> Cas où on envisagerait de nommer une personne qui dans une période récente (au cours des 24 mois précédents) a perçu une rémunération, ou un paiement du débiteur mais aussi d’une personne qui contrôle ce débiteur ou d’une personne qui est contrôlée par le débiteur.

On ne peut pas être nommé conciliateur non plus, quand on reçoit une somme d’un créancier du débiteur. Cela joue aussi lorsqu’elle vient d’une personne qui contrôle le créancier ou d’une personne qui est contrôlée le créancier.

Si on est désigné, il faut prouver que l’on est conforme à ces interdictions.

–> Les juges consulaires (juges du tribunal de commerce élus par les commerçants) on leur interdit d’être nommé mandataire ad hoc car il serait au coté d’une entreprise et dans ce cas il n’y aurait plus d’impartialité.

Cette incompatibilité dure encore 5 ans après qu’un tel juge ait cessé ses fonctions.

La rémunération des ces mandataires ad hoc et ces conciliateurs : L611-14.

Ce qui résulte du texte est la volonté de faire que la rémunération soit acceptée par le débiteur.

Le président du tribunal doit dès l’origine fixer les conditions de la rémunération. Le décret donne les critères de base et le montant maximal de cette rémunération. La loi pose qu’il faut un accord du débiteur. Il n’y a donc pas de tarif, il faut que la débiteur soit à même d’apprécier ce que va lui coûter la désignation d’un mandataire ou conciliateur.

Si la rémunération ne lui plait pas, cela entraîne la question de savoir si on est dans une relation contractuelle.

En fin de mission, c’est le président du tribunal qui fixe la prestation définitive. Sa décision est susceptible d’un recours sous un mois.

La loi de 2005 sur ce mandat ad hoc consacre une obligation de confidentialité duquel il découle que toute personne appelée à un mandat ad hoc est tenu à la confidentialité. ( L611-15) sa violation st susceptible d’engager la responsabilité civile de celui qui ne respecte pas. Celui qui est tenu à une obligation plus forte c’est-à-dire professionnelle est tenu à une responsabilité civile et pénale.

Arrêt de 1999 qui avait reconnu une telle obligation de confidentialité.

Chapitre 2 : La conciliation

Avant la loi de juillet 2005, la conciliation existait mais sous la dénomination « règlement amiable » qui avait été crée par une loi du 1^er mars 1984.

Cette nouvelle appellation apporte des conséquences et des modifications de règles.

Ces règles se trouvent dans les articles L611-4 à L611-15, la procédure de conciliation est spécifiquement dédiée à la conclusion d’un accord du débiteur avec les créanciers.

Donc si une entité est en difficulté mais que ces difficultés ne peuvent trouver de solutions, il faut se diriger vers l’administration provisoire ou autre mais pas vers la conciliation.

La conciliation est seulement là pour favoriser un accord avec les créanciers.

On est en présence de procédure de conciliation car la loi organise des étapes auxquelles il faut se plier. Elle contraste ave l’administration provisoire et le mandat ad hoc qui sont souples.

Mais ce n’est pas une procédure collective car quand on est dans une procédure collective cela veut dire qu’à l’ouverture des de celle-ci les créanciers vont être soumis à une discipline collective, tout comme le débiteur.

Elle est donc différente de la sauvegarde, redressement judiciaire.

Elle se veut souple.

Section 1- le domaine d’application de la procédure de conciliation

Il est vaste est s’est élargit avec la loi de juillet 2005.

Les textes sont les articles L611-4 et L611-5. Ces textes donnent des indications sur la nature des entités qui sont susceptibles de demander l’ouverture d’une conciliation.

• 1 Nature de l’entité

Les textes visent des personnes. Une conciliation n’est envisageable qu’en présence de sujets de droit.

1. A) Les personnes physiques

= le texte vise des personnes physiques qui exercent à titre indépendant une activité commerciale, artisanale, professionnelle. Il vise toutes les entreprises individuelles.

Toutes les entreprises individuelles peuvent demander l’ouverture de conciliation.

Cela concerne toutes les activités libérales, même ministérielles.

Exceptions : Les agriculteurs bénéficient d’une procédure différente. Ils sont soumis à l’article L351-1 du code rural. Cette procédure peut être ouverte à la demande du créancier de l’agriculteur.

1. B) Les personnes morales de droit privé

Elles peuvent ouvrir la procédure de conciliation alors qu’elles ne sont pas forcement des entreprises.

• 2 La situation de l’entité (= entreprise):

Jusque là, le règlement amiable n’était ouvert que si l’entreprise n’était pas en cessation de paiements.

La loi de juillet 2005 a permis aux entreprises qui sont en cessation de paiements de rester dans le cadre de la conciliation ? Aujourd’hui, pendant 45 jours, le débiteur peut réfléchir à rester dans un cadre amiable ou se tourner vers le redressement judiciaire.

Même si l’entreprise a en face d’elle des difficultés, elle pourra invoquer la conciliation et tenter de résoudre ses difficultés avec les créanciers

1. A) l’absence de cessation de paiement

Il est possible de demander une conciliation si on connaît une difficulté juridique, économique, financière, avérée ou prévisible.

Le texte dit avéré ou prévisible, ainsi le législateur permet l’ouverture d’une conciliation le plus en amont possible.

Aujourd’hui, il y a 2 branches :

–> Quand il n’y a pas de cessation des paiements : il y a la conciliation et la sauvegarde.

Entre conciliation et sauvegarde : dans la conciliation la procédure n’est pas collective alors qu’elle l’est dans la sauvegarde.

Le pouvoir du juge dans la conciliation n’a pas le même poids que dans la sauvegarde procédure collective où son rôle est plus important.

Si je choisis la conciliation je sur et certain de rester à la tête de mon entreprise. Ce conciliateur va être là pour m’aider à négocier mais je suis maître chez moi.

Dans la sauvegarde, ceux qui sont à la tête de l’entreprise le reste mais parfois un administrateur judiciaire est nommé et peux avoir une mission de surveillance or le conciliateur ne surveille pas il ne fait que négocier.

L’administrateur dans le cadre d’une sauvegarde peut être investit d’une mission d’assistance.

Si je demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, du fait de l’ouverture de cette procédure, toutes les poursuites en paiement de sommes d’argent sont suspendues. Dans la conciliation je n’ai pas cet avantage.

Dans la sauvegarde, tout de suite une publicité est faite car l’ouverture de la procédure de sauvegarde est publiée. Alors que la conciliation, quand elle est ouverte, reste assez discrète.

A l’issu de la conciliation il se peut qu’un accord soit trouvé avec les créanciers.

Avec la sauvegarde c’est possible aussi.

Dans la conciliation, est-ce que les personnes physiques et les personne morales, les coobligés, les garants autonomes et les cautions peuvent se prévaloir de ces accords ?

Oui.

Pour ce qui est de la sauvegarde, il n’y a que les personnes physiques, cautions, coobligés et garants autonomes qui pourront s’en prévaloir.

1. B) L’entreprise est en cessation des paiements depuis 45 jours maximum

On est en cessation de paiement on a donc le choix entre la conciliation et le redressement judiciaire.

Quels vont être ses critères de choix ?

Suspension provisoire des poursuites ou pas de suspension provisoire des poursuites.

En cas de redressement judiciaire, si un administrateur est nommé, ses mission ne peuvent être que soit une mission d’assistance, soit une mission de représentation c’est à dire qu’en cas de redressement l’administrateur peut être conduit à évincer le chef d’entreprise ou les dirigeants de la personne morale. Le débiteur est dessaisit.

Section 2 : Processus préalable à l’accord

• 1 saisine du président du tribunal

Seule l’entreprise concernée, le chef d’entreprise ou les dirigeants de la personne morale peuvent seuls décider de saisir le président pour obtenir l’ouverture d’une procédure de conciliation. Cette demande doit être motivée (+cf art 15 du décret du 28 décembre 2005).

Le président du tribunal compétent est selon le cas le président du tribunal de commerce pour les commerçants et pour les artisans. Dans les autres cas c’est le président du TGI.

• 2 la décision du président du tribunal

Le tribunal est saisit d’une demande d’ouverture de procédure de conciliation. La loi lui donne un véritable pouvoir d’investigation. Art L611-6 renvoi à l’art L611-2 I al 2 du code de commerce.

Une fois informé, le président va rendre sa décision.

– Il peut rejeter la demande car cessation de paiement depuis plus de 45 jours.

– Il peut rejeter la demande si elle lui parait inopportune.

– Il admet l’ouverture d’une procédure de conciliation il nomme alors un conciliateur.

L’entreprise qui demande la conciliation peut demander un conciliateur et si c’est la loi qui nomme un conciliateur, on peut récuser ce conciliateur.

Il n’y a pas de recours contre cette décision d’ouverture de la procédure de conciliation.

Le ministère public en est informé.

En cas de refus il y a un recours : appel sous délai de 10 jours.

Quand procédure de conciliation ouverte, il n’y a pas de possibilité d’obtenir du juge une suspension provisoire des poursuites.

Malgré tout, art 244-1 et s., on peut demander au tribunal de nous accorder un délai de grâce.

Une procédure ne peut pas être intentée si une conciliation est déjà ouverte, c’est une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Section 3 : l’accord et ses suites

• 1 la conclusion de l’accord amiable

C’est le débiteur et le conciliateur qui sont cote à cote et qui vont essayer d’évaluer la situation de l’entreprise puis les négociations commencent.

Si on veut on peut essayer de négocier avec tous les créanciers mais la loi précise qu’il faut d’abord négocier avec les créanciers principaux et ensuite on peut négocier avec les autres cocontractants.

-Si pas d’accord conclu, on peut en rester là sauf en cas de cessation de paiements.

-Si un accord est conclu, on y trouvera généralement des remises de dettes, des délais accordés par les créanciers et parfois ce sont des nouveaux contrats qui sont mis en place.

Il faut juste que le contrat de droit commun soit consigné par écrit.

• 2. Les suites de l’accord

Une fois que l’accord est conclu, on peut en rester là. Mais il est possible de demander au président du tribunal de procéder à la constatation de l’accord mais il est possible d’envisager une suite différente car il est possible de saisir le tribunal lui même d’une demande en homologation de l’accord.

A] Constatation de l’accord par le président

Le président va être saisit sur requête du débiteur et des créanciers signataires. Intérêt = cette ordonnance va se voir apposée par le greffier la formule exécutoire.

Pour obtenir cette constatation, il faut que l’entreprise en difficulté fasse une déclaration certifiant qu’il ne se trouvait plus en cas de cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord.

28/02/06

1. B] Homologation de l’accord
2. Ne peut être obtenue que si le débiteur la demande. C’est tirer un trait sur l’absence de publicité.
3. Les conditions pour obtenir l’homologation
   • Le débiteur doit le demander, c’est facultatif. En pratique il n’est pas exclut que si qui conclut l’accord avec le débiteur lui dise qu’il conclut l’accord sous couvert d’homologation.
   • Article L611-8 du code de commerce II : l’homologation ne peut intervenir que si le débiteur n’est pas en cessation de paiement ou en l’est plus.
   • La loi impose que l’accord soit de nature a assuré la pérennité de l’activité de l’entreprise. Cela veut dire qu’un accord qui permettrait seulement de passer un cap mais qui ne permettrait pas de sauvegarder dans le temps la pérennité de l’entreprise ne devra pas être homologuée.
   • L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Il va de soi que les créanciers non signataires conservent leur droit de poursuivre le débiteur.

Possibilité d’accorder un délai au débiteur poursuivi par un créancier non signataire. Article 244-1 et suivants.

1. L’homologation va protéger certains partenaires à l’accord du débiteur. En elle-même l’homologation risque fort de porter atteinte au droit des non signataires.

1. La décision d’homologation

C’est le tribunal qui a compétence. C’est un jugement rendu contradictoirement et en particulier le tribunal doit entendre le débiteur les parties à l’accord, les représentants de l’entreprise ou des délégués du personnel si il y en a pas et aussi le conciliateur et le ministère public et au-delà la loi dit que le tribunal a la faculté d’entendre toute autre personne dont l’audition lui paraît utile.

Ce jugement va être notifié au débiteur, au signataire de l’accord et il est communiqué au conciliateur et au ministère public. S’il y a un commissaire au compte l’accord lui est aussi transmis. Une certaine publicité de ce jugement est assuré, il et déposé au greffe et des avis sont publiés au BODAC et dans un journal d’annonce légale.

1. Ce qui en sont pas d’accord avec cette homologation peuvent faire une tierce opposition et ce dans un délai de dix jours. Articles 611-10 et 611-11.
2. Les effets de l’homologation
   • L’homologation met fin à al procédure de conciliation
   • L’homologation provoque une suspension des poursuites individuelles visant à obtenir le paiement des créances objet de l’accord. Bénéficie de cette suspension aussi bien le débiteur que les co-obligés, les garants et cautions.
   • Si le débiteur était interdit à une interdiction d’émettre des chèques, l’homologation lève cette interdiction.
   • Lorsque ultérieurement une procédure collective ou une liquidation judiciaire est ouverte à l’égard du débiteur, le tribunal de la procédure doit tenir compte de la décision d’homologation pour fixer la date de la cessation de paiement. Implicitement le jugement d’homologation a force de chose jugée.
   • Le tribunal peut utiliser les articles 1244-1 et suivants du code civil pour accomplir des délais au débiteur qui serait poursuivi par les non signataires. Il y a une application particulière de ces textes dans ce contexte, on ne peut utiliser 1244-1 et suivants à l’encontre du trésor public. Le tribunal peut accorde des délais même pour les dettes fiscales et sociales.
   • L’homologation fait naître un privilège en faveur de certains signataires de l’accord homologué. Article L611-11. Les créanciers sont soumis à une discipline et droit de la liquidation judiciaire et du redressement judiciaire fixe un ordre un petit différent selon que l’on soit en redressement ou en liquidation judiciaire :

1. Il y a d’abord le super privilège des salaires valable dans les deux cas,
2. ensuite il y a les frais de justice, idem dans les deux cas,
3. ensuite on a les créanciers dont la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture pour les besoins de l’entreprise (pour le redressement judiciaire).
4. Viennent ensuite des créances nées avant l’ouverture du jugement mais couvertes par des sûretés. (Redressement judiciaire)

– Lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire il y a inversion entre 3et 4.

– Le privilège de conciliation s’insère entre 2et 3. Bénéficie de ce privilège ceux qui apportent de l’argent frais sauf pour les actionnaires et les associés. Les associés si apportent de l’argent doivent le faire non pas en augmentation de capital mais un apporte en compte courant. Sont visés aussi ceux qui apportent des nouveaux biens ou des nouveaux services en vue d’assurer la poursuite de l’activité et sa pérennité. Si l’entreprise en difficulté est une entreprise individuelle, les emprunts domestiques sont hors circuit.

Observations:

Article L650-1 « les créanciers ne peuvent être tenus responsables des préjudices pour concours des crédits consentis»

Si ultérieurement une procédure de redressement judiciaire ou de sauvegarde est ouverte l’article L611-12 indique que cette procédure met fin de plein droit à l’accord constaté et homologué. Dans ce cas les créanciers recouvrent leur créance et les sûretés déduction faite de ce qu’ils ont pu percevoir.

LIVRE 4 : TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTES

Les créanciers ne peuvent plus agir pour obtenir paiement. Si on s’en tient à la sauvegarde et au redressement judiciaire, on a des arts très détaillés.

Les textes sur la sauvegarde renvoient aux règles de redressement judiciaire. Le législateur a transférer les textes sur le redressement judiciaire dans la sauvegarde, on veut q la sauvegarde soit attractive, il y a donc des avantages q l’on retrouvent dans la sauvegarde.

En sauvegarde on n’est pas ne cessation des paiements alors q dans la redressement judiciaire oui.

Partie I : L’ouverture de la procédure collective

Titre 1. Les conditions de fond

Les textes qui déterminent les conditions de fonds sont

L 620-2 : sauvegarde

L 631-2 : redressement judiciaire

L 640-2 : liquidation judiciaire

Pour pouvoir bénéficier d’une procédure collective il faut regarder le débiteur lui-même, il faut s’attacher à la qualité du débiteur.

Sous titre 1 : Les condition tenant à la qualité de la personne du débiteur

Entre 1967 et aujourd’hui le paysage a évolué pour les personnes physiques

Chapitre I : Quelles personnes physiques

Toutes les personnes physiques qui sont des entrepreneurs individuels. Une personne qui exerce une activité économique en son nom et son compte.

Depuis la loi Boorlo d’août 2003 l’entrepreneur peut bénéficier d’une annulation de sa dette

Section 1 : Les cas de figures simples

• 1. L’entrepreneur individuel commerçant

Article L121-1 «Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle».

Encore faut-il les accomplir en leur nom et pour leur compte. Ainsi un dirigeant de société ne peut être considéré comme commerçant.

Il sera commerçant même si il n’est pas inscrit son RCS. A défaut de RCS, le commerçant ne pourra invoquer sa qualité de commerçant mais les tiers peuvent lui opposer sa qualité de commerçant. Le commerçant de fait ne pourrait pas demander l’ouverture d’une procédure collective mais un créancier pourrait lui assigner.

• 2. L’artisan

Toute personne immatriculé au répertoire des métiers. Le problème est que des personnes inscrites au répertoire des métiers ne sont pas artisans.

Un artisan est normalement quelqu’un qui fait un travail manuel et le fait lui-même sans ou avec peu de salariés.

La jurisprudence laisse penser qu’il peut y avoir à al limite cinq salariés au-delà on devient commerçant. La loi sur la réglementation des métiers dit que ça peut aller jusqu’à 10 salariés. La définition de l’artisan n’est pas la même selon que l’on regarde la jurisprudence ou la loi de 1986 sur la règlementation des métiers.

Loi 2005 : peu importe que la personne soit inscrite ou nom au répertoire des métiers. Tous les artisans sont visés.

• 3. L’entrepreneur individuel agriculteur

Voir le code rural L311-1 pour la définition de l’agriculteur. Les agriculteurs doivent s’immatriculer au registre de l’agriculture mais l’absence d’inscription n’emporte pas préjudice.

Lorsque l’agriculteur est en cessation de paiement et que c’est un créancier qui veut lui soumettre un redressement judiciaire, la loi lui impose (au créancier) de saisir préalablement le juge d’une demande de conciliation. Dispositif original et critiqué.

• 4. Les autres professionnels indépendants

Pas de définition dans la loi de ce qu’est un professionnel libéral, on dit qu’ils fournissent des prestations intellectuelles.

Problème du dentiste, du gérant d’auto-école…

Les promoteurs immobiliers entre dans cette catégorie des professionnels indépendants. En ce qui concerne les professionnels libéraux, avant loi 2005, ils étaient soumis aux procédures collectives car ils avaient fait le choix d’être en société civile.

Section 2 : Les cas de figures complexes.

• 1. Entrepreneur individuel qui a cessé son activité

Ce cas de figure n’intéresse q l’hypo d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.

Entrepreneur individuel qui est en cessation de paiement et cesse son activité.

Question : est possible d’ouvrir un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire ?

La sauvegarde est hors sujet car ici il y a cessation des paiements.

L’entrepreneur ayant cesser son activité n’est plus commerçant donc est ce quand même possible d’ouvrir une procédure judiciaire ?

La loi admet qu’en dépit de l’arrêt de l’activité un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire peuvent être ouvertes dès q la cessation des paiements s’est produite avant l’arrêt de l’activité.

A] Cas de la cessation simple de l’activité

La loi fait une distinction entre le commerçant ou non.

L’entrepreneur est un commerçant

L 631-5.

Si le commerçant est immatriculé au RCS, il s’est fait radié de ce registre du fait de l’arrêt de l’activité. Dans ce cas la procédure peut s’ouvrir mais il faut q le tribu soit saisi dans la délai d’un an.

La jurisprudence considère q l’ex commerçant ne peut pas demander lui-même l’ouverture de la procédure, il faut q ce soit un créancier par ex.

La cour de cassation a jugé q le délai d’un an était fixe.

