Droit judiciaire privé

COURS DE DROIT JUDICIAIRE PRIVÉ (L3)

Le droit judiciaire privé réunit l’ensemble des règles permettant de déterminer quel juge saisir, comment le saisir, quels sont les incidents pouvant être soulevés, comment le juge rend sa décision, quelles sont les voies de recours ouvertes aux justiciables.

Le droit judiciaire privé expose le déroulement d’un procès de la saisine du juge jusqu’au prononcé de la décision définitive

Cadiet et Jeuland, Lexis Nexis.
Dans un arrêt de C.Cass :
 → Mention FS = formation de section, plus de juges que normalement.
 → Mention P.B = C.Cass décide que cette décision sera publiée au bulletin.
 → Mention R = C.Cass a décidé de publier ds son rapport annuel.
 → Mention i = C.Cass décide de publier cette décision ds le bulletin d’information de la C.Cass.

Partie 1 – Les voies de recours.


> En matière civile, le double degré de juridiction n’est pas une exigence qui découle de l’art. 6 § 1 de la Conv EDH, d’apres la JP de la CEDH.
 → Arrêt DELCOURT c/ Belgique 17 janvier 1970, CEDH décide que le droit d’accès à un tribunal, du moment qu’il a été effectif en 1ère instance, il n’est pas imposé aux états d’ouvrir un recours en matière civile.
 → Mais si le recours est prévu, il devra répondre aux exigences de l’art. 6 § 1.

> Le CC a dit que lorsqu’une voie de recours est ouverte, son fonctionnement doit répondre aux exigences du procès équitable.
 → Ds une certaine matière, en 1985, le législateur décide que le droit d’appel était perdu si trop encombrées. Décision de 85 du CC dit que ce n’est pas un égal accès au juge, d’ou déclaration non conforme à la C* ce mécanisme.

> Art. 559/560 CPC + 581/628 CPC puni le recours abusif aux voies de recours.

 Chapitre 1 – Présentation générale du système.
 Section 1 – Panorama des recours.

> CPC ne définit pas la notion de voie de recours. Il s’agit d’un moyen procédural mis à la disposition des justiciables ( parties + tiers ) pr obtenir un nouvel examen d’une affaire déjà jugé.
> Voies de recours permettent de contester des aspects du jugement rendu.
 → Soit contester la procédure aboutissant au jugement (error in procedendo)
 → Soit contester du fond du jugement (error in judicando).
> Voies de recours spécifiques contre les décisions de justices.
 → Les voies de nullité n’ont pas d’effet contre les jugements (sauf voir JP).
> Titre 16 CPC sur les voies de recours + d’autres recours disséminés + certains recours qui n’y figurent pas car créés par JP (par ex. les recours en nullité !)

 Paragraphe 1 – Les recours prévu par le CPC.

 A – Les recours du Titre 16 du CPC.

> Deux classifications traditionnelles :
 → voies de rétraction / voies de réformation.
 → voies de recours ordinaires / voies de recours extraordinaires.

 1 – Voies de rétractation / voies de réformation.

> C’est le but du recours qui permet de les opposer.
 → La voie de rétractation permet de revenir devant le même juge ayant rendu du décision, qu’il va alors réexaminer. Si par ex. l’adversaire n’a pas été entendu lors du 1er jugement.
 → La voie de réformation permet de s’adresser à un autre juge hiérarchiquement supérieur au juge initialement saisi (L’appel, par ex).

> D’autres recours ne s’inscrit pas bien dans ces classifications. Ex. le recours en cassation ou la tierce opposition.
> Classification qui n’a pas vraiment de valeur ou de régime juridique. Pas vraiment utile de maintenir cette distinction.

 2 – Voies de recours ordinaires / voies de recours extraordinaires.

> Critère de distinction réside, ds l’esprit des rédacteurs, dans le caractère + ou – extraordinaire du recours.
> Appel et opposition sont ordinaires
> Pourvoi en cassation, pourvoi en révision, tierce opposition sont extraordinaires.
> Au p.d.v juridique, critère de distinction réside ds le fait que les voies ordinaires sont des recours ouverts, donc pas de cadre particulier, alors que voies extraordinaires sont des recours fermés et requiers qu’on soit dans un cas prévu par la loi.
> En pcp les voies ordinaires produisent un effet suspensif d’exécution mais pas les voies extraordinaires. (L’appel suspend, le pourvoi ne suspend pas.)
 → L’exécution provisoire des décisions de première instance sont plus fréquentes, cela vient atténuer cette distinction.
> En général, les voies ordinaires de recours ont des délais + courts que les voies extraordinaires.
> Le pourvoi, tellement utilisé de nos jour, n’a plus rien d’extraordinaire.

> Certains auteur veulent reconsidérer cela. Placer l’appel dans une première catégorie généraliste, et les autres recours dans une autre catégorie + précise.

 B – Les autres recours du CPC.

> Référé-rétractation (524 CPC + Art 461 et suiv CPC), Référé devant le 1er président de la CA pr obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire de la 1ere instance, Déféré des ordonnances du conseiller de la mise en état (Art 916 CPC) etc.

 Paragraphe 2 – Recours Hors CPC.

> Recours nullités de la JP.

 A – Définitions.

> Le recours nullité ont été ouverts par la JP dans des cas où les recours prévus par le code sont fermés.
 → Va permettre de contourner une règle légale.
 → On estime que le juge a fait quelque chose de très grave et que du fait, on va violer la loi (JP contra legem).
> L’expression « recours nullité » désigne l’objet de ce recours, qui consiste à obtenir l’annulation de la décision.
> Il peut se présenter dans 2 contexte différents :
 → Soit la loi précise qu’il n’est pas possible d’utiliser un recours contre la décision, d’ou utilisation du recours nullité.
 → Soit la loi a différé le moment d’exercice du recours, et le recours en nullité va pouvoir être alors exercé immédiatement.
> Par définition, le recours nullité sera tjs un recours subsidiaire, une voie de secours. Si un recours normal est ouvert, on est tenu de l’exercer.
> Le pcp de ce recours est d’exercer le même type de recours que le législateur à fermé :
 → Si le législateur a fermé l’appel, on pourra faire un appel-nullité.