Si le commerçant omet de se faire radier :

Dans ce cas du fait qu’il est toujours immatriculé, joue une présomption de commercialité. Il est toujours présumé commerçant et présomption irréfragable. L’ex commerçant ne peut pas la renverser et donc la délai d’un an ne peut pas démarrer.

Il peut donc toujours faire l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’un redressement judiciaire.

Si ne s’est jamais fait immatriculé au RCS ;

Il est commerçant de fait. Le délai d’un an ne peut jamais courir donc on peut ouvrir une procédure judiciaire sans qu’il n’y ait de délai.

Les professionnels indépendants non commerçants

Délai d’un an pour saisir le tribunal. Le point de départ c la cessation d’activité.

B] Le cas de la cessation d’activité due au décès de l’entrepreneur

L 631-3 al 2.

Pas de distinction si on est en présence d’un commerçant ou non. Le législateur fait quand même une différence selon l’auteur de la saisine.

Si créanciers ou ministère public qui sont auteurs :

On retrouve le délai d’un an à compter du décès.

Le cas spécial : si c l’héritier de l’entrepreneur :

Il n’y a pas de délai depuis la loi de 2004.

A quoi ça sert d’ouvrir une procédure collective alors qu décès de l’entrepreneur ?

Le patrimoine est transmis aux héritiers et concerne le passif et l’actif. Si il y a cessation des paiements veut dire q l’entrepreneur n’avait plus de liquidité pour payer les dettes mais veut pas dire pour autant qu’il était insolvable. Si l’héritier récupère l’actif et le passif de l’entreprise, certes en cessations de paiements, mes créanciers vont être contents mais les créanciers du défunt eux vont se trouver avec les créanciers de l’héritier. Les créanciers du défunt peuvent avoir intérêt à demander l’ouverture d’une procédure collective car celle-ci va isoler les biens venants du défunt. C tout à leur avantage car biens vont être réservés aux créanciers du défunt. Les créanciers de l’héritier ne pourront pas se recouvrir sur ces biens.

En revanche les biens de l’héritiers dont il disposait avant la succession sont le gage de tous les créanciers, donc réserve aussi pour les créanciers du défunt les biens de l’héritier.

La procédure collective est donc intéressante pour les créanciers de la succession, c’est à dire du défunt.

Les créanciers du défunt ont la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure collective.

Les biens du défunt sont les gage des seuls créanciers de la succession du défunt alors que

Les biens qu’avait l’héritier avant le décès sont le gage de tous les créanciers aussi bien ceux de l’héritier lui même que ceux du défunt.

Dans le cas inverse, l’héritier est en bonne situation et un héritage lui tombe dessus sans qu’il sache ce qu’il y a dedans, le droit civil lui donne la possibilité de ne pas accepter purement et simplement la succession = il peut accepter sous bénéfice d’inventaire.

L’acceptation sous bénéfice d’inventaire va procéder à une séparation et une fois cet inventaire, l’héritier pourra prendre un parti définitif. Le problème est qu’il y a des délais à respecter que ceux dans lesquels on peut demander l’ouverture d’une procédure collective.

Si l’héritier sans invoquer le bénéfice de l’inventaire et qu’il se retrouve devant, en héritage, une société en cessation de paiements, il pourra recourir à la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure collective qui suspendra les poursuites. Sinon il va se trouver seul face à tous les créanciers, les siens et ceux du défunt.

• 2 l’entrepreneur est frappé d’une interdiction d’exercer sa profession

Un entrepreneur était condamné et ne pouvait plus exercer. La violation de l’interdiction n’a pas d’incidence sur la possibilité d’ouvrir une procédure collective à son encontre. La question est celle de savoir si celui qui a fraudé peut demander l’ouverture d’une procédure collective.

Art L123-8: il ne peut se prévaloir des règles parce qu’il est en faute.

• 3 L’entrepreneur individuel est un incapable.

La solution traditionnelle est que l’incapable ne peut pas être soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire mais chambre commerciale dans deux arrêts du 8 décembre 1998, la cour de cassation semble avoir remis en cause cette solution.

• 4 L’entrepreneur individuel est marié

Savoir quelles sont les répercutions sur son conjoint ?

Femme :

– elle n’est pas soumise à la procédure collective car elle n’est pas entrepreneur.

– Mais quand leur régime est celui de la communauté, chaque époux peut avoir des biens qui lui sont propres. Pendant le mariage, ils peuvent acquérir des biens communs.

– Principe : quand l’un des époux conclus des contrats ou commet des fautes, il engage ses biens propres et les biens communs.

– Elle n’a pas eu d’activité indépendante, mais elle a pu conclure des contrats et être débitrice. La règle : dès qu’elle devient débitrice elle engage ses biens propres et ses biens communs.

Les créanciers de l’épouse peuvent s’attaquer aux biens propres mais ils ne peuvent se payer sur les biens communs car la procédure collective bloque le patrimoine commun.

Les poursuites sont suspendues à l’encontre des biens communs. Donc l’épouse n’est pas soumise à la procédure collective.

Si elle veut faire un emprunt, une partie du gage va être soumise à la procédure collective.

– Si il a eu besoin d’un emprunt pour des besoins de trésorerie, les 2 époux souscrivent, ils sont coobligés. Ils sont tous deux débiteurs de leurs biens propres et communs.

– Il y a une procédure collective et donc une suspension des poursuites mais à l’égard de quels biens ?

Homme : entrepreneur

– est soumis à la procédure collective.

– -Mais quand leur régime est celui de la communauté, chaque époux peut avoir des biens qui lui sont propres. Pendant le mariage, ils peuvent acquérir des biens communs.

Principe: quand l’un des époux conclus des contrats ou commet des fautes, il engage ses biens propres et les biens communs

-l’entrepreneur étant soumis à la procédure collective ce sont tous ses biens propres et ses droits communs qui sont impliqués dans la procédure collective. Les dettes qu’il a souscrits, les créanciers vont déclarer leurs créances.

– si il a eu besoin d’un emprunt pour des besoins de trésorerie, les 2 époux souscrivent, ils sont coobligés. Ils sont tous deux débiteurs de leurs biens propres et communs.

– Il y a une procédure collective et donc une suspension des poursuites mais à l’égard de quels biens ?

Si la procédure se termine par une liquidation judiciaire, pour insuffisance d’actifs. Dans ce cas, la loi dit que l’on met une croix sur le passif, on l’efface et l’entrepreneur va pouvoir repartir du bon pied. La femme ne bénéficie pas de cette règle. Si le débiteur ne reste plus débiteur, elle peut le rester. Alors, les créanciers peuvent continuer à la poursuivre.

Il se peut que l’épouse elle même ait conclu des contrats et qu’elle soit aussi débitrice de son coté.

Les créanciers de l’épouse, si ils veulent s’attaquer à ses biens propres pas de problème mais si ils veulent saisir un bien commun ils ne pourront pas car la procédure collective les en empêchent.

Les créanciers de l’épouse, en tant qu’ils voudraient être entendu concernant les biens communs doivent se soumettre à la procédure collective.

– Si l’entrepreneur a besoin de trésorerie il va souscrire un emprunt et la femme va devoir souscrire cet emprunt avec le mari.

Si on a une procédure collective, on a suspension des poursuites mais à l’égard de quels biens ?

C’est le mari qui est soumis à la procédure collective donc suspension des poursuites à l’égard du mari mais pas de la femme.

– Si la procédure collective s’achève par une liquidation judiciaire avec une insuffisance d’actifs.

Dans ce cas, sauf quand l’entrepreneur est de mauvaise foi, la loi dit, quand il y a clôture de la liquidation judiciaire aces insuffisance d’actif, on met une croix sur le passé et l’entrepreneur va pouvoir repartir du bon pied, mais la femme ne bénéficie pas de cela.

Si l’entrepreneur n’est plus débiteur la femme reste débitrice. Si elle a des biens propres les créanciers vont pouvoir les saisir.

Chapitre 2 : quelles personnes morales ?

Section 1 : Les personnes morales de droit privé

Réponse : toute personne morale de droit privé.

L620-2, 631-2, 641-2.

• 1. Les cas généraux

Sont exclus tous les groupements qui ne sont pas des personnes morales.

Dans ces différents cas, on ne peut pas soumettre le groupement à la procédure collective, il va falloir vérifier si chaque membre rempli les conditions pour ouvrir cas par cas une procédure collective.

On ne peut pas soumettre un groupe de société à une procédure collective.

Il faut que ce soit une personne morale de droit privé.

Parmi les personnes morales de droit privé, en ce qui concerne les syndicats de copropriétaire, c’est la loi de 1994 qui organise le traitement des difficultés d’un syndicat de copropriétaire.

Pour la même raison, à savoir le caractère obligatoire, on s’est posé la question de savoir si les comités d’entreprise doivent être soumis au livre 6.

• 2 Les cas particuliers

Si une société se transforme: une SNC qui se transforme en SARL, la transformation n’affecte pas la personnalité juridique donc il est parfaitement possible d’ouvrir une procédure de liquidation ou de redressement judiciaire.

Si on a une société qui est dissoute, on peut aussi ouvrir une procédure à son égard car c’est une société qui va prendre fin mais qui n’est pas encore finie = donc possible.

L631-5 : nous donne une indication pour les personnes morales : on peut même saisir le tribunal dans un délai d’un an à compter de la radiation du RCS laquelle ne peut intervenir qu’à la suite de la publication de clôture des opérations.

Hypothèse de la fictivité de la personne morale: c’est la jurisprudence qui a créée cette possibilité en l’absence de textes et en 2005, le législateur a consacré cette possibilité dans l’art L621-2 mais le texte se borne à dire que c’est possible de se fonder sur la fictivité.

De ce fait tout se peut.

On est dans le cas où la société n’est qu’une façade, son existence n’est pas réelle ce n’est qu’une apparence et elle cache derrière cette apparence un animateur qui utilise la société comme un artifice.

Pour établir la fictivité, la jurisprudence a recours à la méthode du faisceau d’indices.

La jurisprudence marque toujours la différence entre la fictivité et le cas où une société est simplement dépendante d’une autre.

En droit des entreprises en difficultés, la cour de cassation a dit que quand on est en présence d’une société fictive on est face à une société inexistante.

Ce qui permet au juge de percer cette fictivité de la personne morale pour atteindre le véritable acteur.

–> La procédure ouverte contre la personne morale fictive va être étendue au véritable acteur et on n’aura qu’une seule procédure qui englobera les 2 puisqu’en réalité ils ne font qu’un.

Cette possibilité d’étendre la procédure d’une personne à une autre fondée sur la fictivité est distincte d’un autre cas d’extension qui est fondé sur la confusion de patrimoine.

C’est la jurisprudence qui a créée cette extension et le législateur a consacré cette jurisprudence dans l’art L621-2.

Mais il y a une confusion de leurs patrimoines car ces 2 sujets de droit ont des relations patrimoniales désordonnées.

Ex : cas de prestation non rémunérée ou emprunt pas remboursé.

Dans ce cas, la procédure collective qui est ouverte à l’égard d’une société va être étendue à l’autre société et elles vont être toutes 2 soumises à une procédure unique.

Le législateur quand il a consacré cette jurisprudence d’extension, le fait non seulement en cas de redressement et de liquidation judiciaire mais aussi en cas de sauvegarde.

Le problème est qu’en faisant cela, le tribunal va devoir envisager la situation des 2 entités et si la seconde société est en cessation des paiements, il est possible que le législateur en déduise que la première société est aussi en cessation de paiements.

Section 2 : La procédure de la personne morale peut avoir des effets sur ses membres et sur ses dirigeants

La procédure de la personne atteint elle ses membres et ses dirigeants.

Loi de 2005 a modifié les choses: en ce qui concerne les associées il y avait une règle selon laquelle les associés tenus indéfiniment et solidairement du passif sociale étaient automatiquement soumis à une procédure collective quand la personne morale était elle même soumise à une telle procédure. Touchait les associés de société en nom collectif, les associés en commandité et les associées de société civile professionnelle.

Cette règle a été supprimée par loi de 2005.

Ses membres restent tenus des dettes de la société. S’ils ne paient pas, selon qu’ils sont eux même des entreprises ou pas ils pourront être soumis à la procédure des entreprises en difficultés ou à la procédure de surendettement.

En ce qui concerne les dirigeants : le principe majeur est que en elle-même, la procédure collective de la personne morale ne provoque pas de procédure collective à l’égard des dirigeants.

Avant l’entrée en vigueur de la loi de 2005, quand les dirigeants avaient commis des fautes, il y avait un texte, qui, à titre de sanction, permettait le prononcé d’une procédure collective à l’égard des dirigeants.

Cette possibilité est abrogée, l’idée étant que les procédures collectives ne sont plus faites pour sanctionner mais pour traiter les difficultés.

Sous titre 2 : les conditions tenant à la situation du débiteur

Il y a une condition : on ne pas être en procédure de conciliation en cours.

Si l’entrepreneur a fait le choix de la procédure de conciliation, celle ci va se dérouler sans qu’on puisse l’attraire devant une procédure collective.

Tant qu’on est en procédure de conciliation on laisse sa chance au débiteur.

On peut se retrouver en procédure collective si on est en cessation de paiement ou si on n’est pas en cessation des paiements.

Chapitre 1 : Le débiteur est en cessation des paiements

Si le débiteur est en cessation des paiements et qu’il n’est pas en conciliation : les procédures possible sont soit la liquidation judiciaire soit le redressement judiciaire.

L’art L631-1 est le premier texte sur le redressement judiciaire.

L640-1 : liquidation judiciaire.

Le fait que l’on trouve une définition de la cessation des paiements date de 1985.

Le législateur de 2005 a repris cette définition sans changements.

En ce qui concerne la preuve de la cessation des paiements =

Charge de la preuve : c’est celui qui demande l’ouverture de la procédure collective qui doit prouver la cessation des paiements mais le tribunal peut ouvrir une enquête.

La cessation des paiements est un fait et donc la preuve est libre.

Section 1 : Le passif exigible L631-1

• 1. La nature des dettes qui composent le passif exigible

C’est toute dette qui peut être prise en compte. Peu importe qu’il s’agisse d’une dette chirographaire ou assortie d’un privilège, que ce soit une dette contractuelle ou extra contractuelle, que ce soit une dette civile ou commerciale, que la dette soit professionnelle ou pas.

Avant 1967 on ne tenait compte que des dettes impayées qui avaient une nature commerciale.

La loi de 1967 a permis l’ouverture de procédure collective même si la dette impayée avait une nature civile.

• 2. Le caractère qui compose ces dettes

On retient qu’il faut que les dettes en questions soient certaines, liquides et exigibles.

Certaines:

Idée est que si il y a une discutions sur la dette et que le débiteur ne paye pas car il conteste la dette, on n’ouvrira pas de procédure collective contre lui.

Il faut vérifier que ce n’est pas un moyen dilatoire.

Liquide:

Il faut que ce soit chiffré ou au moins évaluable en argent.

Exigible:

Il faut que le terme soit échu.

Il ne faut pas que le débiteur ait obtenu des délais de paiements.

Un débiteur n’est pas en retard du seul fait de l’échéance du terme. Il faut que le débiteur ait été mis en demeure.

Si le terme est arrivé mais que le créancier n’a rien réclamé, la question s’est posée de savoir si ce n’est pas le créancier qui lui donne un délai supplémentaire.

Suffit il que le terme soit échu ou faut il que le terme soit échu et que le créancier ait réclamé son due en particulier par une mise en demeure.

La jurisprudence a attisée cette difficulté en se posant la question de savoir si on n’était pas est en présence du passif exigible ou du passif exigible et exigé.

–> Arrêt 28 avril 1918: le passif a prendre en considération est le passif exigible et exigé.

Cour de cassation a indiqué que désormais il fallait lire les textes autrement = on doit toujours tenir compte du passif exigible et pas forcement du passif exigé.

On tient compte de tout le passif exigible même si ce n’est pas exigé et c’est à celui qui prétend qu’il n’y a pas cessation des paiements de prouver que l’absence de réclamation d’un créancier constitue l’octroi d’un crédit supplémentaire.

Le principe reste bien que pour déterminer si une entreprise est en cessation de paiement il faut prendre en compte les dettes exigibles.

Section 2 : L’actif disponible de l’art L631-1

C’est l’actif qui est disponible à très court terme.

C’est ce qu’on a en caisse. C’est le solde créditeur des comptes et ce sont les biens, les titres qui sont susceptibles d’une conversion immédiate en argent.

Mais il faut aussi tenir compte pour mesurer l’actif de l’entreprise, des crédits dont cette entreprise dispose et si une entreprise a une réserve de crédit auprès d’un établissement bancaire la jurisprudence admet qu’il y a là des possibilités pour payer l’actif exigible.

Section 3 : L’impossibilité de faire face

La jurisprudence fait preuve de réalisme et elle distingue bien l’impossibilité de faire face et la gêne momentanée.

Cette impossibilité de faire face est une impossibilité actuelle de payer le passif exigible, c’est à dire que le débiteur est considéré comme étant en cessation des paiements même s’il prouve qu’il a des immeubles de grande valeur qui vont lui permettre de payer ses dettes.

Etre en cessation des paiements et être insolvable ce sont 2 choses.

Peu importe que l’on ne soit pas insolvable, on peut être en cessation des paiements.

Ne se confond pas non plus avec la situation irrémédiablement compromise.

On peut être en cessation des paiements sans être insolvable et sans être en situation irrémédiablement compromise.

On peut être en cessation des paiements et être insolvable sans être en situation irrémédiablement compromise car il se peut que, comptablement et en matière de bilans il n’y a rien mais, que l’entreprise ait des compétences et travaille dans un contexte économique porteur de telle sorte qu’il existe un véritable potentiel de développement et donc que de n’est pas irrémédiablement compromis.

Cas : le débiteur est insolvable et en situation irrémédiablement compromise mais en fait il n’est pas en cessation des paiements.

Cette hypothèse est celle dans laquelle le débiteur va masquer sa situation en utilisant des moyens dits frauduleux pour obtenir de la trésorerie. Mais quand le juge détecte la situation, il dit qu’il y a cessation des paiements.

Art L650-1 issue de la loi du 26 juillet 2005.

Ce texte nous dit que les créanciers ne peuvent être tenus responsable des préjudices subits du fait des concours consentis sauf exceptions (fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, si les garanties prises en contre partie de ces concours sont disproportionnées à ceux ci).

Il faut savoir qu’en pratique les actions n’étaient pas si nombreuses que cela.

Les jugements sur cette nouvelle disposition sont très partagés : les uns disent que cela va permettre d’ouvrir le robinet du crédit et d’autres disent que si vous soutenez une entreprise il y a un risque pour les établissements de crédits.

Conclusion:

Sur la notion de cessation des paiements : quand entreprise en difficulté est une banque , ces établissement de crédits ont une procédure particulière quand ils sont en difficulté et le code monétaire et financier art L613-26 al 1 donne une définition différente de la cessation : sont en cessation de paiements les entreprises qui ne sont pas en mesure d’assurer leur paiement immédiatement ou à terme rapproché.

Chapitre 2 : le débiteur n’est pas en cessation des paiements

Depuis la loi de 2005 le débiteur qui n’est pas en cessation des paiements peut tout de même revendiquer l’application d’une procédure collective : la sauvegarde.

Art L 620-1: il est institué une procédure de sauvegarde ouverte par le débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et de nature à le conduire à la cessation des paiements.

La crainte des personnes auditionnées par le parlement c’est que des entreprises en bonne santé utilise la procédure de sauvegarde pour licencier.

Certains disent qu’il ne s’agit pas de difficultés prévisibles il faut que les difficultés soient présente.

Il est dit qu’il faut que les difficultés en question soient de nature à conduire à la cessation des paiements.

Si je suis en cessation des paiements je ne peux pas bénéficier de la sauvegarde.

Il va falloir que le juge vérifie que l’entreprise a des difficultés suffisantes pour pouvoir bénéficier d’une sauvegarde car si l’entreprise est en trop bonne santé elle ne pourra pas en bénéficier.

TITRE II : LE JUGEMENT D’OUVERTURE DE LA STRUCTURE

Sous titre 1 : la saisine du tribunal et la préparation du jugement

Chapitre 1 : La saisine du tribunal

Section 1 : L’auteur de la saisine

• 1. Le débiteur

L’entreprise n’est pas en cessation des paiements.