 B – Les conditions d’ouverture des recours nullité.

> Il faut une suppression expresse de toute voie de recours ou de tout recours immédiat selon le contexte.

> Il faut que le juge ait commis un excès de pouvoir.
 → 28 janvier 2005, C.Cass. Dans cette affaire, est en cause la violation du principe contradictoire. Mais Ch mixte considère que le recours nullité n’est ouvert qu’en cas d’excès de pouvoir alors que la Ch commerciale admettais l’ouverture d’un recours nullité en cas d’excès de pouvoir du juge mais aussi en cas de violation d’une règle fondamentale de procédure.

> Comment définir l’excès de pouvoir ?
 → Excès de pouvoir positif : juge dépasse ce qu’il a le droit de faire. Par ex la violation du pcp de séparation des pouvoirs, juge statut en violation d’une immunité de juridiction.
 → Excès de pouvoir négatif : non exercice de pouvoirs dont dispose le juge.

 C – Le régime juridique du recours nullité.

> Qui peut l’intenter, quel est le délais pr agir ?

> Ouvert à tout intéressé qui satisfait aux exigences requises pour une action en justice (qualité, pouvoir). On considère que toutes les personnes peuvent agir, et pas seulement les personnes qui auraient pu agir en recours normal.
> Uniquement la personne victime de l’excès de pouvoir peut agir.

> Jp semble trancher en faveur de l’application du délais de recours de la voie de recours fermée.
 → Dc si l’appel en matière de procédure collective est de 10jours, l’appel nullité sera OK pour 10 jours.
 → Si Appel de droit commun, l’appel nullité sera d’un mois.

> Art 680 en matière de notification. Il faut indiquer de manière très apparente la voie de recours ouverte contre la décision, et le délais dans lequel elle peut être exercée.
 → L’ouverture au recours nullité doit elle figurer dans cette notification ?
→ C.Cass 18 septembre 2003 décide que ce n’est pas nécessaire.

 Section 2 – Le fonctionnement des voies de recours.

> Règles générales applicables au fonctionnement des recours : art. 528 à 537 CPC.
 → Décompte des délais, difficultés sur l’exercice des recours etc.

 Paragraphe 1 – Le décompte des délais.

> Point de départ, opposabilité du décompte & interruption du délais.

 A – Le point de départ du délais de recours.
> Art. 528 : Le délais à l’expiration duquel le recours ne peut plus être exercé court à partir de la notification du jugement (…)
 → Point de départ au jour de la notification aux parties.
> En cas de notification de décision à un incapable, elle doit être faite au représentant légal.
> Notification = acte de procédure = formalisme. Peut encourir la nullité. Pr faire courir le délais, la notification doit dc être régulière.

> S’il n’y a pas eu de notification dans un délais de 2ans à compter de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal.
 → Depuis 1989 pr contrer les intentions dilatoires.
 → La seule personne qui aurait du notifier se voit appliquer ce délais.
 → La disposition ne s’applique qu’aux dispositions qui tranchent au principal.

> Art. 529 CPC al 1 : En cas de condamnation solidaire ou indivisible de plusieurs parties, la notification faite à l’une d’elle ne fait courir le délais qu’à son égard (condamné).
Al 2 : Dans le cas ou un jugement profite solidairement ou indivisiblement à plusieurs parties, chacune peut se prévaloir de la notification faite par l’une d’elle (vainqueur).

 B – L’opposabilité du décompte du délais de recours.

> La notification produit un effet à l’égard du destinataire de celle-ci.
> La notification est-elle opposable à celui qui notifie ? Traditionnellement, nul ne pouvait se forclore soi-même.
 → CPC change cela et dit que le délais même à l’encontre de celui qui notifie (il peut aussi effectuer un recours).
> Selon la JP, pour celui qui justifie, il n’est pas possible d’effectuer une 2nd notification pour se rouvrir un nouveau délais.
 → En revanche, celui à l’encontre duquel on notifie une 2nd fois profite du nouveau délais ouvert par la 2nd notification.

 C – L’interruption du délais de recours.

> Art. 531 CPC – Le changement dans la capacité d’une partie interrompt le délais de recours.
> Art 532 CPC – En cas de décès de l’une des parties au procès, le délais est interrompu.

 Paragraphe 2 – Les difficultés d’exercice des recours.

> Juge en 1er instance qualifie sa décision en 1er et dernier ressort est qd mm susceptible d’un recours ! L’avocat doit le relever.
 → Erreur du juge est sans conséquence, l’Appel est toujours possible.
 → Si le plaideur se pourvoi en cassation directement (car jugement qualifié de dernier ressort!), C.Cass le déclare irrecevable et notifie cette décision aux parties. Cette notification fera à nouveau courir le délais de recours d’appel.

> La notification doit comporter les recours ouverts, et dans quels conditions (Art. 680 CPC). Si la mauvaise voie de recours à été indiquée, la notification encours la nullité, alors insusceptible de faire courir le délais de recours.

 Chapitre 1 – Les différentes voies de recours.
 Section 1 – Les voies de recours ordinaires.

 Paragraphe 1 – L’Opposition.

> Voie de recours en cas de jugement rendu par défaut.
> Art. 571 CPC indique que l’opposition tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut. L’opposition n’est ouverte qu’au défaillant.
> Voie de recours ordinaire & voie de rétractation. Same.

 A – Les conditions d’ouverture de l’opposition.

Quels jugements susceptibles d’oppositions ?
> Par pcp, l’opposition est ouverte à moins qu’elle ne soit fermée pour tous les jugements rendus par défaut.
> En cas de défaut de comparution du demandeur, Art. 468 CPC , s’il n’a pas de motif légitime, alors le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire.
> En cas de défaut de comparution du défendeur, il sera statué sur le fond, mais deux situations sont prévues.
 → Jugement réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d’appel ou lorsque la citation (assignation) a été délivrée à la personne du défendeur (qui a donc eu connaissance de l’acte introductif d’instance).
 → Jugement rendu par défaut si la décision est rendue en dernier ressort et si la citation (assignation) n’a pas été délivrée à personne.
> Il est impossible de faire opposition puis appel. Les recours ordinaires ne se cumulent pas.

> Il arrive que l’opposition soit fermée. Il en est par ex des décisions qui ordonnent des mesures d’instruction (Art 150 et 170 CPC). Idem contre les décisions du juge de la mise en état (Art 576 / 776 CPC)

Et si le défendeur a été touché à personne mais jugement rendu en dernier ressort ?

Quelles personnes pouvant former opposition ?
> Il faut avoir eu la qualité de partie défenderesse à l’instance.
> Il faut un intérêt à agir et la qualité pour agir.
> L’opposition n’est sensée profiter qu’à celui qui la forme.

Conditions d’oppositions quant aux délais ?
> 1 mois pour former opposition. Décompté selon les règles de droit commun (voir plus haut).
> Le jour de notification ne compte pas, mais le jour de fin compte jusqu’à minuit.
 → Voir Art. 640 et 642 CPC.
> Prorogation des délais de droit commun en fonction de la distance du domicile. Délais augmentés d’un mois si domicile dans un DOM/TOM/POM/TAAF. Si domicile à l’étranger, délais augmenté de deux mois.

> CPC prévoit le relevé de forclusion, Art. 540. Si le jugement a été rendu par défaut, le juge a la faculté de relever le défendeur de la forclusion si le défendeur, sans qu’il y ait eu faute de sa part, n’a pas eu connaissance du jugement en temps utiles pour exercer son recours ou si il s’est trouvé dans l’impossibilité d’agir.
 → Ce relevé est demandé au président de la juridiction compétente (juridiction initiale) pour connaître de l’opposition.

 B – L’exercice de l’opposition.

Formes de l’opposition.
> Art 573 CPC prévoit que par principe, il est possible de former opposition en suivant les voies normalement prévues pr former une demande en justice (identique à l’acte introductif)
> Il est aussi possible de former opposition dans la forme des notifications faites entres avocats, c à dire par actes du palais (il faut que la représentation par avocat soit prévue). Dans ce cas, il faudra aviser la juridiction de l’opposition, à son secrétariat, dans le mois de la date où elle a été formée, sous peine d’irrecevabilité.
> Pour faire opposition à un arrêt d’appel rendu par défaut, si l’on est dans une procédure dans représentation obligatoire, il est possible de former le recours par une simple déclaration de la partie (ou mandataire) soit directement au greffe soit adressée au greffe par plis recommandé.
> Ds ts les cas, il faudra motiver l’opposition : Art. 574.

Effets de l’oppositions.
> Effet suspensif. Pd le délais de recours, et pd le recours, la décision initiale ne sera pas exécutée.
> Effet dévolutif. Affaire dévolue devant la juridiction qui réexamine l’affaire. A l’issue de l’instance d’opposition, on verra si le premier jugement sera anéanti ou maintenu.
> Retour devant la même juridiction (pas forcément mm magistrats).
> Les parties vont conserver leurs qualités originaires.
> Pas de particularisme procédural.
> Art. 578 a prévu que celui qui se laisserait juger une seconde fois par défaut n’est plus admis à former une nouvelle opposition.

Issues de l’opposition.
> L’opposition elle même peut être déclarée irrecevable, bien fondée ou mal fondée.

 Paragraphe 2 – L’appel.

> Voie de réformation ou annulation.
> Art. 542 définit l’appel comme tendant à faire réformer ou annuler par la CA un jugement rendu par une juridiction de 1er degré.
> Il arrive qu’un appel soit formé devant une autre institution que la CA : Cour nationale de l’incapacité et de la tarification.
> Il arrive que l’appel soit formé directement devant le 1er président de la CA, en cas de contentieux des funérailles, de la rémunération des auxiliaires de justice.
> Autre fonction de l’appel-nullité est de sanctionner les excès de pouvoir commis par les juges.
> L’appel a aussi la fonction d’achèvement. C à dire un élargissement des parties au procès, l’admission de nouvelles demandes, l’évocation (possibilité de juger un point par jugée par le 1er degré)
 → Mais procédure lourde. Du coup mvt s’est amorcé pr limiter cette finalité de l’appel. On parle aujourd’hui d’une voie d’achèvement maitrisée, c à dire que les nouvelles possibilités vont être encadrées.
→ Décret 9 décembre 2009 et Décret 28 décembre 2010.

A – Les jugements susceptibles d’appel.

Nature des décisions susceptibles d’appel.
> Par pcp, Art. 543 CPC, la voie de l’appel est ouverte en toute matière, même gracieuse, contre les jugements de première instance, s’il n’en est autrement disposé.
> Décisions en matière juridictionnelle. Les décisions en matière d’administration judiciaires (Art 537) ne sont pas sujettes à recours. Idem pr le jugement de donner acte.
> L’acte ne doit pas être rendu en 1er et dernier ressort. Dc pas d’appel si < a 4000e.
> La recevabilité de l’appel est indépendante de la qualification donnée par le 1er juge.
> L’Appel est ouvert en matière gracieuse.
> Même s’il l’appel est fermé, l’appel-nullité sera possible en cas d’excès de pouvoir du juge.

> Innovation Art. 526 CPC du 28 décembre 2005, lorsque l’exécution provisoire est de droit, ou a été ordonnée, le 1er président ou dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état, peu, en cas d’appel, décider à la demande de l’intimé, et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire, lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée ds les conditions prévues à l’art. 521, à moins qu’il ne lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entrainer des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécution la décision.
 → Idée est que la CA ne va examiner l’appel formé que si la décision de première instance a été exécutée.
 → Il faut une demande de l’intimé (défendeur, anciennement demandeur au 1er degré), et ce dernier doit se prévaloir de la possibilité d’obtenir la radiation de l’affaire en cas d’exécution.

Pour que l’appel soit examiné, il faut exécuter le jugement de 1ere instance. L’affaire pourra être réinscrite au rôle de la CA, si elle n’encours pas la péremption, ce qui suppose l’avoir exécuté dans un délais inférieur à 2ans.