Quand la procédure que l’on entend ouvrir est une procédure de sauvegarde, seul le débiteur peut demander cette ouverture.

La procédure de sauvegarde est à la disposition du seul débiteur.

En revanche, quand l’entreprise est en cessation des paiements, jusqu’à la loi de 2005, le débiteur dans ce cas devait demander l’ouverture d’une procédure collective (redressement ou liquidation).

Désormais, avec la loi de 2005, le débiteur qui est en cessation des paiements ne doit pas obligatoirement demander une procédure collective, l’entreprise a le choix avec la conciliation et ce choix doit être opéré par l’entreprise dans un délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements. Si le délai de 45 jours n’est pas respecté une sanction est prévue. Désormais c’est l’interdiction civile de gérer et même de contrôler les entreprises. Au-delà de cette sanction (article L635-8), le fait de ne pas déposer son bilan constitue une faute en terme de responsabilité civile et en conséquence il peut être déclaré responsable du préjudice qui en découle. Il existe une action spécifique en responsabilité : l’action en comblement de passif dite aussi action pour insuffisance de passif.

Cette action propre au droit des entreprises en difficulté permet de mettre à la charge du dirigeant d’une personne morale tout ou partie du passif de la personne morale. Ce droit spécial évince le droit commun et cette action est prévue à l’article L651-2.

Modalités de la saisine:

_Le débiteur doit consulter le comité d’entreprise à défaut le délégué du personnel. La violation de cette obligation constitue un délit : le délit d’entrave.

_La question se pose de savoir, qui a la qualité pour déclarer la cessation des paiements, c’est le tribunal mais c’est le représentant légal de la personne morale qui a compétence pour saisir le tribunal, en revanche un associé n’a pas qualité pour le faire. Si la personne qui a normalement qualité ne peut le faire elle peut se faire représenter mais il faut un pouvoir spécial, même si le représentant désigné est un avocat.

_Un certain nombre de pièce doit être communiqué, renvoi aux articles du décret, pour la sauvegarde –> article 50 du décret du 28 décembre 2005, pour le redressement judiciaire c’est l’article 170, pour la liquidation judiciaire c’est l’article 212.

Qu’advient-il si le débiteur manque de déposer tous les documents demandés par ces textes ? –> La demande ne sera pas irrecevable.

• 2. Un créancier

Le créancier ne peut pas saisir le tribunal lorsqu’il s’agit d’une procédure de sauvegarde. Les textes sont respectivement L631-5 pour le redressement judiciaire et L640-5 pour la liquidation judiciaire. La loi indique que la procédure peut être ouverte sur assignation d’un créancier quelque soit la nature de sa créance. Peu importe que ce soit une créance professionnelle ou privée. La créance doit être certaine liquide et exigible.

Le texte exige une assignation donc la voie de la requête est fermée car c’est une voie non contradictoire.

L’article 171 du décret de même que l’article 212 indique le contenu de la demande, de l’assignation.

Il existe une particularité lorsque l’entreprise en difficulté est une exploitation agricole. Le texte indique que lorsque l’entreprise en cessation de paiement est une exploitation agricole, le créancier doit demander l’ouverture d’une conciliation. Lorsqu’il assigne en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire il doit justifier de cette demande préalable.

Là où il y a un changement significatif dans le décret c’est que antérieurement l’assignation du créancier devait contenir l’indication des procédures et des voies d’exécution engagées pour le recouvrement de la créance.

Récemment la cour de cassation dans un arrêt du 1^er mars 2005 a jugé que le fait de ne pas respecter cette exigence rendait la demande irrecevable.

Avant loi de 1985 disait les procédures et voies d’exécution « éventuellement » engagées…, le décret de 2005 supprime cet « éventuellement ». Cette suppression était-elle significative ? L’arrêt de la cour de cassation le laisse penser. Cet arrêt est obsolète car l’exigence d’indication a disparu.

Ce qui est maintenu, c’est que la demande d’ouverture d’une procédure « à peine d’irrecevabilité doit être soulevée d’office, exclusif de toute autre demande ».

En 1985 cette disposition avait été introduite pour rompre avec la pratique de l’assignation pression utilisée couramment par des organismes tel que l’URSSAF. Certains créanciers assignaient en règlement, le but étant de faire pression.

L’idée qui préside à l’interdiction est reprise :

–> Soit le débiteur n’est pas en cessation de paiement et l’assignation est abusive même si c’est à titre subsidiaire.

–> Soit le débiteur est en cessation de paiement, et dans ce cas le débiteur n’a pas le droit de payer ce créancier car s’il est en cessation de paiement, il est dans une période suspecte, car en difficulté mais pas encore sous le contrôle du tribunal article L632-2 rendre annulable un tel paiement.

Même quand un créancier ne joint pas les deux demandes, et qu’il demande l’ouverture d’une procédure collective, sa responsabilité de créancier peut être engagée lorsqu’il a été démontré que c’est pour faire pression.

• 3. Originalité des procédure collectives : le tribunal peut se saisir d’office

Article L631-5 (redressement judiciaire) article 640-5 (liquidation judiciaire), et dans le décret de 2005, les articles sont respectivement 172 et 212.

Pour que le tribunal puisse se saisir d’office il faut qu’il ait des informations. Des informations sont centralisées au greffe et le juge y a accès, il y a d’autres moyens comme l’alerte du commissaire au compte ou du comité d’entreprise. Pour les informations au greffe la difficulté est de traiter les informations avec des moyens dont les tribunaux sont dépourvus.

La saisine d’office a une utilité pratique réelle. Lorsqu’il y a une assignation qui est irrégulière, le tribunal est obligé de déclarer l’irrégularité.

Lorsque le tribunal est saisi d’une demande en paiement, au vu du dossier il peut apparaître que l’entreprise est en cessation de paiement donc le tribunal peut se saisir d’office.

Cette possibilité de saisine d’office est ouverte au niveau de la cour d’appel, lorsqu’un jugement est annulé par la cour d’appel, elle peut elle-même ouvrir la procédure. On peut imaginer aussi le cas où le tribunal a ouvert une procédure collective alors que pas de cessation de paiement on fait recours devant la cour d’appel mais entre temps la situation s’est dégradée, la procédure a été ouverte à tort par le tribunal d’instance mais si la cessation de paiement est intervenue entre temps, la cour d’appel peut ouvrir la procédure.

• 4. Le procureur de la république

Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde il ne peut y avoir de saisine du tribunal par le procureur de la République.

Cette possibilité illustre l’importance accordée au ministère public dans les procédures, cette possibilité a été introduite par une loi du 15 octobre 1981, cette loi prise sous l’empire d’une loi de 1967 avait amplifié le rôle du ministère public en même temps que des outils en faveur du procureur de la République ont été développés. Si au cours de la procédure le rôle du ministère est incontestable, la saisine par le ministère reste rare.

Section 2 : La juridiction saisie

Sous section I : La compétence d’attribution ou compétence matérielle

En principe le tribunal de commerce est compétent si le débiteur est commerçant mais aussi pour les artisans.

En dehors des artisans c’est le TGI qui est compétent.

Pour les professions libérales, il existe les SEL (société d’exercice libéral). Les associés en exercice gardent le pouvoir.

SCP (société civile professionnelle): les associés sont tenus indéfiniment et solidairement du passif. Le législateur a généralisé la possibilité de continuer une profession libérale en groupe au sein de SARL, SA… mais pour marquer la différence, le législateur a dit qu’ils s’appelleraient SELARL au lieu de SARL, et SELAFA au lieu de SA. SELAS au lieu de SAS. Avant le but étaient que ne pouvaient s’associer que des gens déjà et encore en exercice. L’idée est qu’il y ait aussi bien des associés agissant que d’autres personnes qui puissent apporter des capitaux.

La loi de 1990 qui a ouvert cette possibilité l’a beaucoup conditionnée, en particulier la compétence du TGI. Forme hybride car à la fois forme commerciale et régime civil.

Autres règles particulières lorsqu’il y a extension de procédure. Il se peut que le débiteur (imaginons qu’il s’agisse d’un couple) à l’origine soit un professionnel commerçant donc normalement c’est le tribunal de commerce qui est compétent et si son épouse a une activité libérale c’est le TGI et si on s’aperçoit qu’il y a eu confusion des biens, il y aura extension de procédure et le tribunal initialement compétent, saisi le restera.

Sous section II : La compétence territoriale

Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou à défaut de siège, le centre principal de ses intérêts.

• 1. La compétence du tribunal du lieu du siège

Le siège c’est là où les décisions sont prises lorsqu’il s’agit d’une personne physique. D’après le décret de 2005, le siège est là où la personne physique a déclaré l’adresse du lieu de son activité.

Lorsqu’il s’agit d’une personne morale on se réfère au siège statutaire. Le décret de 2005 apporte une exception en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal. Une autre exception est prévue lorsque les intérêts en présence le justifient, le président du tribunal ou le ministère public peut saisir la cour d’appel pour que l’affaire soit renvoyée devant une autre juridiction de même nature compétente dans le ressort de la cour d’appel. Il peut s’agir d’intérêt économique.

• 2. Le tribunal compétent lorsque le débiteur n’a pas son siège en France : étude du règlement communautaire du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité 1346/2000

Quelques clés concernant le règlement communautaire du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité 1346/2000.

Ce règlement est directement applicable, il est entré en vigueur le 31 mai 2002. Il n’instaure pas une uniformisation des procédures. Pas de remise en cause des procédures existant dans les différents Etats membres. Il coordonne plus ou moins les procédures susceptibles d’être ouverte dans plusieurs Etats membres. L’hypothèse qu’il vise c’est que l’on est en présence d’une entreprise qui a le centre de ses intérêts principaux dans un Etat de la communauté mais possède des biens dans un ou plusieurs autres Etats membres.

A] Le champ d’application du règlement

Les personnes concernées par le règlement

Il faut que la personne ait le centre de ses intérêts principaux dans un Etat de l’union avec une exception le Danemark qui a choisit de ne pas prendre part au règlement. Le règlement a vocation à s’appliquer aux entreprises artisanales, commerciales sauf établissement de crédit et d’assurance. Il s’applique aussi aux particuliers.

les procédures visées

Il faut être en présence de procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraîne son dessaisissement partiel ou total ainsi que la désignation d’un syndic. On a trois conditions, mais le terme insolvabilité doit être entendu comme une entreprise en cessation de paiement.

L’insolvabilité: une entreprise en difficulté susceptible d’ouvrir une sauvegarde est-elle en insolvabilité ?

On peut en douter mais on constate que les Etats ont déclaré les procédures qu’ils considèrent comme répondant à ces critères. On a annexé un document qui établit une liste des procédures entrant dans ces trois conditions. Aujourd’hui la sauvegarde n’y est pas.

Dessaisissement partiel ou total du débiteur: la liquidation judiciaire répond à cette condition mais pas la conciliation. Le redressement judiciaire a été déclaré dans l’annexe par la France avec la nomination d’un administrateur judiciaire.

B] La compétence juridictionnelle et la loi applicable

Un débiteur a un siège social dans un Etat donné, et une succursale dans un autre Etat, et des biens dans un troisième Etat (dans lequel il n’exerce pas d’activité)

Dans le décret de 2005 celui-ci dit que le tribunal compétent est celui duquel loi étrangère débiteur a le centre principal de ses intérêts en France –> tribunal français compétence lorsque siège en France soit lorsque faute de siège si débiteur a un centre principal de ses intérêts.

Le seul fait d’avoir des biens en France ne suffit pas à reconnaître un centre d’intérêts. En revanche un tribunal français peut être compétent si le débiteur a une succursale en France.

Effet du jugement :

Deux théories : universalité de la procédure collective et théorie de la territorialité de la faillite

1. Universalité: lorsqu’une procédure est ouverte dans un Etat aucune autre procédure ne peut être ouverte dans un autre Etat membre. Donc l procédure collective doit produire ses effets sur tout le patrimoine du débiteur où que soient ses biens.
2. Territorialité de la faillite: il faudrait ouvrir autant de procédure qu’il y a d’Etats concernés. Il y aurait une sectorisation, chaque procédure ne produisant d’effet que sur le territoire en question.

Dans ses décisions les plus récentes la cour de cassation se fonde sur la théorie de l’universalité de la faillite.

Selon le règlement applicable sur le territoire communautaire le tribunal compétent pour ouvrir une procédure c’est celui où se situe le centre de ses intérêts principaux.

Le jugement rendu en France va s’imposer et doit être reconnu dans les autres Etats.

Dans certains cas le règlement permet l’ouverture de procédures dites secondaires dans les Etats où existe une succursale. Mais ces procédures secondaires en peuvent être que à des fins liquidatives et elles sont soumises à al procédure principale.

Ce qui agite la doctrine c’est la notion de centre d’intérêts principaux

C’est le siège statutaire mais l’on peut prouver que le centre des intérêts principaux n’est pas au niveau du siège. La difficulté s’est posée pour les groupes de société.

Exemple : société Rover –> SAS en France et SAS en Allemagne. Société mère située en Angleterre est en difficulté. Son siège statutaire est en France donc c’est que le centre de ses intérêts est en France.

Les juges ont dit que c’est vrai que le siège statutaire est supposé être le centre des intérêts principaux mais qui dirige, qui donne les instructions, les impulsions ? C’est la société mère et donc pour le juge anglais le centre des intérêts principaux (soit est envisagé de façon matérielle, soit de façon intellectuelle) est en Angleterre car la société mère y est.

Chapitre 2 : la préparation du jugement

On nomme un juge enquêteur au sein du tribunal pour recueillir tous les renseignements sur la situation financière de l’entreprise. La possibilité de nommer un juge antérieur n’était auparavant prévue que par le décret. La loi l’a introduite article L621-1

La loi impose une audition de l’autorité dont le professionnel dépend

Concernant la publicité des débats : traditionnellement la procédure se déroulait en conseil hors présence du public, est ce conforme au droit au procès équitable ?

Modification avec un cas général et un cas spécial :

_Généralement on reste en chambre du conseil mais une fois al procédure ouverte il est possible d’échapper à al confidentialité et de rendre les débats publics L662-3. Le ministère public et le président du tribunal peuvent en décider.

_Cas spécial, article L622-3 al2 : Possibilité de sanction ou d’action en réparation : dans ce cas les audiences sont publiques. Ce n’est que s’il y a une demande en sens contraire demandé par le débiteur que l’audience pourra se tenir en chambre du conseil.

Sous titre 2 : Le jugement d’ouverture

Chapitre 1 : Le contenu variable du jugement d’ouverture

Section 1 : La constatation de la cessation de paiement

• 1. Les règles de constatation et de fixation de la date de cessation de paiement

La procédure collective ne peut être ouverte que si la cessation de paiement existe lorsque le tribunal statue.

Le tribunal doit fixer un jour précis de la cessation de paiement s’il ne le fait pas L631-8 la cessation de paiement est censée être née au jour du jugement. La date peut être modifiée en saisissant le tribunal. L’administrateur, le mandat judiciaire ou le ministère public peuvent demander une modification après en avoir informé le débiteur. Autrement dit le débiteur ne peut pas demander la modification.

La demande doit être faite dans un délai d’un an à compter du jugement d’ouverture.

Le tribunal ne peut plus se saisir d’office. Voit plan détaillé

Enjeux de la fixation de la date : on sait que le débiteur en cessation de paiement doit la déclarer et faire un choix entre les procédures possibles dans les 45 jours qui suivent la cessation de paiement sinon risque de sanction.

• 2. Date de cessation de paiement et période suspecte

A] Intérêts des nullités de la période suspecte

Hypothèse de la période suspecte est que le débiteur est en grande difficulté et n’est pas encore sous le contrôle du tribunal

1. Avant 1985 les actes accomplis pouvaient être opposables. Depuis ils sont susceptibles d’annulation et ne sont plus valable entre les parties. Si l’acte est annulé il y a effacement, le débiteur récupère ce qu’il a pu remettre a son cocontractant.

1. B] Les conditions de la nullité

1. Conditions de fond

Article 1187 ne permet pas d’obtenir la nullité de l’acte, il faut que l’acte soit intervenu pendant la période suspecte.

1. Le débiteur devait prendre l’initiative pour al réalisation de l’acte dont on poursuivait la nullité ; la jurisprudence s’était affranchie de cette exigence, la loi de 2005 reprend la jurisprudence et dit que l’acte peut être annulé même si le débiteur n’a pas été un acteur. La jurisprudence avait admis que des actes fait sur le patrimoine commun par le conjoint pendant al période suspecte pouvait être annulé. Aujourd’hui cette jurisprudence peut se développer avec le soutien des termes de la loi issu du 26 juillet 2005.

1. Conditions procédurales

Qui peut agir ? –> Il s’agit d’une action attitrée, l’action ne peut valablement être intentée que par les personnes ou les organes que la loi désigne (L632-4). Le débiteur n’est pas cité parmi les personnes qui peuvent agir. Le ministère public peut agir.

Contre qui ? –> Le défendeur n’est pas le débiteur, action dirigé contre la personne qui a bénéficié de l’acte.

Tribunal compétent ? –> Tribunal qui a ouvert procédure de liquidation judiciaire

C] Distinction entre nullité de droit (nullités objectives) et nullité facultatives

Nullité de droit

L632-1 I.

Les actes considérés sont en eux-mêmes anormaux sans même chercher à savoir si les personnes concernées étaient de bonne ou mauvaise foi.

1° –> la jurisprudence a une acceptation assez large car on ne s’attend pas à ce que la jurisprudence fasse entrée dans cette catégorie les remises de dette

2° –> vise contrat déséquilibré. Le fait que le cocontractant ait oublié la présence de la cessation de paiement importe peu.

3° –> en présence d’un débiteur qui n’arrive pas à payer ses dettes arrivées à échéance et paie d’avance des dettes non échues. Souci de rétablir l’égalité, ce paiement dès lors qu’une action est intentée doit être annulé.

4° –> Même si la dette est échue elle sera nulle dès lors que le mode de paiement n’est pas communément admis dans les relations d’affaire.

Ex : dation en paiement pas très acceptée comme mode de paiement

5° –> art 2075-1 n’existe plus depuis ordonnance du 23 mars 2006 désormais 2350 du code civil. On peut obtenir annulation de la consignation.

6° –> sûreté réelle pour dette antérieurement contractée, Ex : le débiteur avait contracté une dette sans qu’une sûreté lui soit demandé puis ultérieurement le créancier tente d’obtenir une sûreté, ce créancier qui essaye d’obtenir un avantage verra cela annulé si c’est pendant la période suspecte

7° –> sont visés toutes les mesures conservatoires. Si la publicité est faite en période suspecte l’annulation est encourue

8° –> levée et revente d’options nulles si contractée en période suspecte

Nullité facultative

L632-1 II. =nullité facultative objective

–> Allongement de la période suspecte de principe pour les actes à titre gratuit six mois avant la cessation de paiement. On peut aller jusqu’à 24 mois. Pouvoir d’appréciation du tribunal.

L632-2 (al 1&2)=nullité facultative et subjective

Al 1 : –> Le juge va pouvoir s’il est saisi exercer un contrôle et le cas échéant rétablir l’égalité entre les créanciers et annulé le paiement d’une dette bien que arrivé à échéance

–> Tous les actes à titre onéreux sont susceptibles d’être annulés si conclut après la période suspecte

Dans ces deux cas qu’il s’agisse des paiements pour dette échue et des actes à titre onéreux, le bénéficiaire de l’acte doit avoir eu connaissance de la cessation de paiement.

Al 2 : –> Procédure d’exécution nullité facultative dès lors que celui qui l’a mené a agit en connaissance de la cessation de paiement.

Voir : ARRIGHI Les nouveaux cas de nullité de la période suspecte, gazette du palais 9 et 10 septembre 2005 p9.

Section 2 : Détermination de la procédure à ouvrir

Si l’entreprise est en difficulté mais pas en cessation de paiement on ne peut pas ouvrir une liquidation judiciaire ou un redressement judiciaire. Il ne peut s’agir que d’une procédure de sauvegarde.