L’exécution provisoire est soit à l’initiative du juge, soit de plein droit pcq la loi a prévu que ce type de décision doit s’exécuter tout de suite.

On a estimé que l’on devait se montrer plus ferme avec celui qui a été condamné en 1ère instance quand la décision a été assorti de l’exécution provisoire.
Pour le texte, il faut une demande de l’intimé (défendeur en appel) et que ce dernier se prévale de la possibilité d’obtenir la radiation de l’affaire du rôle en cas d’exécution.
Certains auteurs ont soulevé qu’il y avait un déséquilibre dans le principe de légalité car il ne fallait se référer qu’à la bonne volonté de l’intimé. De manière générale, l’article 526 CPC a déjà été soumis sur certains points à la Cours Européenne des Droits de l’Homme, idem pour l’article 1009 C.Civ.
Il n’est pas certain qu’il y ait un déséquilibre du principe d’égalité des parties car en même temps, les magistrats vont apprécier la situation. Le 1er président doit examiner la situation et il existe des gardes fous objectifs dans la mise en œuvre de cette disposition.
Il faut cependant que l’affaire en question n’encourt pas la péremption (absence de diligences interruptives pendant 2 ans).
Quand l’exécution provisoire est attribué à une décision, il est possible de solliciter l’arrêt de cette exécution provisoire et si, effectivement, la décision ne bénéficie plus de l’exécution provisoire, l’article 526 CPC n’a plus de support juridique car il faut que la décision soit assortie de l’exécution provisoire.
Civ2 9 juillet 2009 (Procédure 2009 commentaire n° 303 note Perraut) : La Cour juge que la radiation de l’affaire au titre de l’article 326 n’empêche pas de demander au 1er président de la Cour d’appel l’arrêt de l’exécution provisoire.

1) Le moment de l’appel

Il y a lieu de faire une distinction selon le type de jugement en cause. Les jugements définitifs et mixtes ne suivent pas le même régime que les autres jugements.

a) Définition des notions

Pour trouver le sens de cette classification, on ne le trouve pas nécessairement à la lecture des articles du CPC.
Il découle de l’article 480 CPC relatif au jugement et présentant la différence des jugements sur le fond et des jugements avant dire droit.

Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal ou celui qui statue sur une fin de non-recevoir ou tout autre incident ou une exception de procédure a dès son prononcé autorité de chose jugée.

Le principal s’entend de l’objet du litige tel qu’il est déterminé par l’article 4. L’article 480 ouvre une section 1 intitulée « les jugements sur le fond ».
On aura donc les jugements sur le fond dans lesquels on a les décisions qui statue sur une fin de non-recevoir une exception de procédure ou tout autre incident et les jugements qui tranchent le principal.

Un deuxième grand ensemble est cité aux articles 482 et suivants du CPC qui comprend les jugements avant dire droit et les jugements provisoires, c’est à dire, les jugements rendus par le juge des référés et par le juge des requêtes. En général, on part de cet article 480 pour dire que la notion de jugement définitif englobe les jugements sur le fond et donc les jugements ayant statué sur le principal, un incident, ….
Pour l’exercice de l’appel, on a d’un côté les jugements mixtes et d’un autre côté
Un jugement mixte est un jugement qui tout à la foi tranche une partie du principal et parallèlement va ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire. Ainsi, un jugement mixte est un jugement qui combine un aspect de jugement avant dire droit et un aspect de jugement définitif. Les jugements mixtes sont très fréquents en pratique. Il suffit de penser qu’une décision qui déclarerait que la personne est responsable mais a besoin d’une expertise correspond à une décision mixte.

b) Les jugements définitifs et les jugements mixtes

L’appel sera immédiatement possible contre de telles décisions. L’article 544 CPC l’énonce clairement.

Si l’incident ne met pas fin à l’instance, l’instance va se poursuivre.
Si le justiciable est particulièrement pressé, il peut former appel dès le prononcé du jugement. La question du décompte du délai de recours est la notification qui constitue le point de départ du délai.

Les jugements mixtes :
La difficulté porte sur les jugements qui, d’un côté ordonnent une expertise et de l’autre, une provision. La question de qualification touche l’aspect provision car c’est à cet aspect provision que certains veulent donner un aspect définitif. De manière générale, le juge n’est autorisé à allouer une provision à un plaideur que quand l’obligation apparait non sérieusement contestable.

Sur cette question, Civ1 et Civ2 et Civ3 se sont opposées. C’est la Civ3 qui tenait à l’idée qu’un recours immédiat devait être possible. Mais la Chambre Mixte, 25 octobre 2004 (RTDCiv 2005 p. 287 obs. R.Perraut), la Cour estime qu’il n’y a pas d’aspect définitif et que l’appel immédiat n’est pas recevable.

Lors d’un appel immédiat d’un jugement mixte, que peut-on contester ? Le problème est souvent le caractère plus ou moins séparable des questions.
Le recours immédiat autorisé par les jugements mixtes est-il une simple possibilité mais cette possibilité doit elle se muer en obligation ?
La jurisprudence est assez incertaine mais il semblerai plutôt qu’elle incline en faveur du fait que le recours doit s’exercer immédiatement et dans le mouvement de gestion des flux, si l’on veut faire appel d’un jugement mixte, il faut le faire tout de suite et non plus tard.

c) Les autres jugements

Il s’agit des jugements provisoires et avant dire droit.

Le code précise que ces jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi. Ainsi apparait un principe assortit d’exception.
Le principe est qu’il n’y a pas d’appel immédiat pour ces décisions, l’objectif du législateur étant l’accélération du cours des instances.
L’article 150 CPC est relatif aux décisions qui ordonnent une mesure d’instruction.
Il existe cependant des exceptions à ces règles :
– Concernant la mesure d’expertise, le législateur n’a pas placé toutes les mesures d’instruction sous le même régime juridique. Selon l’article 272 CPC, la décision ordonnant l’expertise peut être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond. Il faut pour cela obtenir une autorisation du 1er président de la Cour d’Appel et avoir un motif grave et légitime.
Le Président de la Cour d’Appel apprécie souverainement le motif et la jurisprudence a refusé la possibilité de former un recours dans le cas d’un refus du 1er président. C’est un appel différé, c’est à dire, avec un jugement sur le fond, que l’on pourra former ultérieurement. Le régime des jugements mixtes qui s’applique donc pas d’application de l’article 272 CPC.
– Concernant le serment décisoire (à ne pas confondre avec le serment supplétoire). Quand une des parties va déférer à une autre partie, cela va trancher le litige. Si le juge décide que l’on recourt au serment décisoire, comme ça va trancher le litige, le législateur admet le recours immédiat de la décision
– Article 380 CPC sur le sursis à statuer, en cas de décision sur le sursis à statuer, cela signifie la possibilité de former un appel immédiat à condition qu’il existe un motif grave et légitime justifiant le recours.
– Article 390 CPC sur les ordonnances de référé, en générale, susceptible d’appel immédiat
– L’appel immédiat est possible concernant les mesures provisoires au cours d’une instance en divorce. L’article 1119 CPC l’appel immédiat est possible dans un délai de 15 jours à compter de la décision.
– En cas d’excès de pouvoir des juges, on pourra songer à un appel immédiat.

1) La question du délai

Le délai d’un mois date de 1935 et est actuellement conservé comme règle de principe.

Cette règle de principe se dédouble car si l’appel est effectivement d’un mois en matière contentieuse, en matière gracieuse, il faut aller plus vite car le délai d’appel est de 15 jours.

Cette règle de principe est assortie de règles particulières et c’est ainsi qu’en matière de référé, le délai est en principe de 15 jours, quand le juge de la mise en l’état rend une décision, quand celles-ci sont susceptible d’un appel, le délai pour le former est de 15 jours. Ce recours porte le nom de déféré qui est de 15 jours.
Article R 661-3 C.Com : « …. »

Une fois le délai expiré, la sanction est la fin de non-recevoir, l’appel est irrecevable. C’est l’appel principal qui devient irrecevable. Comme c’est la question de l’ouverture d’une voie de recours qui est en cause, c’est une fin de non-recevoir qui est relevé d’office par le juge au terme de l’article 125 CPC. De manière exceptionnelle, il sera possible d’obtenir un relevé de forclusion mais son domaine d’application est limité Il concerne le défaillant dans un jugement réputé contradictoire.
Il est possible de renoncer à l’appel et cette renonciation produit un délai de forclusion. Cette renonciation doit être expresse mais peut aussi être tacite si un jugement de 1ère instance pas assortit de l’exécution provisoire est néanmoins effectué.

A) Les parties à l’instance d’appel

Il semblera naturel de se dire que les parties à l’instance d’appel seront les mêmes que les parties à la première instance. Mais cela ne signifie pas qu’il ne peut pas y avoir intervention de tiers à hauteur d’appel

1) Appel formé par les parties à l’instance initiale

Les parties doivent toujours être prudentes en matière de recours car les dispositions sanctionnant les abus existent dans le CPC aux articles 559, 560 CPC.
Le CPC distingue qui forme ‘appel contre qui, plusieurs types d’appel. C’est ainsi que l’on oppose l’appel principal, l’appel incident et l’appel provoqué.

a) L’appel principal

Cet appel oppose l’appelant à l’intimé

Concernant l’appelant, l’article 546 CPC énonce que le droit d’appel appartient à toutes partie qui a intérêt si elle n’y a pas renoncé.
On a coutume de dire qu’au stade de l’appel, l’intérêt est à la mesure de la succombance. Cela signifie que celui qui aurait pleinement obtenu satisfaction du jugement de première instance, ne pourra pas former appel. S’il n’a pas reçu tout ce qu’il souhaitait, il peut former appel.
Il peut arriver qu’un plaideur s’en remette à justice. On conserve cependant la possibilité de faire appel.
C’est au jour de l’appel que l’intérêt est apprécié et la comparaison doit se faire de dispositif à dispositif.
Le code n’évoque pas la qualité qui est cependant une qualité des actions en justice. La qualité, en matière d’appel suppose que l’on ait été partie ou représentée en première instance mais cette notion de représentation qui a court en matière d’appel est une notion dont les contours sont précisés par la jurisprudence. C’est une représentation dont le sens est particulier mais en général, on étudie le sens de cette représentation avec l’étude de la tierce opposition.
Concernant la matière gracieuse, la voie de l’appel est ouverte à celui qui avait sollicité quelque chose de la part du juge, mais les décisions gracieuses peuvent être notifiées aux tiers et dans la mesure où une décision gracieuse est notifiée à un tiers, le tiers pourra former appel et ne pourra plus former la tierce opposition.
Le MP en matière civile peut soit occuper la position de partie principale ou celle de partie jointe et si elle est partie principale, elle peut faire appel. Il s’agit de savoir si le MP, partie jointe peut faire appel. L’idée est que normalement, il ne peut pas faire appel mais la jurisprudence l’oblige néanmoins faire appel si on se trouve dans un cas où l’on peut former appel.
La jurisprudence a admis que le MP fasse appel d’une décision qui s’était révélée entièrement conforme à ses demandes.
Il arrivera que l’appel soit fermé à l’appelant si celui-ci a renoncé à son droit. Il y a tout d’abord une disposition qui n’est pas dans les dispositions relatives à l’appel. C’est l’article 41 CPC qui touche la matière de compétence des juridictions. Quand on est face à une décision normalement appellable, il est possible de renoncer à l’appel sous certaines conditions.
 → « Le litige né, les parties peuvent toujours convenir que leurs différents sera jugé par une juridiction bien que celle-ci soit incompétente en raison du montant de la demande. Elles peuvent également, sous la même réserve et pour les droits dont elles ont la libre disposition convenir en vertu d’un accord express que leurs différends sera jugé sans appel même si la demande est supérieure au taux du dernier ressort. »

Les article 556 à 558 CPC sont des dispositions spécifiques à l’appel et prévoient que si une renonciation est exprimée unilatéralement par une partie, elle ne pourra pas d’avantage intervenir avant la naissance du litige, elle ne vaudra pas si une partie interjette régulièrement appel postérieurement. La renonciation doit être certaine et expresse.
Seuls ceux qui étaient parties en 1ère instance pourront se retrouver dans la position d’intimé. Actuellement, il est possible de former appel contre des personnes qui « appartiennent à son propre camp ».