Si on est en cessation de paiement, sous la loi de 1985 on devait obligatoirement ouvrir un redressement judiciaire. Mais en pratique les sociétés concernées avaient cessé toute activité donc il fallait faire à nouveau un jugement = perte de temps inutile. Donc en 1994 le législateur change la donne et dès le début on peut ouvrir une liquidation judiciaire.

L 640-1

Procédure de liquidation est destinée à mettre fin à l’activité et réaliser le patrimoine du débiteur, donc le « ou à réaliser le patrimoine du débiteur» est malvenu.

Avant la loi de sauvegarde on avait la liquidation judiciaire / le redressement judiciaire le redressement pouvait prendre la forme d’un plan de continuation ou un plan de cession. Dans la liquidation judiciaire on vend les biens soit isolément soit cession d’unité de production.

Pour réaliser l’actif on a deux possibilités :

_soit la cession globale

_soit cession séparée de ses biens.

Le plan de redressement ne peut plus être qu’un plan de continuation.

Lorsqu’il s’agit de céder l’entreprise, ce n’est plus un redressement mais une fin qui permet de régler les créanciers :

_soit vente de bien isolé

_soit cession globale de l’entreprise

Lorsqu’on ouvre un redressement judiciaire c’est qu’on espère une continuation sinon c’est une liquidation judiciaire qui doit être adoptée.

Le plan de redressement peut être pur et simple (l’activité marche, il faut licencier quelques salariés, que les créanciers laissent plus de temps)

Il peut être combiné avec des cessions partielles. L640-2 et suivants.

Avant la loi de 2005 il existait un régime général et un régime simplifié. Le premier ne s’applique qu’aux grandes entreprises. Le second aux entreprises plus modestes.

La terminologie a changé mais la distinction subsiste, on tient compte de la taille de l’entreprise pour alléger la procédure. Ces allègements existent aussi bien pour la procédure que pour la sauvegarde. Article L621-4. Allègement pour entreprise inférieur à moins de 20 salariés et CA hors taxe inférieur à 3 millions.

Lorsque c’est une liquidation judiciaire qui s’impose la loi de 2005 crée une procédure simplifiée. L’idée est d’aboutir à une clôture en un délai assez court. CA inférieur à 750 000 euros et moins de 5 salariés et n’avoir aucun biens immobiliers. Liquidation judiciaire simplifiée s’applique aux procédures en cours au 1^er janvier 2006.

L644-1 : au plus tard un an après l’ouverture de la liquidation judiciaire le tribunal prononce la clôture, c’est par un jugement spécialement motivée que un délai de trois mois peut être accordé. Mais L644-6 dit que à tout moment le tribunal peut s’affranchir des contraintes de la liquidation judiciaire simplifiée et se remettre dans la procédure classique dont le délai d’un an peut ne pas être respecté.

Section 3 : Fixation de la durée de la période d’observation

Si on est en liquidation judiciaire pas besoin de période d’observation.

Mais la période d’observation est nécessaire en procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire. Le but est d’analyser la situation de l’entreprise. Qui se fera par un bilan économique, social et environnemental. Pas de durée spécifique mais six mois normalement. On peut demander une prolongation de six mois. Pour aller au-delà seul le ministère public est habilité à allonger la période d’encore six mois.

L622-10 dernier alinéa, en cours d’observation le tribunal convertit la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si les conditions de L631-1 sont réunies.

Etant donné que les procédures sont distinctes on aurait pu imaginer qu’il y aurait deux période d’observation donc jusqu’à 2 fois 18 mois ! –> C’est trop long donc la période d’observation qui a commencé en sauvegarde se poursuit en redressement judiciaire ce n’est que en cas de nécessité que l’on modifiera les délais mais il semble que la période se cantonne à 18 mois maximum.

En cas de redressement judiciaire on doit combiner avec L631-15 I

Section 4 : Désignation d’organes de la procédure

• 1. Le juge commissaire et l’organe chargé de l’inventaire

On les trouve dans les trois procédures.

Le juge commissaire

C’est un organe obligatoire dans les trois procédures.

Une pluralité de juge commissaire peut être choisit

Il a un pouvoir de décision. Voir texte

L641-15 en cas de liquidation judiciaire le juge commissaire peut décider que le courrier soit détourner

• 2. Les organes d’un redressement judiciaire et d’une procédure de sauvegarde

A] Le ou les administrateurs judiciaires

Désignation obligatoire ou facultative ?

L621-4 al 4, la désignation est facultative

1. Si le tribunal estime que l’on peut en pas nommer un administrateur judiciaire c’est qu’il a en confiance dans le débiteur ou les dirigeants, ces derniers seront chargés de mission relevant du mandataire judiciaire sous contrôle de ce dernier L627-1 et suivant.

1. Les missions

Les missions se caractérisent par une certaine variabilité. La mission est variable

Quelque soit la mission que lui confie le tribunal il y a certains pouvoir qui appartiennent toujours à l’administrateur judiciaire et certains pouvoir qui sont toujours au débiteur.

1. a) Variabilité

Cette variabilité contraste avec la liquidation judiciaire car tous les pouvoirs sont concentrés dans les mains du liquidateur judiciaire. Ces pouvoirs sont fixés invariablement par la loi.

Il y a trois grandes missions possibles : surveillance, assistance, représentation.

v Surveillance : Il contrôle les dirigeants de la personne morale qui eux continuent à gérer l’entreprise.

v Assistance : le débiteur ne peut plus agir seul, il agit avec l’administrateur.

v Représentation : l’administrateur évince le chef d’entreprise, le débiteur…et c’est lui qui va gérer l’entreprise et prendre les décisions la concernant. Lorsque l’administrateur a une mission de représentation, le débiteur ne peut plus agir, c’est une situation comparable à celle d’une liquidation.

Avant loi du 26 juillet 2005 la sauvegarde n’existait pas et le tribunal pouvait donner l’une quelconque de ces missions. Désormais à compter du 1^er janvier 2006, les choses ont changé car le choix ouvert au tribunal n’est plus aussi large.

En cas de sauvegarde –> mission d’assistance ou de surveillance possible.

En présence d’un redressement judiciaire –> A+R (la simple surveillance ne suffit pas)

En réalité le tribunal peut en donner des missions d’assistance que pour certains actes. On adapte aux besoins de l’entreprise la mission de l’administrateur. L622-1 (pour la sauvegarde), L631-12 (redressement judiciaire)

1. b) Intangibilité de certains droits ou pouvoirs

_Du côté de l’administrateur, lui seul peut décider de continuer les contrats en cours durant la période d’observation. Il a un pouvoir lié à l’élaboration du bilan. Il doit soumettre un projet de plan au tribunal.

_Du côté du débiteur, quelque soit la mission de l’administrateur, il y a toujours une marge de manœuvre qui reste de façon intangible au profit du débiteur.

Il y a trois cas dans lesquels le débiteur conserve des droits :

–Les actes de gestion courante L622-3 al 2 et L631-14 I (conclure un contrat de travail n’est pas normalement un acte de gestion courante) ; le paiement d’une dette est un acte de gestion courante, mais il est interdit de régler les dettes antérieures à l’ouverture de la procédure.

–Les droits extrapatrimoniaux, la reconnaissance d’un enfant peut avoir des effets sur le patrimoine. Un bien a pu être donné au débiteur sans qu’il ait le droit de le vendre pour cause de clause d’inaliénabilité (900 code civil). Le code civil dit que malgré cette clause le débiteur peut demander à ce que l’inaliénabilité soit levée si la raison qui la justifiait a disparu ou sin on prouve qu’il y a intérêt plus important qui impose l’inaliénabilité. De manière constante la cour de cassation considère que cette décision de lever l’aliénabilité appartient au seul débiteur.

La jurisprudence a reconnu au débiteur la possibilité d’exercer un droit quelque soit mission de l’administrateur judiciaire, il s’agit de la catégorie des droits propres. La jurisprudence a considéré qu’en dépit du silence de la loi le débiteur dans certaines circonstances possèdent des droits propres qui l’autorisent à exercer des recours conter des décisions prises dans le cadre de la procédure collective.

1. Qu’advient-il des actes fait seul par le débiteur alors qu’il aurait dû être assister ou fait par l’administrateur judiciaire ? –> Nullité de l’acte ou inopposabilité de l’acte. La jurisprudence retient l’inopposabilité.

1. La responsabilité des administrateurs judiciaires

Elle est fonction des obligations qui pèsent sur lui. La réparation ne peut être demander à l’administrateur judiciaire que si on prouve une faute de sa part.

1. Lorsque sa mission est de représentation, toutes les obligations du chef d’entreprise lui incombent, notamment sur le terrain du droit pénal.

1. Le statut des administrateurs judiciaires

L811-1 à L811-16 et L814-1 à L814-11

Il y a une catégorie de professionnel dont la profession est d’administrer les biens d’autrui ou de surveiller la gestion de ces biens dès lors que c’est sur décision de justice.

A titre exceptionnel le juge peut nommer quelqu’un qui ne serait pas sur la liste des administrateurs judiciaires.

Ces professionnels sont inscrits sur une liste dressée par une commission nationale.

L811-4 pour la liste

Qui peut être nommé ? L811-5 pour les conditions (nationalité, moralité, compétence…)

Cette profession est soumise à un contrôle.

L814-7 sur la rémunération des administrateurs judiciaires

B] Le mandataire judiciaire

Auparavant il s’appelait le représentant des créanciers.

1. Désignation obligatoire en tout cas.

1. Mission

_Représentation des intérêts des créanciers L622-20 –> mission de défense de l’intérêt collectif des créanciers (ex : agir en nullité des actes de la période suspecte), agir en responsabilité contre les dirigeants ou des tiers.

En cas de carence e l’administrateur judiciaire, possibilité pour les contrôleurs d’agir en ses lieux et place. Un créancier pourra être investi de la mission de défendre l’intérêt collectif des autres créanciers.

_Vérification des créances : nées avant l’ouverture de la procédure, les créanciers doivent déclarer leur créance auprès du mandataire judiciaire.

Statut (voir les textes) L812-1 à L812-10 L814-1à 11

• 3. L’organe de la Liquidation judiciaire : le liquidateur judiciaire L641-4 L641-5

Il se peut que l’entreprise avant d’être en liquidation judiciaire ait été en sauvegarde ou en redressement judiciaire, il y a donc d’abord eu un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire. Celui qui était mandataire judiciaire est nommé liquidateur.

Il continue la mission de vérification de créances.

Lorsque l’on est en présence d’une liquidation judiciaire le jugement qui ouvre cette liquidation emporte dessaisissement du débiteur.

Le liquidateur a une mission de représentation du débiteur. En liquidation pas de possibilité d’actes de gestion courante en revanche droits extrapatrimoniaux et droits propres toujours réservés au débiteur sans besoin du liquidateur.

Le liquidateur est chargé de rendre l’actif liquide.

L641-10 (-5, -6, -7)

L’alinéa 1, dit qu’il est possible qu’au cours de la liquidation on cède l’entreprise, mais elle doit continuer à tourner, il ne faut pas arrêter l’entreprise sinon difficulté de vendre l’entreprise.

Qui gère l’entreprise pendant ce temps ? Administrateur judiciaire et mandataire judiciaire.

Décret prévoit deux seuils 20 salariés et 3millions de CA.

Dans ce cas, il faut repartir pouvoir entre administrateur judiciaire et mandataire judiciaire.

Ex : la continuation des contrats, qui va choisir de les continuer ou non ? Administrateur. judiciaire

Le texte dit que l’administrateur judiciaire est soumis à 622-10, il prépare le plan de gestion etc…

Appendice : autres organes que ceux désignés dans le jugement d’ouverture

_Le débiteur lui-même

_Le tribunal ou le président du tribunal

_Le juge commissaire (jugement d’ouverture)

_Ministère public

_Le greffier

_Administrateur judiciaire (pas toujours par le jugement d’ouverture)

_Le mandataire judiciaire (jugement d’ouverture)

_Le liquidateur (jugement d’ouverture)

_Le commissaire à l’exécution du plan

_Les experts en procédure L813-1

Il y d’autres acteurs importants du côté des créanciers et des salariés.

Créanciers : -contrôleurs, ce sont des créanciers qui se proposent pour suivre la procédure. C’est le juge commissaire qui les nomme donc ce n’est pas dans le jugement d’ouverture. Ils vont l’assister et vont être des interlocuteurs pour l’administrateur judiciaire le mandataire judiciaire, le liquidateur…Quand le mandataire judiciaire ne défend pas l’intérêt collectif comme il devrait c’est l’un de ces contrôleurs qui peut agir en ses lieu et place. Les contrôleurs sont au nombre de un à cinq.

-comité de créanciers L626-29 à L626-35 pour la sauvegarde, L631-1 à L631-22 pour le redressement judiciaire, et L640-1 à L640-6 pour la liquidation judiciaire. Ces comités n’existaient pas sous la loi de 1985, leur création s’inspire du droit américain mais il faut nuancer dans la mesure où avant la loi de 1985 on avait un rôle conféré au créancier comparable à celui dévolue au comité de créanciers. Il s’agit de réunir certains créanciers dans deux comités, un comité constitué de tous les établissement de crédit de l’entreprise en difficulté et un comité constitué des autres fournisseurs mais pas de tous les autres fournisseurs. Le décret nous dit que certains des fournisseurs vont être membres de droit, et le seuil c’est le montant de leur créance et si le seuil représente plus de 5% des créances hors taxes des fournisseurs, on considère que ce sont des fournisseurs importants qui vont être membre de droit de ce second comité, mais l’administrateur peut rajouter certains fournisseurs bien que ces derniers n’atteignent pas le seuil. Leur mission est d’aboutir à un projet de plan ou de sauvegarde. Dialogue entre débiteur, administrateur et ces comités. Ces comités vont voter le plan proposé à la majorité des membres représentant le 2/3 tiers du montant de l’ensemble des membres du comité. Le tribunal doit-il purement prendre acte de la décision prise par la majorité ? Sous l’empire de la loi de 1967 la réponse était oui, alors que aujourd’hui c’est le tribunal qui conserve toute de même le dernier mot puisque le tribunal doit s’assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés.

Si les comités ne votent pas en faveur du plan ou si un seul vote tout le travail accompli sera une base mais c’est le tribunal qui retrouvera le pouvoir total de décision.

Ces comités de créanciers n’existent pas en toutes circonstances, la loi précise le champ d’application article L626-29.

Du côté des salariés :

L’article L621-4 à L621-6 pour la sauvegarde

L631-9 : redressement judiciaire

L641-1III : liquidation

On est en présence d’une entreprise où il existe soit un CE soit des délégués du personnel. Dans ce cas on observe que la loi impose la consultation du CE lui-même ou des délégués du personnel.

Il est d’autre cas où le législateur donne des pouvoirs non pas au CE pris collégialement ni à l’ensemble des délégués du personnel mais à un représentant qu’il désigne

La loi impose la désignation d’un organe appelé le représentant des salariés qui va être choisi parmi les salariés de l’entreprise. Ce représentant a essentiellement une mission concernant la vérification des créances salariales L625-2, son rôle est de défendre les salariés au regard spécifiquement de leur salaire.

Lorsque pas de CE, pas de délégué du personnel, donc ce représentant des salariés n’a plus pour seule mission de participer à la vérification des créances salariales, en effet la loi indique qu’il exerce les fonctions de délégué du personnel L621-4.

Chapitre II : Efficacité du jugement d’ouverture

Section 1 : Le jugement d’ouverture : un jugement constitutif opposable à tous

Opposabilité erga omnes. Certains praticiens parlent de jugement déclaratif. Le jugement d’ouverture doit être rangé dans la catégorie des jugements constitutifs parce que si d’un côté lorsqu’on est en présence d’un redressement judiciaire il constate cessation des paiements, il reste que le jugement crée pour le débiteur et ses créanciers des situations nouvelles de telle sorte que c’est cette qualification de jugement constitutif qui doit être retenue.

• A partir de quel moment cette modification se produit-elle ? Doit-on attendre la publicité ? NON. Le jugement d’ouverture provoque et est opposable à tous à compter de sa date. Article 55 du décret précise que le jugement d’ouverture prend effet à sa date c’est-à-dire à 00h00.

• Section 2 : Mesures de publicité du jugement d’ouverture et mesures d’information individuelles.

• §1. Mesures de publicité

• Enoncé du jugement rendu en audience publique

• Les autres mesures de publicité doivent être fait par le greffier, et ce quinze jours après le jugement :

Publicité au RCS_ Registre des métiers…

Si le débiteur n’est pas tenu à être dans un registre spécial il existe un registre spécial au greffe du TGI pour tous ceux qui ne sont pas enregistrés dans un autre registre.

Publicité au BODAC. Cette mention fait courir des délais pour une tierce opposition, 10 j à compter de la publication au BODAC.

Publication d’un extrait du jugement dans un ou plusieurs journaux d’annonce légale

Les frais de publicité sont à la charge du débiteur et couvert par le privilège des frais de justice.

• 2. Les mesures individuelles d’information sur le jugement d’ouverture

Article 60 du décret : le jugement doit être notifié au débiteur lui-même.

Article 61 : mandataire judiciaire ; Procureur de la République et Trésorier payeur général

Différentes informations devront être adressées aux créanciers ou propriétaire de meubles. Le liquidateur doit informer tous les créanciers connus (article 87 du décret).

Section 3 : Les possibilités de remise en cause de l’efficacité du jugement

–> Voies de recours : procédure très compliquée en procédure collective

–> Le parti pris traditionnel est celui de la restriction des recours

• 1. Particularité des voies de recours née du caractère exécutoire du jugement

Article 328: les jugement et ordonnances rendues en matière de sauvegarde redressement judiciaire et liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire

–> Dérogation au droit civil de la procédure. Ce jugement produit ces effets avant l’expiration des voies de recours. Le jugement ou l’ordonnance continu de produire des effets lorsque des voies de recours sont exercées.

Lorsque c’est le ministère public qui interjette appel, son appel a un effet suspensif mais depuis loi du 26 juillet 2005 lorsque le ministère public fait appel du jugement d’ouverture cela n’a pas d’effet suspensif.

Avant loi de 2005 lorsqu’il s’agissait d’une liquidation judiciaire il était possible au débiteur de demander au 1^er président de la cour d’appel de suspendre les effets du jugement.

Depuis cette loi, article 328, le débiteur peut demander la suspension aussi en cas de sauvegarde ou redressement judiciaire.

• 2. Particularité des voies de recours liée au contenu de la mesure attaquée

Les voies de recours ne sont pas toujours les mêmes selon ce que l’on attaque dans le jugement.

A] Les recours ouvert contre le principe même de l’ouverture d’une procédure collective

L’appel : est ouvert aux parties donc au débiteur. Si un créancier est à l’origine de la poursuite il peut faire appel. Quand au ministère public même s’il n’était pas parti principal devant le tribunal l’appel est toujours possible.

Contrairement au droit commun le délai pour faire appel est de dix jours.

Tierce opposition : ouverte aux tiers. Elle est normalement régi par les articles 582 et suivants du NCPC. Le but de celle-ci est d’obtenir la réformation ou la rétractation d’une décision pour qu’elle soit rendue inopposable au tiers.

En droit commun la tierce opposition a un délai de trente ans, en procédure collective c’est 10 jours à compter de la publication au BODAC.

Cassation : ce sont les principes du droit commun qui s’applique.

B] Les recours ouverts contre les autres décisions contenues dans le jugement d’ouverture.

Pour la désignation du juge commissaire aucun recours.

Lorsqu’il s’agit de critiquer la date de la cessation de paiement on retrouve ce qui a été dit pour la critique de l’ouverture.

PARTIE 2 : LE SORT DU DEBITEUR ET DE SES PARTENAIRES

SOUS PARTIE 1 : LE SORT DU DEBITEUR

Titre 1 : Le sort du débiteur pris comme entreprise

Sous titre 1 : Le débiteur est en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde

Chapitre I : Du jugement d’ouverture à l’arrêté du plan : la période d’observation

Il y a des fois urgence à intervenir, la loi prévoit un certain nombre de règle qui organise l’accomplissement de mesure conservatoire. Article L622-4 investit l’administrateur d’accomplir ou de faire accomplir tous les actes nécessaires à la conservation des droits de cette entreprise.