En matière gracieuse, il est aussi possible de former appel.

b) L’appel incident ou appel provoqué

L’appel incident et l’appel provoqué se greffent sur un appel principal.

Concernant l’appel incident :
L’appel incident répond au fait qu’une partie, en première instance n’a pas obtenue satisfaction. L’adversaire forme appel principal. Au moment où l’appelant forme cet appel principal, l’autre partie pourra alors décider de ne plus rester dans l’expectative mais réagir en faisant appel pour obtenir tout ce qui avait été demandé initialement.

Du côté du demandeur, l’appelant est l’intimé de l’appel principal. Mais il faut ajouter une condition qui tient au fait que l’appel incident ne peut se greffer sur l’appel principal que si l’appel principal existe.
L’appel incident peut être formé en tout état de cause alors même que celui qui l’interjetterai serai forclos à titre principal (article 550 CPC). Cela signifie qu’on peut former l’appel jusqu’au prononcé de l’ordonnance de clôture.
Concernant le défendeur, l’appel peut être incidemment relevé par l’intimé tant contre l’appelant que contre les autres intimés (article 548 CPC).

Concernant l’appel provoqué :
C’est surtout dans le contexte de procès complexe que l’on peut éprouver le besoin de permettre à des personnes qui ne sont pas intimés de faire un appel. Il se greffe sur l’appel principal (article 549 CPC : « …. »).
Comme l’appel incident, l’appel provoqué peut être formé en tout état de cause jusqu’à l’ordonnance de clôture.

Concernant les conditions de recevabilité :
Normalement, l’appel provoqué et incident se greffe sur un appel principal. Mais si l’appel principal disparait, que se passe-t-il ?
– Soit l’appel principal tombe car il est irrecevable
– Soit il y a désistement de l’appelant
Si l’appel principal est irrecevable, l’article 550 CPC déclare que si l’appel principal tombe, l’appel incident et l’appel provoqué sont donc déclarés irrecevables. Il n’y a alors plus de support pour un appel principal. Si l’appel principal et incident a été formé alors que les délais courraient encore pour former un appel principal, leurs appels sera recevable.
Dans le cas d’un désistement de l’appelant, l’article 401 complété par l’article 403 CPC nous dit que le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que si il contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle il est fait à préalablement formé un appel incident.
Si l’appel incident a déjà été formé au moment du désistement, ce désistement ne fait pas disparaitre l’appel incident, sauf décision de l’intimé.
De l’article 403 CPC, il résulte que le désistement de l’appel emporte acquiescement au jugement. Il est non avenu si postérieurement, une autre partie interjette elle-même régulièrement appel. L’hypothèse visée est que s’il y a désistement de l’appel principal.

Art 909 pour l’intimé pr un appel incident.
Art 910 L’intimé à un appel incident ou un appel provoqué dispose, à peine d’irrecevabilité, d’un délais de 2 mois à compter de la notification qui lui en est faite pour conclure. L’intimé d’un appel provoqué a deux mois pr répondre.
 → Le texte ne donne aucune indication sur le temps disponible pour former un appel provoqué. Du coup, Art. 550 de droit commun donne une indication sur le tps disponible pr faire appel.

a) L’appel solidaire et indivisible

En principe, quand plusieurs parties à l’instance défendent les mêmes intérêts, l’appel formé par l’une des parties ne profite, en principe qu’à elle-seule.
Selon l’article 552 CPC, quand il y a solidarité ou indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel formé par l’une conserve le droit d’appel des autres, c’est à dire que si une personne a formé appel dans le délai, un débiteur qui n’aurait pas formé appel dans le délai pourra le former jusqu’à la clôture des débats.
De plus, un appelant peut appeler un autre débiteur.
Quand il y a indivisibilité, l’article 553 prévoit que l’appel de l’une des partie va produire effet à ‘égard des autres, même si elles ne se sont pas joint à l’instance. Du côté de la défense, l’appel formé contre l’une n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance.
Le NCPC a admis un certain élargissement du cercle des parties pouvant former appel en prévoyant l’intervention de tiers à auteur d’appel.

1) L’intervention des tiers à auteur d’appel

Il peut s’agir d’une intervention volontaire ou d’une intervention forcée. L’intervention volontaire est admise par l’article 554 CPC peuvent former appel volontaire les personnes ni parties ni représentées ou les personnes qui auraient figuré à la première instance mais en une autre qualité
L’intervention peut aussi être forcée selon l’article 555 quand l’évolution du litige implique la mise en cause de ces tiers. Cela signifie que le tiers se trouvera tout de suite au niveau de la Cour d’Appel et jamais on ne pourra lui laisser la possibilité de retrouver ce 1er degré de juridiction.
AP 11 mars 2005 (BBull info cassation 1er juin 2005 rapport Betch et avis Sedras) : La Cour de Cassation s’est lancé dans une ébauche de définition de l’évolution du litige. Il n’est caractérisé que par une révélation de fait ou de droit né du jugement ou postérieur à celui-ci modifiant les données juridiques du litige. Il en résulte donc clairement que si est en cause une situation connue au cours des débats en 1ère instance, cela ne pourra pas justifier une intervention forcée en appel.
La jurisprudence a également précisé que celui qui provoque l’évolution du litige en intervenant volontairement en cause d’appel ne pourra pas assigner un tiers pour déclencher une intervention forcée.

A) Les effets de l’appel

A ce stade, l’appel produit 2 effets :
– Un effet suspensif
– Un effet dévolutif
– Mécanisme de l’évocation
De manière générale, l’effet dévolutif et l’évocation a été étendu au moment du NCPC.

1) L’effet suspensif

Sur le principe, l’appel produit un effet suspensif.
Article 539 CPC : « Le délai de recours suspend l’exécution du jugement … ».
Cet effet suspensif connait quelques limites :
– Il ne se produit entre les parties que dans la mesure où l’exécution n’a pas été ordonnée ou si elle n’est pas de droit. Même si le principe de l’effet suspensif n’a pas été écarté en appel il n’en demeure pas moins qu’en pratique, l’effet suspensif conduit un certain nombre d’auteur à se demander si l’effet suspensif n’est pas une chimère.
L’exécution provisoire a pour but d’obtenir l’exécution d’une décision de justice de 1ère instance. Cet exécution provisoire a été mis en place afin d’éviter les appels dilatoires des parties.
L’exécution provisoire n’est pas systématique et même parfois interdites, par exemple, dans les jugements prononçant le divorce.

Il y a 2 régimes d’exécution provisoire :
– Soit cela résulte de la décision du juge au cas par cas
– Soit cela est automatique, c’est à dire que certains textes prévoient que tel ou tel type de décision sont automatiquement assortir de l’exécution provisoire comme par exemple les ordonnances de référé, les décisions ordonnant des mesures provisoires pour le cours de l’instance ou les mesures conservatoires et les mesures du juge de la mise en l’état qui accorde une provision et en règle générale, toutes les décisions qui accordent une provision (article 514 CPC).

En cas d’exécution provisoire automatique, si les parties sollicitent l’arrêt de l’exécution provisoire, l’appel peut retrouver son effet suspensif.

Si l’exécution provisoire a été ordonnée par le Juge, elle ne pourra être suspendue que par le premier président de la CA.
 → Soit pcq le juge n’avait initialement pas le droit d’ordonner une exécution provisoire.
 → Soit pcq l’exécution risque de produire des effets manifestement excessifs

En cas d’exécution provisoire de droit, le 1er président peut l’arrêter
 → En cas de violation manifeste du principe contradictoire
 → Lorsque les conséquences vont être manifestement excessives.
 → Violation de l’art 12.

Récent 2011 : Art 908 CPC sur le comportement de l’appelant qui ne conclurait pas dans les délais. Sa déclaration d’appel devient caduque.
 → L’acte d’appel ne produit donc plus aucun effet dans l’avenir (pas d’effet suspensif). Mais pas de rétroactivité.

 2 – Effet dévolutif de l’appel.

> En Appel, l’affaire sera entièrement réexaminée.
> Art. 561 énonce la règle : L’appel remet la chose jugée en question devant la CA pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.
> Dessaisissement du juge de 1ere instance. Nouvelle instance qui s’ouvre par la déclaration d’appel qui produit la saisine de la CA. C’est au titre de cette saisine qui lui appartiendra de trancher le litige une nouvelle fois.
> Les parties ne peuvent pas présenter de nouvelles demandes en appel (sf exceptions). Le juge ne peut se prononcer que sur ce que les parties lui soumettent.

 a- Le rôle de l’acte d’appel.

Principe.
> Effet dévolutif ne va pas nécessairement s’appliquer à ttes les questions de fait ou de droit du premier procès. Tout va dépendre du contenu de l’acte d’appel.
> Les parties choisissent ce sur quoi porte leur appel. L’appelant doit bien délimiter l’objet dans la déclaration d’appel. A défaut, la dévolution s’opère pr le tout.
> En cas d’appel incident, la personne devra elle aussi délimiter dans son appel incident l’objet de cet appel.
 → Art 562.
> Signifie qu’en Appel on ne peut pas aggraver notre situation (sauf appel incident).

Exceptions
> Art 562.
> Absence de limitation de l’appel à certains chefs de jugement de 1ere instance.
A défaut d’indication contraire dans l’acte d’appel, la dévolution s’opère pr le tout.
L’appel est lié par ce qu’il y a de marqué dans l’acte d’appel.

> Appel tendant à l’annulation du jugement. La dévolution s’opèrera pour le tout également. SI la CA annule le 1er jugement, elle peut statuer sur l’affaire ( ce qu’elle ne pouvait pas faire avant, d’ou cette exception ).
Si l’annulation vise plus particulièrement un autre acte que le jugement lui même (par exemple l’acte introductif d’instance), on peut s’interroger sur la question de savoir si la CA va ou pas examiner l’affaire au Fond. Elle ne pourrait le faire qu’après avoir donné au parties la possibilité de conclure sur le fond.

> Indivisibilité de l’objet du litige. Lorsque l’objet du litige est indivisible, on attaque nécessairement la totalité du jugement, et la CA devra trancher sur l’ensemble de l’affaire.

 b- Interdiction des prétentions nouvelles en Appel.

> Règle de l’immutabilité du litige. Uniquement ce qui a été soumis au premier juge pourra faire l’objet d’une nouvelle discussion.
 → Art. 564 : a peine d’irrecevabilité prononcée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la CA de nouvelles prétentions (demande nouvelle)
> Pbm d’interprétation sur la notion de prétention nouvelle.
 → On peut penser qu’elles peuvent émaner aussi bien du demandeur que du défendeur. Ne constituent pas des prétentions nouvelles en appel des prétentions qui ont été déjà émises (que ce soit ds l’acte introductif d’instance, ds les conclusions etc).
 → Pr justifier les prétentions qu’elles ont soutenu devant le premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.
> Art 563 : Possibilité d’invoquer un moyen nouveau.
Le moyen nouveau est l’argumentation juridique (nouvelle justification de demande préexistante), alors que la prétention nouvelle qui a une finalité pécuniaire ou lucrative.
> Art 565 : les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux même fin que celles soumises au 1er juge, mm si leur fondement juridique est différent.
> Pr autant, CA admet assez facilement les nouvelles demandes.
 → JP souple.

Exceptions.
> Des éléments nouveaux peuvent survenir pour les exploiter à hauteur d’appel.