L622-6 : il faut procéder un inventaire

En redressement judiciaire seulement l’article L631-10 interdit au dirigeant du débiteur personne morale de céder leurs droits sociaux. Effet automatique du jugement d’ouverture. Incessibilité qui pourra être levée par une autorisation du tribunal

Section 1 : La poursuite de l’activité durant la période d’observation

L622-9 pose que l’activité se poursuit durant cette période d’observation mais l’article L622-10 indique que le tribunal peut ordonner la cessation partielle de l’activité aussi bien en sauvegarde qu’en redressement judiciaire sur demande du débiteur mais aussi de d’autres acteurs.

Le principe est que c’est le débiteur lui-même qui continue l’exploitation, ce peut être sous la surveillance de l’administrateur judiciaire, avec son assistance ou même par représentation de l’administrateur judiciaire. Même si c’est par le biais d’une représentation l’entreprise ne peut pas être confiée à un tiers, on ne peut plus donner le fond de commerce en location-gérance. La situation serait différente si l’on pouvait confier l’entreprise à un tiers. Sous l’empire de la loi de 1985 c’était possible.

Sous section 1 : L’option en matière de continuation des contrats en cours

Le législateur a pris conscience que le contrat est une richesse pour l’entreprise et que maintenir le réseau contractuel de l’entreprise en difficulté est indispensable pour que sa sauvegarde puisse être sérieusement envisagée. Et donc le législateur a posé en principe que les contrats qui sont en cours lorsque la procédure s’ouvre doivent être maintenus. Si les contrats peuvent être une richesse ils peuvent être un poids. Le débiteur en difficulté va avoir la possibilité de se débarrasser des contrats en cours et c’est l’administrateur judiciaire qui sera investir de ce pouvoir de choisir entre maintien ou non du contrat. Le cocontractant ne peut se prévaloir des carences du débiteur en difficulté, pas d’exception d’inexécution.

Le cocontractant d’un débiteur en difficulté doit attendre et poursuivre les prestations même s’il n’a pas été payé.

• 1. Le régime général

Tant que l’administrateur judiciaire n’a pas opté le contrat doit être poursuivi et le contrat ne peut pas être résilié même si le débiteur n’a pas fourni la contrepartie.

A] Domaine de l’option

1. Principe

1. a) Option et liquidation judiciaire

L622-13 pour la sauvegarde ; L622-14 pour le redressement ; L641-10 pour la liquidation judiciaire.

Cet article nous dit que normalement s’il y a liquidation judiciaire on arrête l’activité mais dans les trois cas énoncés l’activité peut se poursuivre. Depuis loi de 2005 cette possibilité sera plus fréquente en liquidation judiciaire que auparavant. Il va de soi que si on veut céder l’entreprise pour qu’elle conserve de la valeur il faut que l’activité se poursuive. La liquidation judiciaire accueille désormais les plans de cession totale. Lorsque l’activité est poursuivie sur demande du tribunal, l’administrateur va administrer l’entreprise, il a la faculté d’exiger exécution des contrats en cours (al2).

La loi ne dit rien pour le cas où la liquidation judiciaire ne s’accompagne pas d’une poursuite d’activité. Certains ont soutenu que du fait de la liquidation judiciaire et de l’arrêt de l’activité ces contrats prenaient automatiquement fin. Arrêt du 15 février 2005 (Dalloz p1641) la chambre sociale de la cour de cassation a posé une solution : la liquidation judiciaire n’emporte pas résiliation des contrats. Cela ne nous dit pas ce qu’il advient du contrat.

1. b) Option et contrat avec intuitus personae

Peut-on exiger la continuation d’un contrat alors qu’il existe un intuitus personae ? La jurisprudence de la loi de 1985 considère que les règles que l’on va étudier valent à l’égard des contrats intuitus personae.

Ex : mandat (la déconfiture de l’une des parties entraînent résiliation du contrat) la loi sur les procédures collectives écarte cette résiliation. Le mandat se poursuit donc.

1. c) Notion de contrat en cours

Article L622-13 (ancien L621-28). La cour de cassation a eu à se prononcer sur l’adhésion à un régime d’assurance maladie. Un entrepreneur a un choix entre les différents organismes d’assurance maladie mais le principe même de l’adhésion est obligatoire. La cour de cassation a dit peu importe que l’on ait choisi l’organisme, on est en présence d’un contrat donc les règles que l’on va étudier s’applique entre assurance maladie et entrepreneur.

Le contrat en cours doit être formé. Le contrat doit être en cours au jour du jugement d’ouverture.

Même si débiteur en difficulté n’a pas payé tout ce qu’il devait dès lors que le contrat est en cours le cocontractant va devoir poursuivre ses prestations. Il ne faut pas que ce soit un contrat venu à terme ou qui ait été résilié avant le jugement d’ouverture. Si la résiliation est une décision de justice il faut que celle-ci soit passée en force de chose jugée avant l’ouverture. Si la résiliation est le résultat du jeu d’une clause résolutoire il faut que la clause ait produit son effet avant le jugement d’ouverture. Si c’était un contrat à durée déterminée il faut voir si le terme est venu à échéance avant jugement d’ouverture sinon on sera en présence d’un contrat en cours.

Tout ce qui était en cours au jour du jugement d’ouverture on va pouvoir en demander la continuation. L’administrateur a la possibilité de choisir parmi ces contrats qu’il veut conserver ou pas. Le cocontractant si l’administrateur ne fait pas de choix peut le mettre en demeure. Le problème qui se pose est celui de savoir ce qui se passe lorsque le contrat est venu à expiration après le jugement d’ouverture mais avant l’exercice de l’option. Il reste que malgré tout il paraît difficile que l’administrateur puisse faire revivre un contrat arrivé à terme après jugement d’ouverture.

1. Pour les contrats successifs il n y a pas de difficulté à considérer que le contrat est en cours

1. Qu’en est-il pour les contrats qui s’exécute en un trait de temps (ex une vente) ? La jurisprudence admet que ces contrats puissent entrer dans la catégorie des contrats en cours : il faut rechercher si la prestation caractéristique et principale a été ou non fournie par le cocontractant de l’entreprise en difficulté.

1. Applications

La vente à vocation à être qualifiée de contrat en cours. Pour la jurisprudence la prestation caractéristique et principale c’est le transfert de propriété : s’il a eu lieu avant jugement d’ouverture le contrat n’est pas en cours.

Rente viagère = contrat qui s’étale dans le temps mais si transfert de propriété a eu lieu avant jugement d’ouverture ce n’est pas un contrat en cours.

Vente avec clause de réserve de propriété jusqu’à complet paiement du prix : vente conclue avant jugement d’ouverture, vendeur fait crédit à l’acheteur mais pour se garantir ce dernier stipule une clause de réserve de propriété jusqu’à complet paiement du prix. Si on applique la règle imposée par la jurisprudence tant que le prix n’a pas été payé entièrement le transfert de propriété n’est pas opérée donc il s’agit d’un contrat en cours. La cour de cassation a appliqué ce raisonnement mais seulement à la vente d’immeuble avec clause de réserve de propriété.

En revanche en matière de vente de meubles avec clause de réserve de propriété la cour de cassation a dit d’abord de manière implicite et ensuite de manière explicite dans un arrêt de la chambre commerciale du 5 mai 2004 qu’il ne s’agissait pas de contrat en cours.

1. Nous verrons que les propriétaires de meubles, dont l’entreprise en difficulté a la détention, s’ils veulent récupérer leur meuble, devront se manifester, demander la restitution et ce dans un délai de trois mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC (Article L629-9). Cet article dans son alinéa 2 dit que ce délai est trop court pour ceux dont les contrats sont en cours. Le délai de trois mois ne commencera à courir qu’à compter de l’expiration du contrat. La cour de cassation décide que la vente de meuble avec clause de réserve de propriété n’est pas un contrat en cours ce qui oblige le vendeur de meuble avec clause de réserve de propriété à se manifester plus vite c’est-à-dire dans le délai de trois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC.

1. En ce qui concerne le prêt ce qui est la prestation caractéristique c’est la mise à disposition des fonds

1. B] Exercice de l’option

1. Les titulaires

Le contrat est en cours et il va être donné à un acteur de la procédure de dire si on le continue ou non, c’est l’administrateur qui a le droit d’option. Lorsqu’il n’existe pas d’administrateur c’est l’article L627-2 qui indique que dans ce cas c’est le débiteur qui va choisir mais c’est après avis conforme du mandataire judiciaire. En cas de désaccord le juge commissaire est saisi par tout intéressé.

1. Continuation des contrats en cours= acte important (on ne peut laisser le débiteur agir seul)

1. Le rôle de la mise en demeure

L622-13 : Si le co-contractant a adressé une mise en demeure il faut que ce soit au débiteur ou à l’administrateur judiciaire. A compter de la réception un délai d’un mois cours, en cas de silence il y a résiliation automatique du contrat. Ce délai peut être ajusté. Il peut y avoir deux mois de prolongation en plus. Si l’administrateur décide de ne pas poursuivre le contrat ou si il se tait il y a résiliation de plein droit qui peut donner lieu à l’allocation de dommages et intérêts. Ceux-ci sont nés de la résiliation. La créance de dommages et intérêts est née après le jugement d’ouverture. La jurisprudence et désormais la loi décide que cette créance est postérieure même si née après le jugement d’ouverture, ce qui veut dire qu’il faut que le cocontractant la déclare.

Si l’administrateur décide de continuer les contrats en cours il peut le faire implicitement en payant les loyers en cours par exemple ou le dire explicitement en disant je veux continuer le contrat. Lorsqu’il n’y a pas d’administrateur le fait que le débiteur paie pose un problème car le cocontractant voit les paiements mais y a t-il eu avis conforme du mandataire judiciaire ? Le cocontractant doit prendre une précaution car ce n’est pas parce qu’il a fait une mise en demeure et qu’il reçoit les paiements que tout est réglé, il faut qu’il sache si c’est en conformité avec l’avis du mandataire judiciaire.

Le texte ne dit pas que le cocontractant doit mettre en demeure. Pas d’obligation explicite. Pas de délai. On est en présence d’une difficulté non traitée par la loi. On est dans une situation d’incertitude, le contrat n’est en aucun cas résilié. On est en présence d’un contrat en cours mais on n’a pas de décision le concernant. Donc ce n’est pas grave si l’administrateur exécute le contrat, cela signifie qu’il continue le contrat. Il peut arriver qu’un loueur donne en location du matériel, qu’il néglige d’adresser une mise en demeure, le contrat est en cours mais l’administrateur ne paie plus les loyers. Cette créance de loyer bénéficie t-elle des avantages liés aux créances postérieures au jugement d’ouverture ? Oui si l’administrateur décide de continuer le contrat après que le cocontractant l’ait mise en demeure. NON s’il décide d’arrêter le contrat ou se tait suite à la mise en demeure. Quand pas de mise en demeure l’administrateur n’a pas à faire de choix mais il peut en faire un, dans ce cas son geste ne doit pas être équivoque, il peut par exemple payer, mais s’il ne paie pas on ne peut pas en déduire qu’il arrête le contrat. Quel est le sort des créances qui ont pu naître pendant cette période ?

C] Conséquences de l’exercice l’option

_Soit on a décidé de ne pas continuer : résiliation automatique de plein droit. Dommages et intérêts peuvent être dus mais c’est une créance antérieure.

Le juge commissaire sur demande de tout intéressé peut constater la résiliation de plein droit des contrats qui ne sont pas continués (article 88 du décret de 2005).

_Soit on a décidé de continuer le contrat : le contrat doit être exécuté aux conditions stipulées dans ce contrat.

L622-13 dit qu’il ne suffit pas de décider de continuer le contrat encore faut-il exécuter donc avoir les fonds nécessaires à l’exécution du contrat. L’administrateur se doit de suivre l’exécution du contrat et dès qu’il advient que les sommes nécessaires ne sont plus présentes il doit mettre fin au contrat, dans ce cas il le dit et la résiliation s’opère de plein droit.

L’administrateur engage sa responsabilité s’il a pris une décision de continuer alors que la situation financière ne le permettait pas. Des dommages et intérêts pourront être dus au cocontractant.

• 2. Les régimes spéciaux

Avant 2005, on devait dire des choses des contrats d’assurance, depuis les contrats d’assurance rentrent dans le régime général applicable aux contrats en cours.

A] Les contrats de travail

Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail. Les contrats de travail continuent de plein droit mais l’administrateur ne dispose pas d’une option, d’un choix d’y mettre fin comme pour les autres contrats. En revanche la loi dispose que lorsque les licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable, l’administrateur peut être autorisé par le juge commissaire à procéder à ces licenciements. Cette possibilité n’existe pas en procédure de sauvegarde, elle n’existe que dans le cadre du redressement judiciaire, article L631-17. Le contentieux va être uniquement entre les mains de la juridiction qui a ouvert la procédure.

Le juge commissaire fixe le cadre du licenciement, son ordonnance est notifié non pas aux salariés individuellement mais au comité d’entreprise, à défaut au délégué du personnel ou à défaut au représentant des salariés. Si un recours est offert au salarié c’est la tierce opposition.

La décision qui sera donnée après cela est susceptible d’appel. Lorsque plus aucun recours n’est possible le caractère économique du licenciement ne peut plus être contesté.

Ensuite il faut désigner les salariés qui vont être licenciés et l’ordre des licenciements. Pour les autres licenciements c’est aux prud’hommes qu’il faudra s’adresser.

06/05/06

B] Les baux

L 622-14:

En ce qui concerne le domaine des règles spéciales, il attrait aux baux donnés à bail au débiteur et affectés à l’activité de l’entreprise. On ne s’intéresse pas au crédit bail.

Les règles ne s’appliquent que dans le cas où la location porte sur des immeubles et non sur des meubles.

Peuvent être concernés les baux commerciaux qui s’appliquent aux commerçants et artisans, s’appliquent aussi au bail rural et aussi aux baux pour une activité libérale.

Enfin il est dit que le texte concerne les immeubles donnés à bail au débiteur, donc c’est le locataire qui doit être en procédure collective.

Quand c’est le bailleur qui est en procédure collective je n’applique pas L 622-14, j’applique le droit commun de la continuation des contrats c’est à dire L 622-13.

Ce qui veut dire que quand un bailleur est en procédure collective, l’administrateur pourra éventuellement dire je ne continue pas ce contrat car je veux libérer les locaux pour vendre l’immeuble à meilleur prix que si il était occupé. Seulement aucun texte ne donne à l’administrateur judiciaire le pouvoir de résilier le bail. On peut choisir entre continuation ou non mais le texte ne dit pas que l’administrateur a le pouvoir de résilier donc le contrat est encore en cours mais il n’est pas continué donc situation pas satisfaisante, on voit mal comment l’administrateur pourrait expulser le locataire, on est donc face à une impasse.

Le locataire lui n’aura pas envie de partir.

L 622-13 dit que, les contrats doivent se poursuivre pour que le redressement judiciaire ait plus de chance de réussir, mais l’administrateur a un droit de regard et peut continuer les contrats ou non. Mais la méthode mise en place pour choisir ou non pose problème.

La méthode proposée: le cocontractant peut mettre en demeure l’administrateur pour qu’il fasse son choix. Son silence vaut refus et la résiliation est claire.

Si la cocontractant ne met pas en demeure, soit l’administrateur est intéressé par le contrat et continue de l’exécuter, soit l’administrateur ne veut plus de ce contrat mais ne le dit expressément, le contrat en question n’est pas résilié automatiquement car la mise en demeure n’a pas eu lieu, l’administrateur peut il demander la résiliation du contrat? Ce serait logique mais la loi ne le dit pas. Tout ce qui est possible c’est que le cocontractant demande lui même la résiliation. Là la jurisprudence dit que c’est possible, mais pas pour l’administrateur.

En pratique : le cas où le cocontractant est fournisseur : je n’est pas mis l’administrateur en demeure, il ne me paie plus je comprend qu’il ne veut plus de mes fournitures. Donc je ne fournie plus.

Je suis locataire, je ne mets pas en demeure l’administrateur, l’administrateur voudrait bien m’évincer parce que le loyer est peu élevé et il préfère vendre l’immeuble, il dit qu’il ne veut pas continuer le contrat mais le contrat n’est toujours pas résilié donc il faut agir en résiliation

Mais la loi ne dit pas que l’administrateur a le droit d’agir en résiliation et je ne peux pas expulser le locataire. Donc le contrat est toujours en cours et il n’y a pas d’intérêt pour le locataire de mettre en demeure.

L 622-14 pose des règles spéciales : la résiliation de bail des immeubles donnés à bail au débiteur.

Le contenu des règles spéciales :

Cas où c’est le preneur qui est en procédure collective.

• L 622-14-1 : c’est une innovation de la loi de 2005

Il est dit que la résiliation est prononcée quand l’administrateur décide de ne pas continuer le bail et demande la résiliation de celui-ci.

Si j’appliquait le droit commun, en l’absence de mise en demeure, si l’administrateur judiciaire ne veut pas continuer le contrat il pourrait dire au locataire que je continue pas mais le contrat juridiquement ne serait pas résilié, il serait toujours en cours mais pas continué.

Le bailleur pourra agir en résiliation mais si il ne le fait il y a situation bancale.

L 622-14-1 donne le pouvoir à l’administrateur de résilier le contrat pour mettre fin dans le cas de la procédure collective contre le preneur au bail. L’administrateur peut demander la résiliation du contrat même si on a rien à reprocher au bailleur.

• La résiliation du bail prend effet au jour de la demande.

• L 622-14-2 :

Il est dit que lorsque le bailleur ne reçoit pas le paiement des loyers et des charges dus postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, le bailleur peut demander la résiliation du contrat. Mais là on veut protéger le locataire en difficulté car le local est affecté aux activités du locataire donc le bailleur doit attendre 3 mois pour demander la résiliation même s’il ne touche plus de loyer. Peut mettre en difficulté le bailleur si c’est un particulier.

Si le bailleur est payé en retard mais au bout des 3 mois il ne peut pas demander la résiliation.

On protège le locataire.

Question : si l’administrateur judiciaire décide de continuer le contrat de bail, normalement il doit le faire aux conditions énoncées par le bail, et ce en vertu du droit commun de la continuation des contrats, la mise en demeure est possible ?

Dans L 622-14 il y a des règles spéciales mais elles n’évincent pas complètement L 622-13, la mise en demeure est possible. Serait il possible que le bailleur qui a un locataire en redressement judiciaire mette en demeure l’administrateur ou à défaut le débiteur de choisir ?

Et s’il ne dit rien, y a-t-il résiliation de plein droit ? Mais qu’en est il du délai de 3 mois.

Et on ne peut pas dire qu’on a demandé une résiliation en mettant en demeure. La réponse on ne la connaît pas.

C] Règle spéciale aux concours bancaires

v Ceux consentis dans le cadre d’un compte courant :

Le compte en question permet une fusion des écritures, les différentes écritures fusionnent et perdent leur individualité. On regarde pas si le crédit qui entre vient payer telle ou telle dette, cela donne juste un solde nouveau.

Si le compte est 0 moins 10 000 et une procédure collective s’ouvre. Ce débit est issu de dettes nées avant le jugement d’ouverture. Puisque le contrat est en cours, si j’ai des rentrées d’argent, elles vont venir payer des dettes antérieures et on n’a pas le droit. Donc quand une procédure collective est ouverte il y a un arrêté provisoire du solde et le contrat continue ensuite donc le compte continue de fonctionner. D’un point de vue juridique c’est le même compte qui continue mais en pratique il faut que la banque fasse un arrêté de compte quand elle a connaissance de l’ouverture de la procédure. Elle fait un solde du débit du compte.

v L’application de L 313-12 CMF :

Quand l’administrateur décide de continuer un contrat, le principe c’est qu’il doit respecter les stipulations contractuelles et aussi aux dispositions légales.

Or L 313-12 indique 2 choses :

Selon l’alinéa 1 quand on est en présence d’un concours bancaire à durée indéterminée, l’établissement bancaire peut mettre fin à ce contrat. Il faut pour cela une notification écrite et respecter un délai de préavis.

La question est de savoir si une banque qui est en présence d’une entreprise en sauvegarde peut dire à l’administrateur judiciaire qui veut continuer le contrat qu’elle veut y mettre fin et L 313-12 dit que la banque peut le faire.

Al 2 : pose que l’établissement bancaire peut mettre fin aux concours bancaires, qu’ils soient déterminés ou indéterminés, et les dispenser de préavis en c’est à dire de comportement répréhensible du bénéficiaire ou si la situation du bénéficiaire s’avère irrémédiablement compromise.

D] Les contrats d’édition

La règle spéciale s’applique quand un éditeur est en procédure collective. Attention : c’est différent de l’auteur.

Article L 132-15 du code de la propriété intellectuelle.

Ces contrats se poursuivent de plein droit, il n’y a pas de droit d’option de l’administrateur ou du débiteur à défaut.

L’éditeur doit exécuter toutes ses obligations à l’égard de l’auteur. L’auteur lui peut demander la résiliation mais il faut que l’éditeur ait exercé ses activités depuis plus de 3 mois.

Sous section 2. Les avantages conférés aux titulaires de certaines créances nées après le jugement d’ouverture.

Concerne les cocontractants qui ont été obligés de continuer mais aussi les nouveaux cocontractants.

L 622-17 : pour la sauvegarde.

L 631-14 : pour le redressement judiciaire.

Hypothèse où nous sommes en présence de créances nées après le jugement d’ouverture, les créanciers sont appelés les créanciers de la procédure par opposition aux créanciers qui sont dans la procédure.

Dans la pratique on les a appelés par le numéro de l’article de la loi de 85 qui était l’article 40. Donc en doctrine on les appelle les créanciers de l’article 40.

Ils sont privilégiés soit par ce qu’il ont du continuer le contrat soit parce que ce sont de nouveaux créanciers.

L 622-17 dit que ces créanciers sont payés à leur échéance. Si on a une créance qui est née après le jugement d’ouverture, l’administrateur doit me payer à échéance donc je passe avant les créanciers qui ont une dette née avant le jugement d’ouverture et même s’ils sont munis de garanties.

Mais il ne suffit pas que ces créances soient nées après, il y a des conditions.

• 1. Le domaine d’application de L 622-17.

A qui ça s’applique ?

A] Il faut que la créance soit née postérieurement au jugement d’ouverture

Donc critère chronologique.

Il est parfois difficile de savoir à quelle date est née la créance, de plus pour les créanciers antérieurs il y a un délai pour déclarer la créance. Si on fait une déclaration de créance et que le mandataire judiciaire admet que c’est une créance antérieure, le problème est que la décision d’admission a l’autorité de chose jugée donc la présomption de vérité fait qu’on ne peut plus dire après la créance était postérieure, on ne peut plus revenir dessus.

Pour déterminer si la créance est née postérieurement :

–> Il faut que la fait générateur de la créance soit intervenu après je jugement d’ouverture.

1. –> Il faut distinguer si la créance est d’origine contractuelle ou extra contractuelle.

1. le fait générateur d’une créance d’origine contractuelle.

1. a) Les créances nées du contrat

Ce qui compte pour savoir si la créance est née avant ou après, ce n’est pas la date de conclusion du contrat qu’il faut regarder.

On recherche la prestation caractéristique et principale. C’est le moment où la contrepartie est fournie au débiteur principal.

Quand j’ai un contrat de bail, si le bail a été conclu avant le jugement d’ouverture, ce qui compte c’est la jouissance et non pas l’exigibilité des loyers.

Il est possible que le locataire ait payé son loyer d’avance, ce seront des créances postérieures qui devront être restituées car le bailleur ne devait pas les toucher.

Pour le contrat de travail, l’hypothèse est que l’employeur est en redressement judiciaire, la prestation caractéristique c’est le travail fourni donc pour les salaires antérieurs il faut déclarer, pas d’avantage, pour les salaires postérieurs au jugement d’ouverture il y a avantage.

Pour le contrat de vente ; si il y a contrat conclu avec rente viagère, le vendeur est créancier et l’acheteur est débiteur, si le transfert de propriété est né avant le jugement d’ouverture toutes les rentes qui sont dues même si échéance après le jugement d’ouverture ce sont des créances antérieures. Donc pas d’avantages.

Si je fais une vente d’immeuble avec une clause de réserve de propriété : hypothèse est que l’intégralité du prix n’a pas été payée quand le jugement d’ouverture intervient : le vendeur est créancier du prix et propriétaire du bien, la cour de cassation dit que c’est un contrat en cours donc ce qui est dû est considéré comme dû en vertu d’une prestation pas encore faite donc c’est une créance postérieure.

Pour les meubles : (volonté de ne pas retarder le délai de revendication.)

On devrait raisonner comme pour l’immeuble. Le problème c’est qu’on a l’article L 624-16 dernier alinéa. Texte qui dit que le propriétaire doit revendiquer son bien. Le dernier alinéa dit qu’il n’y a pas lieu à revendication si sur décision du juge commissaire le prix est payé immédiatement.

Cela veut dire que s’il n’y a pas d’autorisation du juge commissaire, on n’a pas le droit d’être payé.

On dit si c’est payé le vendeur n’a pas à réclamer son bien mais cela veut dire que sans autorisation du juge commissaire on n’a pas le droit de payer donc cela veut dire que c’est une créance antérieure.

Hypothèse où l’emprunteur est en procédure collective : le fait générateur c’est la remise des fonds. Donc pour savoir si la dette est antérieure au jugement d’ouverture il faut regarder la date de la remise des fonds.

Sil les fonds sont mis à la disposition du débiteur en procédure collective après le jugement d’ouverture la créance est une créance de L 622-17.

Pour savoir si ce que doit le débiteur en procédure collective est une dette postérieure ou antérieure il faut déterminer le moment de la remise des fonds. Si fond remis avant jugement d’ouverture la créance est réputée née avant le jugement d’ouverture. Si fond mis après jugement d’ouverture la créance est une créance de l’article L622-17.

1. b) Les créances pouvant naître du fait de la disparition du contrat.

Principalement il s’agit des créances de restitution et d’autre part des créances d’indemnité. Pour ce qui est de la créance de restitution l’hypothèse est qu’un contrat est annulé. Il y a donc lieu à restitution. Du fait de l’annulation, le créancier qui a une somme d’argent doit récupérer l’argent. Est-ce une créance postérieure ? La cour de cassation a considéré que le fait générateur c’est le jugement qui prononce l’annulation donc s’il est postérieur au jugement d’ouverture ce sera une créance postérieure.

Il existe toutefois une exception lorsqu’on se prévaut d’une annulation en période suspecte (L632-1 et suivant), le jugement prononçant l’annulation est forcément postérieure. La créance devrait toujours être une créance postérieure mais la jurisprudence a décidé qu’il s’agissait de créance antérieure.

Lorsqu’on est en présence d’une créance non due à une annulation mais à une restitution c’est le même raisonnement.

Les créances d’indemnités : dommages et intérêts dus en cas de résiliation ou faute du contractant. Si la résiliation du contrat a lieu postérieurement au jugement d’ouverture, on devrait considérer que c’est cette résiliation qui fait naître la créance de dommages et intérêts et on devrait dire que c’est une créance postérieure mais l’article L622-13 dit que ces créances sont traitées comme des créances antérieures.

Ces règles ne s’appliquent pas au contrat de travail.

Le fait générateur d’une créance d’origine extra contractuelle

Lorsque je suis en présence d’une responsabilité extracontractuelle, des dommages et intérêts sont dus. S’agit –il d’une créance antérieure ou postérieure. Quel est le fait générateur ? On peut considérer que c’est la faute où l’apparition du dommage. Ce peut être le jugement qui détermine le montant. On va dire que c’est l’apparition du dommage qui est le fait générateur.

Hypothèse de la responsabilité pénale : le débiteur est en procédure collective il doit une amende au Trésor public, dans ce cas la jurisprudence a décidé que le fait générateur c’est le jugement de condamnation.

Loi de 2005, texte relatif aux créances postérieures a été modifié de telle sorte que les hésitations ont été dépassées.

«Pour les besoins du jugement d’ouverture, de la période d’observation ou en une contrepartie au débiteur pour son activité professionnelle» Pour bénéficier des avantages désormais il faut que la créance soit née pour les besoins de l’entreprise. Lorsqu’il y a un accident, on ne peut pas dire que la créance soit née pour les besoins de l’entreprise. Cela conduit à restreindre le passif.

En ce qui concerne les cotisations sociales dues par l’employeur sur les salaires payés. Quel est le fait générateur ? Est-ce le travail fourni par le salarié ? Le versement du salaire ? La réponse donnée par la jurisprudence est le travail fourni.

Le jugement qui arrête le plan est une date butoir, les créances qui vont naître après seront des créances de droit commun.

Article L641-13 dit que les créances post et pré jugement d’ouverture bénéficient d’avantages dès lors que nées pour les besoins de l’entreprise.

B] La régularité de la créance

L622-17 dit les créances nées régulièrement après jugement d’ouverture: la cour de cassation a dit que «régulièrement» sera déterminé en regardant si le pouvoir donné à l’administrateur judiciaire ont bien été respecté.

1. Si le débiteur fait seul un de ces actes sans l’assistance de l’administrateur judiciaire la loi considère que l’on est bien en présence d’une créance postérieure mais elle ne bénéficie pas des avantages de L622-17 car elle n’est pas née régulièrement.

1. Ces créances nées postérieurement mais pas régulièrement nées on ne peut pas les traiter comme des créances antérieures, alors on dit que ce sont des créances hors procédure et sauf à en demander l’annulation et l’inopposabilité elles doivent être payées. Ces créances sont dites hypo chirographaires.

1. C] Les conditions ajoutées par la loi de sauvegarde de 2005.

1. condition liée à l’utilité de la créance postérieure

=critère téléologique. Nouveauté réclamée par la cour de cassation qui conduit à restreindre le champ du passif avantagé. Cette proposition qui a été adoptée repose sur la considération qu’il n’y a pas de raison d’avantager les créanciers dont la créance est née après jugement d’ouverture mais qui ne participent pas aux besoins de la poursuite de l’exploitation. Du fait de l’ampleur du passif avantagé on ne pouvait pas payer tout le monde et l’association de garantie des salaires ne pouvait récupérer qu’un quart de ce qu’elle avait avancé.

_Pour les besoins de la procédure : honoraire des différents organes de la procédure + frais de justice.

_Pour les besoins de la période d’observation : sommes dues en raison de l’exécution des contrats en cours. Question de l’indemnité suite à un accident ? NON pas d’avantage.

Le texte ne dit pas que la créance doit être utile mais seulement qu’elle soit née des besoins de l’activité.

Le texte ajoute que sont avantagées les créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, ce qui fait double emploi avec «pour les besoins de la période d’observation» et met l’accent sur le fait que lorsqu’on parle de période d’observation on pense aux contrats en cours or il peut s’agir des nouveaux contrats.

Le texte dit «pour son activité professionnelle» donc les créances pour la vie du débiteur ne rentrent plus dans le passif avantagé.

1. Ces créances qui seraient nées postérieurement, régulièrement mais qui ne rempliraient pas la condition de besoin de l’entreprise : comment sont-elles traitées ? Le législateur dit qu’elles doivent être déclarées au passif, c’est dire qu’elles sont traitées comme des créances antérieures –> L622-24 al5

1. Autres innovations

L622-17 :

Pour une créance née postérieurement, régulièrement, pour les besoins de l’entreprise : en principe on doit être payé immédiatement mais si ce n’est pas le cas on a un privilège à condition de porter la créance à la connaissance du mandataire judiciaire et de l’administrateur judiciaire.

1. !!!!Ne pas confondre cela avec l’obligation de déclaration des créances antérieures.

1. §2. Le contenu et la nature des avantages conférés par L622-17

1. A] Contenu

1. Droit au paiement à échéance

Lorsque la créance est née avant le jugement d’ouverture, le débiteur et l’administrateur judiciaire n’ont pas le droit de payer le créancier antérieur. Je dois déclarer ma créance.

Lorsque la créance est née postérieurement, régulièrement, pour les besoins de l’entreprise je dois être payée dès que ma créance est exigible. Le débiteur ou l’administrateur judiciaire doivent me payer à échéance. S’ils ne le font pas, le créancier postérieure peut recourir à la justice pour obtenir un titre exécutoire, s’il n’en a pas déjà un. Et avec son titre exécutoire, il peut accomplir des mesures d’exécution. Les créanciers peuvent donc faire des saisies sur les comptes.

L’administrateur judiciaire : L622-18. Toute somme perçue par lui doit être déposée à la caisse des dépôts et consignations. En cas de retard l’administrateur doit un intérêt de retard sur les sommes qu’il n’a pas versées.

Tout ce qui n’est pas nécessaire à l’activité doit être déposé dans la caisse de dépôt et consignation.

L662-1 pose que les sommes déposées dans la caisse de dépôt et consignation ne peuvent pas faire l’objet de mesure d’exécution.

1. Le législateur dit que si le créancier n’est pas payé à échéance lui sera donné un droit de priorité.

1. Droit de priorité

1. a) priorité par rapport à qui ?

Par rapport aux créanciers antérieurs, il s’agit du classement extérieur. Au sein de tous ceux dont la créance est née postérieurement, certains sont –ils avantagés ? OUI, il y a un classement interne.

On distingue les cas de sauvegarde, redressement judiciaire d’une part et liquidation judiciaire d’autre part.

Les créanciers s’ils ne sont pas payés il y a un fort risque que ce soit l’indication que le redressement n’est pas possible. Le législateur dit que si vous n’êtes pas payés j’espère que vous le serez plus tard. Mais si vous n’êtes pas payés l’entreprise ne sera plus en Sauvegarde ou redressement judiciaire mais en liquidation judiciaire donc autre classement.

Sauvegarde et redressement judiciaire

Créanciers postérieurs de L622-17 sont dans les premières positions.

1)=super privilège des salaires pour les soixante derniers jours avant le jugement d’ouverture. C’est plafonné à 2589 euros.

2) Les frais de justice.

3) L611-11 l’argent frais apporté si il y a eu une procédure d’homologation.

4) L622-17 les créanciers postérieurs.

5) Créances antérieures munies de sûretés immobilières et mobilières spécialisés.

En liquidation judiciaire L641-13II

1) idem

2) idem

3) idem

4) créancier antérieurs ayant sûretés immobilières et mobilières spécialisés

5) créanciers postérieurs

1. b) L621-17 III : le classement interne

=L641-13 III pour la liquidation judiciaire.

1) les créances de salaire dont le montant n’ont pas été avancées …

2) Les frais de justice

3) a –> les prêts consentis ; b –> prêts des contrats en cours à condition que le cocontractant ait accepté un paiement différé.

4) Les créances salariales prises en charge par l’AGS

5) Les autres créances (en principe au sein d’un même ordre ils sont payés au marc le franc)

B] Question spéciale : la nature de la priorité

Créanciers postérieurs non payées comme ils auraient dus. Avant loi de juillet 2005 la jurisprudence a considéré que l’avantage donné aux créanciers postérieurs sur les créanciers antérieurs n’était pas un privilège. La loi de 2005 change la solution puisque le texte dit qu’ils sont payés par privilège. L’intérêt de ce changement c’est que un privilège s’est attaché à la créance, tant que celle-ci subsiste le privilège subsiste. Si ultérieurement une nouvelle procédure s’ouvre, ils sont toujours leur privilège et donc dans cette nouvelle procédure, bien que leur créance par hypothèse soit née avant ce nouveau jugement d’ouverture ils seront traités comme des créanciers postérieurs.

Sous Section 3 : la réalisation d’un bien durant la période d’observation

L’entreprise peut avoir besoin de trésorerie pour payer les créanciers postérieurs donc elle peut être amenée à vendre certains éléments de son actif. Les gains que l’on va étudier ne sont pas les marchandises ou les produits qu’elle fabrique, il s’agit de vendre des biens immeubles ou meubles ne rentrant pas dans la gestion courante de l’entreprise.

• 1. La réalisation d’un bien non grevé d’une sûreté

L622-7 alinéa 2 sur la sauvegarde applicable en cas de redressement judiciaire.

Il peut s’agir de biens utilisés dans le cadre de l’activé de l’entreprise mais cela peut aussi concerner les biens relevant de la vie domestique.

Sur l’autorisation du juge commissaire: on parle d’autorisation préalable, c’est un pléonasme car la décision du juge commissaire est toujours antérieure à l’acte de disposition, elle ne peut intervenir a posteriori pour régulariser l’acte de disposition.

L’acte fait sans autorisation encoure la nullité et non pas une simple inopposabilité.

L’acte fait sans autorisation est considéré comme une infraction L654-8-1 la peine encourue est deux ans et 30 000€.

L’autorisation est donnée soit à l’administrateur, soit au débiteur, soit aux deux.

Difficulté lorsque le bien est commun aux deux époux. Si un administrateur représente le débiteur on est comme dans une situation de dessaisissement donc le conjoint n’a rien à dire. L’impact de la procédure rejaillit aussi sur le conjoint.

Si le débiteur a son mot à dire et que le bien est commun aux deux époux, le conjoint a son mot à dire, son consentement est requis.

Sur le sort des fonds: ils sont remis à l’entreprise, l’argent qui a pu être recueilli va entrer dans le patrimoine de l’entreprise et le créancier postérieure s’ils n’ont pas été payés peuvent saisir ces sommes.

• 2. La réalisation d’un bien grevé d’une sûreté

L622-7&8 : il s’agit de faire un acte de disposition étranger à la gestion de l’entreprise. Autorisation du juge commissaire est également requise.

Sur le sort des fonds : L622-8 indique que lorsqu’on a le prix il faut prélever la part correspondant aux créances garanties par ces sûretés et la verser en compte de dépôt à la CDC.

Les créanciers ne seront payés qu’après l’adoption du plan de redressement ou de sauvegarde. Possibilité tout de même d’obtenir un paiement provisionnel à condition que ces créanciers aient une garantie.

Dernier alinéa : lorsque l’on obtient autorisation du juge commissaire le principe est que une partie du prix de vente doit être consignée à la CDC, pour éviter cette consignation, cet alinéa prévoit la possibilité de substituer à la sûreté sur le bien que l’on veut vendre une sûreté équivalente

Section 2 : l’élaboration du bilan économique et social et environnemental et projet de plan

• 1. L’élaboration du bilan économique, social et environnemental

L623-1 à L623-3 : il s’agit de faire un bilan des difficultés de l’entreprise et trouver les causes. En connaissant les causes de difficulté on peut espérer trouver des remèdes aux difficultés.

C’est l’administrateur qui élabore ce plan s’il y en a un. L623-1 dit que c’est avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un expert. Si pas d’administrateur voir chapitre 7, le bilan semble facultatif en l’absence d’administrateur.

Ce n’est que pour des entreprises nuisibles que un volet environnemental doit être ouvert. L623-2 institue le juge commissaire comme pierre angulaire dans le dispositif puisque c’est lui qui peut recueillir toutes les informations. L622-3 «l’administrateur reçoit du juge commissaire tout document nécessaire à l’accomplissement de sa mission et de celle des experts».

Un rapport devra être déposé auprès du greffe du tribunal mais dans ce bilan l’administrateur devra également rédiger son projet de plan.

• 2. Le projet de plan

A] Quel plan

–> Si je suis en procédure de sauvegarde on peut aboutir à un plan de sauvegarde sauf si les choses vont mal donc on transformera en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

L620-1 al 1 «cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

Al 2 «la procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté à l’issu d’un jugement…»

L626-1, chapitre 6 Du plan de sauvegarde.

On est en sauvegarde mais si on liquide une partie de l’entreprise en la vendant il faut se reporter aux règles de la liquidation judiciaire.

Possibilité de réorganisation mais le principe c’est que si réorganisation il y a, en tout cas le débiteur personne physique ou morale continue l’activité en tout ou partie mais il reste en place.

–> Si je suis en redressement judiciaire, L 631-1 dit que la procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif et donne lieu à un plan de redressement.

L 631-19 dit que si on est en redressement judiciaire les arts L 626-1 et suivants sont applicables. C’est à dire les possibilités de continuer l’activité en partie.

Donc tout ce qui vaut pour la sauvegarde vaut pour le redressement judiciaire.

Il peut y avoir une réorganisation. Il reste à savoir si le débiteur en redressement judiciaire continue l’activité même en partie. Il reste en place et c’est lui débiteur personne physique ou la société personne morale qui continue l’activité.

Lorsque l’on est en redressement judiciaire et que la suite naturelle est un plan de continuation est il possible dans le cadre d’un redressement judiciaire à un plan de cession totale de l’entreprise ? Est-il possible de céder l’entreprise : NON.

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 en présence d’un redressement judiciaire le législateur considérait qu’il y avait deux façons de redresser une entreprise :

-soit en maintenant le débiteur en place (=plan de continuation)

-soit on pouvait la mettre entre les mains d’un repreneur, le débiteur n’est plus en place alors mais l’outil économique demeure. (=plan de cession)

D’un autre côté la loi de 1985 tenait compte du fait que vendre l’entreprise c’est la liquider, au regard du débiteur personne morale ou personne physique c’est transformer cette entreprise en argent, c’est aboutir à ce que le débiteur cesse son activité.

L’article 1844-7-VII sur le droit commun des sociétés disait que la société est dissoute soit en cas de liquidation judiciaire soit en cas de cession totale de ses actifs.

Second exemple : à l’égard des créanciers impayés. La clôture de la procédure donc après plan de cession totale de l’entreprise avait les mêmes effets à l’égard de ces créanciers impayés que ceux produits par la liquidation judiciaire. La règle est que ceux qui ne sont pas payés ne peuvent plus agir en justice sur leur dette sauf dans certains cas limitativement énumérés. Avec la réforme, dans le projet de loi, les auteurs du projet ont tenu à tirer les conséquences de cela, la cession totale de l’entreprise doit être sortie du redressement judiciaire et intégrée à la liquidation judiciaire. Ça c’était le projet mais il y a eu un débat parlementaire pendant lequel on a dit que dire aux créanciers que la cession est incluse dans la liquidation est une image négative pour eux et donc il ne feront rien pour aider à la survie de l’entreprise.

L631-22 : en redressement judiciaire on peut aboutir à une cession totale ou partielle de l’entreprise.

La loi n’oblige pas le tribunal qui décide la cession totale à prononcer la liquidation judiciaire. Il peut rester dans le cadre d’un redressement judiciaire.

La loi de 85 dit que la société prend fin s’il y a liquidation judiciaire ou cession totale.

La loi de 2005 dit que la société ne prend fin que en cas de liquidation judiciaire. La cession totale en elle-même ne provoque pas la dissolution de la société.

En cas de liquidation judiciaire il y a un dessaisissement du débiteur. Donc cela prédit la manière dont les choses vont se passer.

Selon que l’on inscrit la cession totale dans un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire l’ordre des créanciers changent. Dans l’un ou l’autre la personne morale ou la personne physique sont toujours là. Certains disent que puisqu’ils existent encore, une fois l’argent retiré ne pourrait t-on pas ordonner une cession totale et grâce à cet argent ordonner un redressement judiciaire.

L’article 209 du décret de 2005 dispose : lorsque la cession totale ou partielle de l’entreprise a été ordonnée la procédure est poursuivie dans les limites prévues par L621-3 (période d’observation) aux fins selon le cas de l’arrêté d’un plan de redressement ou de la liquidation judiciaire du débiteur.

1. Lorsqu’on est en présence d’une cession il faut qu’elle (la procédure) s’accompagne d’un plan de redressement. Mais lorsque l’on est en cession totale, on ne voit pas comment l’entreprise pourrait ordonner un plan de redressement alors que l’entreprise est dans les mains de quelqu’un d’autre. On se dit alors qu’il ne peut s’agir du cas d’une cession partielle. Cession totale et plan de redressement=incompatible. L’autre fin possible dit le texte c’est la liquidation judiciaire.

1. B] Etude des plans de sauvegarde et de redressement

1. Solutions possibles et contenues

1. a) Les solutions possibles et le contenu

Lorsque l’on arrête un plan le débiteur personne physique ou personne morale va continuer l’activité.

1) continuation pure et simple de l’activité

2) continuation de l’activité combinée avec a) un arrêt d’une ou plusieurs activités, b) l’adjonction d’une ou plusieurs activités ou c) la cession d’une ou plusieurs activités.

Le débiteur reste en place mais cela ne veut pas dire que le débiteur lui-même ne doit pas se réorganiser.

1. b) Le contenu du projet

L626-2 dit que ce projet doit contenir 3 grands volets :

_volet économique –> alinéa 1&4

_volet financier –> possibilité de règlement du passif =alinéa 2 (manière de régler passif et garantie offerte) alinéa 3 (inclusion du volet social)

1. Elaboration du projet

1. a) Elaboration du projet sans comité

Qui élabore le projet de plan ? S’il y a un administrateur c’est lui en collaboration du chef d’entreprise, des dirigeants de la personne morale. Il va faire un bilan avec ce projet de plan tourner davantage vers l’avenir.

S’il n’y a pas d’administrateur, c’est le débiteur lui-même, soit personne physique soit dirigeant de la personne morale. Le débiteur doit rédiger son projet pour l’avenir. Article L627-3 dit qu’il peut recourir à l’aide d’un expert.

L627-4 dit que le tribunal statuera au vu du rapport du juge commissaire.

En ce qui concerne le volet financier l’administrateur pour élaborer ce projet propose aux créanciers antérieurs ayant déclarés leurs créances s’ils acceptent des délais ou même d’accorder des remises de dettes ou de renoncer à certaines de leurs garanties. C’est le mandataire judiciaire qui est chargé de consulter les créanciers.

Le mandataire judiciaire peut plutôt que d’écrire individuellement à chacun organiser une réunion et exposer ce qui est proposé à l’ensemble mais à aucun moment un vote à la majorité est requis. Il faut que chacun des créanciers décide individuellement.

Innovation concernant les créanciers publics –> L626-6. Antérieurement les règles qui leur permettaient d’accorder des délais étaient restrictives, le législateur de 2005 a voulu les associer davantage au redressement des entreprises donc ils peuvent consentir délais et remises de dettes beaucoup plus largement que auparavant.

Toutefois ce n’est que dans le cadre de cet article que des efforts peuvent être consentis par les créanciers publics et cela uniquement pour les impôts directs, ce qui veut dire que pour la TVA, impôt indirect pas de remise ni de délai possible.

Le texte dit qu’il faut que ce soit concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers. On n’a pas voulu que les créanciers publics soient les seules à consentir des efforts pour sauver l’entreprise.

En outre il faut que ce soit à des conditions similaires que lui octroierait un opérateur privé dans des conditions normales d’activité.

Le mandataire judiciaire dresse un état des réponses recueillies et les adressent à l’administrateur judiciaire et au débiteur au vu du rapport.

1. b) Elaboration du projet en présence des comités de créancier

Ces comités des créanciers sont régis par L626-29 à 35.

Quel est leur rôle dans l’élaboration quand il en existe ?

L’administrateur va proposer son plan aux fournisseurs et créanciers, après discussion avec administrateur judiciaire, débiteur et ces comités, chaque comité va voter. Une majorité des membres représentant au moins les 2/3 du montant des créances de l’ensemble des membres du comité doit se dégager. S’ils votent le tribunal va imposer les termes du plan à tous les créanciers membres de ces comités même s’ils refusent. Si pas de vote des deux créanciers dans les délais impartis par la loi ou si votent mais hors délai, la procédure est reprise et on en revient a une consultation individuelle de chaque créancier soit par lettre recommandé avec AR soit à une réunion.

Chapitre II : Arrêté et exécution du plan

Section 1 : Le jugement arrêtant le plan

Même s’il y a eu vote des comités c’est le tribunal qui malgré tout a le dernier mot, c’est le tribunal qui arrête le plan par jugement. Le recours contre ce jugement sont l’appel, le pourvoie en cassation ainsi que la tierce opposition. Le délai pour ces recours est de dix jours.

Le jugement est rendu en audience publique et comme les jugement d’ouverture d’ouverture, il est exécutoire de plein droit à titre provisoire, comme les jugement d’ouverture il est opposable à tous –> article L626-11

Le tribunal doit déterminer les personnes qui sont tenues par ce plan : engagement de licencier, engagement d’accorder des délais ou des remises de dettes.

Les délais accordés bénéficie au débiteur mais bénéficie t-il à des codébiteurs ? La réponse diffère selon que l’one st en sauvegarde ou en redressement judiciaire

L626-11 alinéa 2 indique que les personnes physiques co-obligés, cautions et garants autonomes peuvent invoquer le plan.

L631-20 : En cas de redressement judiciaire, les cautions, les co-obligés et garants autonomes ne peuvent se prévaloir du plan.

L626-13 : lorsqu’un plan a été arrêté cela entraîne automatiquement la main levée des interdictions d’émettre des chèques.

En principe, le plan a une durée maximum de dix ans mais si c’est un agriculteur on peut aller jusqu’à quinze ans.

Lorsque tribunal arrête plan de sauvegarde ou de redressement il désigne un commissaire à l’exécution du plan. Il peut s’agir de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire L626-25 alinéa 1^er.

Si on a un plan de sauvegarde ou de redressement c’est le débiteur qui continue à gérer l’activité. Le commissaire n’a aucun pouvoir pour effectuer des actes de gestion, pour représenter le débiteur ou défendre ces intérêts. En revanche il prend la suite des organes précédents dans les actions en justice qui ont pu être intentées antérieurement par le mandataire judiciaire ou le administrateur judiciaire. Il peut même en intenter de nouvelles, par exemple des actions en nullité de la période suspecte.

C’est le commissaire à l’exécution du plan qui paie les créanciers, c’est lui qui réparti les sommes et non le débiteur. Ce commissaire doit périodiquement rendre des comptes au tribunal.

Bien que l’on soit dans un plan de continuation le tribunal peut ordonner une augmentation du capital pour permettre éventuellement à un tiers d’entrer dans la société. Ce sont tout de même les associés qui décident de l’augmentation du capital. Si le tribunal demande cette augmentation et que les assemblées générales ne votent pas on en peut contraindre les associés à donner leur consentement dans ce cas il y aura résolution du plan qui aura été voté.

Le tribunal peut aussi prononcer l’inaliénabilité de certains biens qu’il estime indispensable à la continuation de l’entreprise. De tels biens deviennent alors insaisissables.

Concernant les créanciers sauf ceux membres des comités : non seulement ce non membre des comités lorsqu’il en existe et les créanciers même quand il n’y a pas de comité d’entreprise : ils seront consultés

L626-18 dit que le tribunal donne acte des délais et remises accordés par certains créanciers étant précisés que les remises accordées ne peuvent excéder 10 ans. Arrivé à ce terme le délai ne peut pas être étendu. Mais le tribunal avant l’extinction de ce délai peut réduire ce délai.

Toutefois il y a certains créanciers on ne peut pas demander de sacrifice et qui ne peuvent pas en accepter. Le tribunal ne peut augmenter le sacrifice, il ne peut que les restreindre. Certains créanciers même si ils acceptent d’accorder des remises le tribunal ne peut les entériner, il s’agit des salariés et des petits créanciers (ce sont les créanciers dont la créance est inférieure à 300€) –> L626-20

Il y a des créanciers à qui l’ont a demandé de faire un effort mais qui ont opposé un refus. L626-18 indique que pour ceux-la le tribunal leur impose des délais uniformes de paiement, mais, qui dit délais ne dits pas remises. Les salariés et les petits créanciers ne sont pas concernés.

Section 2 : L’exécution, la modification et l’inexécution du plan

_L626-28 : le débiteur a honoré toutes ses dettes et a réglé le passif. Le plan prend fin.

_Le plan est exécuté mais les difficultés se manifestent de sorte que l’on en souhaite une modification importante.

L626-26 : modification possible mais il faut un nouveau jugement, la demande ne peut être formulé que par le débiteur sur rapport du commissaire.

_L626-27 : il est applicable aux procédures en cours (procédure ouverte avant 1^er janvier 2006). L’inexécution du plan peut porter aussi bien sur des engagements pécuniaires que d’autres engagements (il devait licencier, il ne l’a pas fait…)

Le tribunal possède un pouvoir d’appréciation, en principe il va décider si l’inexécution est suffisamment grave pour entraîner la résolution du plan.

Toutefois si le débiteur qui n’exécute après correctement est en cessation de paiement l’alinéa 2 indique alors que le tribunal qui a arrêté le plan décide après avis du ministère public sa résolution et prononce la liquidation judiciaire.

Il peut arriver que l’on ait une résolution sans cessation de paiement, le débiteur n’exécute pas certains engagements, de sorte que certains partenaires se trouvent spolier.

Le texte dit que la résolution avec ou sans liquidation emporte déchéance de tout délai de paiement accordé. Autrement dit le texte ne dit rien des remises de dettes qui ont pu être consentis. Cette précision n’est pas bienvenue, il aurait mieux valut dire que la résolution entraînait l’effacement du plan.

Sous Titre 2 : Le débiteur est en liquidation judiciaire

La finalité de la liquidation judiciaire c’est de liquider l’entreprise, d’y mettre fin dans le but de réaliser les actifs et de payer les dettes qui peuvent l’être.

On dit de la liquidation judiciaire que c’est une procédure de distribution. Son but est de payer les créanciers. Avec la loi de sauvegarde la cession de l’entreprise a désormais comme cadre naturelle la liquidation judiciaire et donc plus souvent que auparavant lorsqu’il y a liquidation judiciaire celle-ci se traduira par une poursuite de l’activité. Même si théoriquement lorsque on a une liquidation judiciaire il n’y a pas de période d’observation qui s’ouvre, lorsque le tribunal décidera de poursuivre l’activité, de fait s’ouvre une sorte de période d’observation qui ne dit pas son nom.

Chapitre I : le prononcé de la liquidation judiciaire

Section 1 : le jugement prononçant la liquidation judiciaire

Le jugement peut intervenir dès le début où succéder à une des procédures étudiées ci-dessus. Avant la loi de sauvegarde le texte qui ouvrait la liquidation judiciaire disait que pour qu’il y ait liquidation judiciaire il fallait que l’entreprise ait cessé toute activité ou que son redressement judiciaire soit manifestement impossible. Désormais L640-1 dit que il y a liquidation judiciaire lorsque cessation de paiement et que le redressement est manifestement impossible.

Section 2 : Les effets du prononcé de la liquidation judiciaire

• 1. Effets sur le débiteur

A] Le dessaisissement

L641-9

Droit exercés par le liquidateur judiciaire avec même réserve pour les droits extrapatrimoniaux et les droits propres, on ne retrouve pas la réserve pour les actes de gestion courante.

Ce dessaisissement s’applique que l’on soit en présence d’une personne physique ou d’une personne morale.

B] Le débiteur est une personne morale : dissolution ou non

C’est le liquidateur qui exerce les droits. Du fait du prononcé de la liquidation judiciaire y a-t-il dissolution de la personne morale. On doit distinguer selon que la personne morale est une société ou autre.

1. La personne morale est une société

L1844-7 du code civil pose que la société prend fin avec le jugement de liquidation judiciaire. En dehors du droit des procédures collectives lorsque une société est dissoute les dirigeants qui étaient en place cesse leur fonction et il faut nommer un liquidateur amiable chargé de réaliser les actifs, payés ce qui doit l’être…

Lorsque la dissolution a lieu du fait de la liquidation judiciaire, avant 2005 la société était dissoute et les dirigeants cessaient leur fonction. Un liquidateur judiciaire est nommé mais qui peut exercer les droits propres au nom de la société ?

Ce n’est pas le liquidateur judiciaire donc il fallait désigner à côté du liquidateur judiciaire, un liquidateur amiable, en pratique cette nomination n’avait pas toujours lieu. Cela a donné lieu a des difficultés si importantes que la loi de 2005 a posé à l’article, L641-9 II que désormais le principe de solution c’est que les dirigeants restent en fonction.

2. La personne morale n’est pas une société

A propos d’une association, la cour juge que le prononcé de la liquidation judiciaire en lui même ne provoque pas la dissolution de l’association. L’intérêt est que les dirigeants restent en fonction. Mais cela n’a plus vraiment de sens car depuis la loi de 2005 dans tous les cas les dirigeants restent en fonction.

• 2. Les effets de la liquidation judiciaire sur l’entreprise

2 indications : normalement on arrête l’activité mais depuis 2005 il est possible de continuer l’activité, ce n’est pas une innovation mais ça se fera d’avantage. L 641-10.

Le principe est toujours qu’il n’y a aura pas continuation de l’activité mais le tribunal peut ordonner le contraire si l’intérêt des créanciers l’exige, si il y a cession totale.

La durée maxi est de 3 mois avec prorogation possible de 3 mois sur la demande du ministère public uniquement.

Pour ce qui est des contrats en cours, le seul fait que la liquidation judiciaire soit prononcée n’emporte pas résiliation des contrats. Arrêt du 15 février 2005 pose cette solution nettement.

Si on a une poursuite d’activité, ce que nous avons étudié sur la poursuite des contrats en cours vaut pour la liquidation judiciaire.

Si en revanche il n’y a pas poursuite de l’activité, les contrats ne sont pas résiliés donc situation étrange car contrats restent en cours mais ne peuvent pas être continués donc le cocontractant devra en demander la résiliation.

Chapitre 2. Les opérations de liquidation judiciaire.

• 1. La vente de biens isolés.

Première possibilité : on vend tout ce qu’on peut vendre.

Ces règles jouent quand aucune cession totale de l’entreprise n’est envisageable, si on a une cession partielle c’est à dire qu’une seule branche va être vendue à un repreneur, le reste des biens seront vendus.

Même quand on an une cession totale de l’entreprise parfois le repreneur peut ne pas vouloir de tels ou tels biens et ces biens n’entrent pas dans la cession totale donc sont concernés par ce §.

Si une des 2 branches de mes activités marche bien et reste entre les mains du débiteur c’est qu’on n’est pas en liquidation judiciaire mais en redressement judiciaire ou sauvegarde.

D’une manière générale l’art L 642-20 dit que les dirigeants de l’entreprise mais aussi les proches n’ont pas le droit d’acheter les biens vendus. Vaut aussi bien pour la vente de biens isolés que pour les cessions totales. Vaut aussi pour les contrôleurs. Pour toute dérogation il faut une autorisation.

A] La vente des immeubles.

L 642-18

le principe de la vente sur saisie immobilière.

Il faut respecter le principe qui est que quand liquidation judiciaire on doit suivre la procédure que celle établie par le code civil pour la vente forcée sur saisie immobilière.

Procédure lourde. De ce fait le législateur a prévu les cessions amiables.

la dérogation : la cession amiable.

C’est le juge commissaire qui peut autoriser cela.

L 642-18.

Il y a 2 modes :

• L’adjudication amiable :

L’immeuble est vendu aux enchères mais pas à la barre du tribunal, c’est un notaire qui organise la vente.

• La cession de gré à gré.

Le liquidateur a reçu des offres de personnes intéressées par l’immeuble et le juge commissaire fixe le prix et choisi le cessionnaire en fonction des offres.

Cette cession de gré à gré n’emporte pas purge des privilèges et hypothèques.

B] La vente des meubles.

Souvent ceux qui ont le plus de valeur sont les meubles incorporels et au premier chef le fond de commerce.

L 642-19 prévoit 2 techniques pour la vente :

-La vente aux enchères qui est une vente judiciaire menée par un commissaire priseur.

-La vente de gré à gré : là encore c’est le juge commissaire qui fixe le prix.

• 2. La cession d’entreprise.

La cession peut être totale ou partielle.

Quand elle est totale, on peut avoir plusieurs repreneurs c’est à dire plusieurs cessions partielles.

L 642-1 et S. exclu la possibilité de la cession d’entreprise quand on est en présence d’un entrepreneur individuel exerçant une profession libérale en entreprise.

On ne peut vendre que les éléments corporels. Donc on ne pourra pas céder les contrats. Sauf si on est en présence d’un officier ministériel.

A] La nature de cette cession d’entreprise.

Est-ce un contrat ?

Les enjeux étant que si c’est un contrat on peut en obtenir l’annulation pour vice de consentement par ex, si c’est une vente la garantie des vices cachés et d’éviction jouent.

Mais ce n’est pas le débiteur qui décide de vendre, c’est le tribunal qui décide du transfert de l’entreprise.

Donc la cour de cassation a adopté une solution qui indique que la cession d’entreprise ou plutôt le transfert d’entreprise car la cession est un contrat, est une opération dont le caractère forfaitaire implique l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues dans le droit commun de la vente.

Quand on vend notre entreprise avec le fond de commerce volontairement on est tenu d’une obligation de non concurrence. Mais ici ça ne joue pas ; le débiteur devra prendre cet engagement si on veut être protégé car ne découle pas directement de la cession de l’entreprise. De même le tribunal ne peut pas exiger ça de lui même à l’encontre du débiteur, il faut que ce soit le débiteur qui le décide lui-même.

Si on veut remettre en cause la cession ; il faut remettre en cause le jugement.

B] Les offres.

Quand une procédure collective s’ouvre les repreneurs peuvent se manifester. Si c’est une sauvegarde on peut penser à une reprise partielle.

Le contenu des offres : le repreneur doit faire une offre écrite en précisant le contenu de son offre. Ce que le repreneur ne doit pas omettre depuis 2005 c’est de dire les contrats qu’il voudrait bien reprendre. Donc amélioration sur le contenu par la loi.

Auteur de l’offre : pas pour les dirigeants et ses proches et les contrôleurs.

L’auteur de l’offre : L 642-3.

La loi de 2005 a renforcé les interdictions : les personnes ne peuvent pas acheter pendant 5 ans. Cela évite les ventes interposées.

Le tribunal fixe le délai des offres. Il faut que les choses se soient débloquées avant le délai de 3 mois de la poursuite d’activité sinon risque de vendre une entreprise qui n’est plus en activité.

Innovation : les offres sont déposées au greffe par le liquidateur et tout intéressé peut en prendre connaissance. Avant cela était opaque.

Irrévocabilité et intangibilité relative : L 642-2- 5^e

Irrévocabilité de l’offre car l’auteur de l’offre l’a adressé au liquidateur l’offre est déposée au greffe. A partir de ce moment le texte dit que le candidat repreneur est lié jusqu’à la décision du tribunal. Si il y a appel le candidat reste lié.

Intangibilité relative : des modifications de l’offre sont possibles mais seulement dans un sens plus favorable.

Ces modifications peuvent être encore proposées lors de l’audience des discussions sur les offres.

C] Objet de la cession.

Généralités.

C’est le jugement qui arrête le plan qui détermine les biens qui entrent dans la cession de l’entreprise et le reste est vendu selon le §1.

Quand on parle de cession ou de transfert d’entreprise c’est dire on ne peut intégrer que les biens nécessaires à l’exploitation.

C’est le tribunal qui décide de la cession d’entreprise mais ensuite il faut matériellement que des actes soient passés. Il faut rédiger un écrit et il faut respecter les règles d’opposabilité aux tiers donc il faut une publicité.

Si on vend un immeuble il faut passer devant le notaire.

Donc après la décision du tribunal il faut des actes qui matérialisent la décision.

On peut donc vendre des immeubles = la cession d’entreprise ne peut pas être assimilée à vente de fond de commerce car il n’y a que des meubles, le fond de commerce lui même est un meuble.

Etude spéciale à la cession de certains biens : les contrats.

En droit commun quand on vend juste le fond de commerce on ne vend pas les immeubles et on ne vend pas non plus les contrats.

Donc si je veux transférer mon immeuble il faut faire un acte séparé.

Ici il peut y avoir vente d’immeuble et des contrats. Les contrats sont judiciairement cédés. L642-7. Cette possibilité pour le tribunal d’ordonner la cession des contrats n’est pas nouvelle.

1. a) la détermination des contrats cédés au repreneur

Jusqu’à la loi de 2005 le tribunal avait tout pouvoir. C’est lui qui décidait des contrats à transférer et il n’avait pas à se soucier des désaccords.

Avec la loi 2005 les choses ont changées : le tribunal peut toujours imposé au cocontractant cédé un changement de cocontractant mais le repreneur ne peut plus se voir imposer un contrat qu’il n’a pas mentionné dans son offre.

Quels sont les contrats transférables ?

L 642-7.

Sous la loi de 85 la cassation a dit qu’on peut transférer que les contrats conclus par le débiteur. En revanche un cautionnement ne peut pas être transféré. Donc il faut que le débiteur soit parti au contrat pour qu’il puisse être cédé.

Dans la majorité des cas on admet le transfert du contrat intuitus personae. Il faut que ce soit un contrat nécessaire au maintien de l’activité.

1. b) les effets de la cession des contrats.

Le principe est que le repreneur doit exécuter le contrat dans les conditions en vigueur au jour de la procédure. Le tribunal ne peut plus accorder des délais de paiement au repreneur.

Quelle est la date d’effet de la cession judiciaire des contrats ?

L 624-7 dit que le jugement emporte cession. Les effets vont se produire quand les actes vont être passés. Donc entre temps c’est toujours le débiteur qui est cocontractant. Les dettes qui naissent pendant cette période sont des dettes postérieures qui bénéficient des avantages.

Le repreneur devient donc cocontractant mais est-il tenu des dettes passées ? = non, elles restent à la charge du débiteur.

Mais le repreneur peut reprendre une partie du passif. Si le repreneur fait cet effort il est à craindre que le prix qu’il offre pour acquérir l’entreprise soit moindre de ce fait.

Ce qui veut dire qu’on a un cocontractant, un créancier, qui est avantagé mais c’est moins d’argent pour l’ensemble des créanciers donc contraire au principe d’égalité des créanciers.

D] Modification du plan de cession et inexécution.

Modification : L 642-6 et 9.

Il n’y a que le cessionnaire qui peut demander la modification.

Pourrait-il demander à être remplacé ? Toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal soit dès le départ soit suite à une modification.

Le repreneur reste garant solidaire de l’exécution des engagements qu’il a souscrit même si il s’est fait substituer.

Inexécution : L 642-11al2

: si le cessionnaire n’exécute pas ses engagements, dans ce cas, à la demande de tout intéressé le tribunal peut être saisit d’une action en résolution du plan. Le tribunal a un pouvoir d’appréciation car il « peut » être saisit. Si il prononce la résolution, tout devrait être effacé mais le dernier alinéa indique qu’on fait une distinction entre la résolution du plan dans son ensemble et les éléments qui le composent.

Si l’action aboutie, le prix payé par le cessionnaire reste acquis.

Section 2 : Le règlement du passif

En vertu de l’art L643-1 le jugement qui prononce la liquidation judiciaire rend exigible les créances qui ne le seraient pas déjà = déchéance du terme.

Toutefois la loi nouvelle apporte un tempérament dans le cas où il y liquidation mais continuation de l’activité = dans ce cas il n’y a pas d’exigibilité à ce moment, elle n’interviendra qu’au moment de la cession.

C’est le liquidateur qui a le pouvoir de repartir le produit de la liquidation judiciaire, de ce que l’on a pu vendre. Il doit classer les créanciers en suivant les règles posées à l’art L643-4 code de commerce.

Les opérations de répartition sont très longues et la loi réserve la possibilité d’obtenir des paiements à titre provisionnel.

Chapitre 3 : La clôture de la liquidation judiciaire

Art L643-9

Section 1 : étude générale

L’art L643-9 est applicable depuis juillet 2005 donc applicable même aux procédures ouvertes avant le 1^er janvier.

Innovation : quand le tribunal ouvre la liquidation judiciaire, il doit fixer un terme (délai au terme duquel la clôture sera envisagée). La loi nouvelle élargit l’énumération des personnes qui vont pouvoir demander la clôture.

Au bout de 2 ans tout intéressé peut demander la clôture de la procédure.

La France a été condamnée par l’art 6 de la CEDH car procédure trop longue.

Quand un jugement prononce la clôture, si c’est une personne physique le dessaisissement cesse sauf si des sanctions ont été prononcées contre elle, et si c’est une personne morale et spécialement quand c’est une société la personne morale disparaît.

Il y a 2 grands cas de figures qui donnent lieu à la clôture de la liquidation judiciaire :

– Quand le passif a été payé : clôture pour extinction du passif.

– Clôture pour insuffisance d’actifs : toutes les dettes ne sont pas payées mais pas assez d’actifs.

Mais ce dernier cas de figure mérite une procédure spéciale.

Section 2 : indications particulières : clôture pour insuffisance d’actifs.

• 1. Le principe

Quand on est face à une extinction de procédure pour insuffisance d’actif, les créanciers qui n’ont pas été payés ne bénéficient pas d’un droit de poursuite. Ils ne pourront pas agir en justice pour obtenir le paiement. Ils ne peuvent pas agir car c’est l’action en justice qui leur est fermée mais la dette n’est pas éteinte donc il reste une obligation naturelle c’est à dire que les coobligés et les cautions restent tenus donc ils devront payer si ils sont poursuivis.

Cette règle n’est pas d’application générale.

La règle ne paralyse que les actions en paiement d’une somme d’argent ou les actions en résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

Elle ne joue pas à l’encontre des créanciers postérieurs privilégiés, ils peuvent toujours agir à l’encontre du débiteur.

Idée est de redonner une nouvelle chance au débiteur qui existe encore sur la scène juridique.

Mais il existe des exceptions de cette extinction du droit de poursuite.

• 2. Exceptions

Art L643-11: ce texte a fait l’objet de modifications par la loi de 2005.

Du coup le principe est fortement atténué car les exceptions sont larges. (Cf texte pour énumération des cas)

En cas de condamnation pénale du débiteur

En cas de récidive (si le débiteur a déjà bénéficier d’une liquidation judiciaire pour insuffisance d’actifs).

Quand la procédure ouverte en France est territoriale c’est à dire secondaire donc doit suivre le sort de la procédure principale.

En cas de fraude de la part du débiteur à l’encontre d’un créancier.

SOUS PARTIE II : le sort des partenaires du débiteur

Titre 1 : le sort des créanciers antérieurs

Ce sont qui ont une créance, un droit personnel

Leur situation se caractérise par un affaiblissement de leurs droits pour faciliter le redressement éventuel de l’entreprise.

Même en cas de liquidation judiciaire il y a un affaiblissement individuel des créanciers car ils sont soumis à cette discipline et chacun ne peut plus agir individuellement pour défendre ses propres intérêts qui sont défendu par le mandataire judiciaire.

Chapitre 1 : un gel des poursuites des créanciers antérieurs

Ceux, dont la créance est antérieur art L622-21, L631-14.

Interdiction et arrêt des poursuites antérieures.

Idée est de protéger l’entreprise et d’assurer l’égalité des créanciers.

Quand on parle de gel des poursuites, il s’agit des procédures elles même mais aussi des voies d’exécutions dès que la procédure est ouverte.

C’est à dire que cela n’interdit pas les actions qui ne portent pas sur une somme d’argent : par exemple obtenir la nullité d’un contrat mais que si n’a pas pour but d’obtenir de l’argent.

Cette règle du gel des poursuites bénéficie non seulement au débiteur lui même mais aussi aux personnes physiques qui sont cautions, coobligées et garants autonomes.

–> Nouveauté avec la loi de 2005 c’est que désormais cette interdiction d’agir contre le débiteur joue aussi à l’encontre des créanciers postérieurs dont la créance n’est pas utile à la procédure.

Ce gel des poursuites s’adresse aux créances antérieurs et assimilées.

Ce principe d’interdiction va continuer à jouer si j’aboutis à un plan de continuation, de sauvegarde…

En cas de liquidation judiciaire, soit tout le passif est payé et tout va bien soit si j’ai une clôture avec insuffisance d’actif et dans ce cas les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle.

Chapitre 2 : un gel des créances antérieures

Section 1 : L’immutabilité des créances antérieures

• 1 Immutabilité du montant de la créance : interdiction du paiement et arrêt du cours des intérêts.

1. A) L’interdiction du paiement des créances antérieures et assimilées

Sont visées les créances nées avant le jugement d’ouverture et celles qui ne répondent pas au critère d’utilité.

Cette règle joue en sauvegarde, en liquidation et en redressement art L622-7.

1- La règle

Cette règle d’interdiction de paiement est d’ordre public et la sanction est la nullité et pas l’opposabilité. Le fondement de la règle est de protéger l’entreprise et d’assurer l’égalité entre les créanciers. Cette règle s’expliquait quand on était en présence d’un redressement et d’une liquidation mais il faut mesurer qu’on est en présence d’une mesure sans précédant quand on est en présence d’une sauvegarde car le de n’est pas en cessation des paiements.

2- Indication concernant la compensation des créances connexes

La compensation peut être analysée en un paiement et en principe le paiement par compensation est interdit au même titre que le paiement en argent et donc la compensation ne joue pas.

Fait échec à tout paiement et au jeu naturel de la compensation.

Mais possibilité de faire jouer la compensation mais à la condition qu’il y ait une connexité entre les créances et les dettes de chacun.

Il faut qu’il y ait une correspondance entre elles.

La jurisprudence retient qu’il y a connexité quand on est créancier et débiteur dans un contrat synallagmatique.

Quand l’acheteur doit le prix et le vendeur doit dommages et intérêts pour mauvaise exécution.

Quand les créances sont nées d’un ensemble contractuel qui lie les parties (une société coopérative livre des aliments à un éleveur de porc avant le jugement d’ouverture.

Et ultérieurement l’éleveur vend à la coopérative.

L’un vend des animaux, l’autre vend des aliments. La jurisprudence admet connexité car les contrats forment un ensemble d’économie globale.

1. B) L’arrêt du cours des intérêts

Art L622-28

Il faut dire combien le débiteur doit. Le passif se trouve gelé donc ne produit plus ni d’intérêts de retard, ni de pénalité.

Cette règle bénéficie au débiteur et aussi et seulement en procédure de sauvegarde, cela bénéficie aux personnes physiques qui sont cautions coobligées, garantes.

Cet art comprend une exception : concernant les prêts conclus pour une durée supérieure ou égale à un an.

• 2 Immutabilité relative concernant l’exigibilité

Art L622-29

Pose une règle qui joue en procédure de redressement ou de sauvegarde. Le seul fait que ces procédures soient ouvertes n’entraîne pas déchéance du terme pour ces créances antérieures.

En revanche, en cas de liquidation judiciaire, la règle est au contraire celle de la déchéance du terme.

• 3 Immutabilité de la nature de la créance

Idée : les créances chirographaires ne vont pas pouvoir changer de nature et devenir privilégiées si on n’a pas fait les inscriptions nécessaires avant le jugement d’ouverture.

Art L622-30. Vaut pour la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire.

Violation de cette règle est sanction par la nullité de l’inscription faite après l’ouverture du jugement.

Section 2 : Fixation des créances antérieures

Sous section 1 : La déclaration de créance

La nécessité pour les créanciers de se déclarer selon les règles posées par le code s’impose en sauvegarde, en redressement et en liquidation.

Art L622-24 à L622-27.

• 1 Le domaine de la déclaration des créances.

Avant la loi de 2005, cette obligation de déclaration ne s’imposait qu’aux créanciers antérieurs de somme d’argent et cela valait que la créance soit exigible ou pas, qu’elle soit chirographaire ou pas…

Exception concernant les salariés dont les créances vont être vérifiées mais qui ne sont pas soumises à l’obligation de déclaration.

Le débiteur doit remettre au mandataire judiciaire la liste certifiée de ses créances.

La jurisprudence a tout de même apportée une autre exception : personnes qui sont titulaires d’une créance alimentaire.

La loi nouvelle ajoute que doivent aussi faire une déclaration les titulaires de créances assimilées (ceux dont le créance est postérieur au jugement d’ouverture mais qui ne répondent pas au critère téléologique).

• 2 Les modalités et le contenu de cette déclaration de créance

Le contenu : art 96 et s du décret du 28 décembre 2005.

Le créancier doit déclarer le montant de sa créance. Cette déclaration doit être faite par écrit.

Si le créancier ne procède pas lui même à la déclaration il doit donner des pouvoirs spéciaux au mandataire.

La déclaration est faite au mandataire judiciaire ou, en cas de liquidation au liquidateur judiciaire.

Le délai pour déclarer est de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODAC.

Il existe toutefois des aménagements pour les créanciers postérieurs mais pour les créanciers antérieurs, on a une mesure de faveur pour les créanciers qui ont une sûreté publiée ou un contrat publié.

Le délai de 2 mois ne court qu’à compter de l’avertissement personnel qui doit être par le mandataire judiciaire.

Qu’advient il si on a dépassé le délai ? il est possible de demander un relevé de forclusion au juge commissaire dans un délai de 6 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODAC.

Ce délai est un fixe donc insusceptible de suspension ou d’interruption.

Qu’advient il si on n’a pas déclarer la créance régulièrement ?

Avant la loi de 2005 : la créance était éteinte.

Avec la loi de 2005 : désormais l’art L622-26 indique qu’à défaut de déclaration les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes.

C’est à dire que les créanciers pourront agir contre les cautions.

Sous section 2 : Les suites de la déclaration de créance

C’est le mandataire ou le liquidateur qui vérifie les créances, qui en dresse un état mais c’est le juge commissaire qui a le pouvoir de décision et il n’est donc pas lié par les propositions du mandataire ou du liquidateur judiciaire.

Titre 2 : le sort des propriétaires de meubles

Le sort des propriétaires de meuble : restitution et revendication

Les textes applicables sont les art L624-9 et s. qui organisent un sort particulier pour les partenaires de l’entreprise, propriétaire de meuble.

C’est le vendeur qui a vendu mais avec une clause de réserve de propriété.

En droit commun des biens une action en revendication est une action intentée pour faire reconnaître notre droit de propriété.

Ici ce n’est pas une action en justice mais c’est une demande que doit formuler le propriétaire de biens meubles afin que sont droit de propriété soit opposable et reconnu dans la procédure collective.

Quand il y a ouverture d’une procédure collective, ceux qui sont propriétaires de meubles doivent formuler une demande de revendication.

S’ils ne le font pas leur droit de propriété sera inopposable à la procédure collective c’est à dire que le liquidateur pourra obtenir l’autorisation de faire vendre les biens en question et de faire distribuer le prix entre tous les créancier.

En droit commun, quand on parle de demande en restitution c’est que le demandeur souhaite obtenir la restitution matérielle de son bien, mais sans que son droit de propriété soit remis en cause. Donc une action en revendication et en restitution en droit commun ne vont pas forcement de pair. En droit des procédures collectives, une demande en revendication que l’on impose emporte nécessairement, automatiquement demande en restitution.

C’est à dire que tous ces biens dont le débiteur n’est pas propriétaire, il peut en avoir besoin.

Il existe cependant des cas dans lesquels le propriétaire du meuble est dispensé de la demande en revendication.

Dans ce cas, le propriétaire en question peut souhaiter récupérer contentieux bien et dans ce cas, ce qu’il formulera sera une simple demande en restitution laquelle répond à des conditions plus souples que celles qui régissent la revendication.

Les propriétaires sont dispensés de revendiquer art L624-10, il s’agit des propriétaires qui ont fait publier avant le jugement d’ouverture le contrat relatif au bien conservé.

Ex : contrat de location gérance, contrat de licence industrielle…

La revendication quand elle est obligatoire veut porter sur le bien lui même en nature mais la revendication est aussi possible si le bien a été incorporé dans un autre et que la récupération peut se faire sans dommages.

Il y a une règle particulière concernant les biens fongibles : le débiteur en difficulté a acquis par exemple avec une clause de réserve de propriété mais on ne sait pas très bien à qui appartient ces biens. Art L624-16, le propriétaire des meubles peut exercer une action en revendication sans

Le délai de revendication est en principe de 3 mois et ce à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODAC et là il n’y a pas de seconde chance comme en matière de déclaration de créance. Ce délai qui est préfixe fonctionne comme un couperet car si on n’a pas revendiqué dans les délais le propriétaire peut vendre les meubles