> Art. 564 : Les parties peuvent soumettre des prétentions nouvelles lorsqu’elles veulent opposer la compensation judiciaire.
 → Les parties peuvent soumettre de nouvelles prétentions à la CA lorsqu’il s’agit de mettre à l’écart les prétentions adverses.
 → Liberté de la défense qui autorise les parties à choisir comment se défendre et ce qu’elles veulent opposer comme argument.
 → Si les parties veulent faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, pas de prohibition.
 → Il sera possible de faire des prétentions nouvelles pour obtenir un jugement aux questions nées de la survenance ou révélation d’un fait. Nouveau factuelle qui justifie l’examen de ces nouvelles prétentions.

> Art 566 : Les parties peuvent aussi expliciter leurs prétentions lorsqu’elles étaient virtuellement comprises ds les demandes des défenses soumises au premier juge, et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.

> Art 567 prévoit que les demandes reconventionnelles sont également recevables en Appel.

> Relevé d’office de l’irrecevabilité par le juge face à une prétention nouvelle. Mais simple faculté, et non obligation du juge.

 3 – L’évocation.

> Faculté du juge de la CA de s’emparer de toute l’affaire et de statuer par une seule et mm décision sur l’ensemble des questions qui se posent alors même que l’ensemble des questions n’ont pas été tranchées en 1ere instance.
 → Atteinte au Double degré de juridiction par la privation du 1er degré
> L’évocation existe dans le contexte du contredit de compétence et dans un autre domaine d’application plus générale.
Contredit :Voie de recours spécifique qui a pr objet de contester la compétence d’une juridiction.
Lorsque la juridiction statue sur une question de fond qui permet de définir la compétence, et qu’elle se trouve compétente ou non, le recours est aussi le contredit.

> Art 89 : Le contredit est formé devant la CA. Lorsque la cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente, elle peut évoquer le fond si elle estime de bonne justice, de donner à l’affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction.

> De manière plus générale, selon l’art. 568, Lorsque la cour d’appel est saisie d’un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction, ou d’un jugement qui statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l’instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive.
 → Il faut que les juges n’aient pas statué sur l’ensemble de l’affaire.
 → En cas d’un juge de 1er degré ayant ordonné une mesure d’instruction, le justiciable ayant ensuite demandé l’autorisation de faire appel de cette mesure d’instruction.
 → Si l’exception de procédure a mis fin a l’instance.
> Il appartient à la CA de décider si elle veut évoquer ou pas.
> La CA doit soumettre son initiative à la contradiction et permettre aux parties de conclure sur le fond
> L’évocation ne fait pas obstacle à l’application des art. 554, 555, 563 à 567.
 → N’empêche pas l’intervention, les moyens nouveaux etc.

 Section 2 – Les voies de recours extraordinaires.

 Paragraphe 1 – La tierce opposition.

> Spécialement ouverte aux tiers lésés en 1ere instance ou aux tiers menacés par un jugement à venir (tierce opposition incidente)
> Art. 582 :La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement, elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.
> Les tiers ont des moyens préventifs (L’intervention), ou peuvent agir via la tierce opposition. Ils ont aussi la possibilité d’attendre d’être attrait en justice et invoquer la relativité de la chose jugée.

 A – Les conditions d’ouverture de la tierce opposition.

 1 – La délimitation quant aux personnes.

> Art. 583 : est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la conditions qu’elle n’ait été ni partie, ni représentée au jugement qu’elle attaque.
 → intérêt et qualité.
> Au delà de la représentation classique, la JP considère que ce tiers est l’ayant cause universelle ou à titre universel d’une partie à l’instance initiale, ce tiers aura été représenté.
> JP reconnaît qu’il y a eu représentation pr les actes accomplis antérieurement à la naissance des droits du tiers ayant cause à titre particulier.
> Autre cas de représentation, le tiers (créancier) est considéré comme représenté par son débiteur.
> S’agissant des co obligés solidaires, pcp de représentation mutuelle des débiteurs solidaires. Dc une personne à l’instance représente les autres obligés.
 → Mais si la personne représentée aurait pu faire valoir un moyen qui lui est propre, cela peut justifier une tierce opposition.

> Art. 583 al 2 : Lorsqu’il y a eu fraude de la personne sensée représenter un tiers, ce tiers peut former une tierce opposition, car la fraude corrompt tout.
> En matière gracieuse, la tierce opposition est possible aux tiers pour qui la décision n’a pas été notifiée.

 2 – La délimitation quant aux jugements.

> En pcp toutes les décisions sont susceptibles de tierce opposition, s’il n’y a pas de règles contraires.
 3 – La délimitation quant aux délais.

> Art. 586 CPC. 3 cas.
 → Tierce opposition ouverte à titre principal pendant 30ans à compter du jugement.
 → Tiers opposition peut être faite sans limitation de tps contre un jugement produit au cours d’une autre instance par celui auquel on l’oppose. « les actions en général sont limités dans le temps pour leur exercice sauf en cas d’exceptions en position de défense ».
 → En matière contentieuse, la tierce opposition n’est recevable de la part du tiers auquel le jugement a été notifié que ds les 2 mois de cette notification, sous réserve que la notification indique de manière très apparente le délais dont il dispose ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé.

 B – Les effets de la tierce opposition.

> N’a pas vocation à produire d’effet suspensif.
 → Mais aménagement du juge possible. Peut suspendre l’exécution du jugement attaqué si cela lui semble opportun (Art 590).
> Effet dévolutif : réexamen de l’affaire de manière complète, en fait et en droit.
 → Susceptible d’être limité par les termes du recours.
→ En cas de réformation de la décision suite à la TO, la réformation peut aussi être limité à certains aspects, surtout si le tiers a limité le débat initialement. Art. 591 prévoit que les effets de cette réformation ont vocation à être limités aux chefs préjudiciables à celui qui a fait TO. On considère que la décision initiale conserve ses effets inter partes mm sur les chefs annulés.
> Décision rendue sur TO est susceptible des mêmes recours que les décisions de la juridiction dont il émane.

 Paragraphe 2 – Le recours en révision.

> Art. 593 dispose que le recours en révision a pr objet de faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pr qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

 A – Les conditions d’ouverture de ce recours.

 1 – Personnes susceptibles de former ce recours.

> Intérêt & qualité
> Il faut avoir été partie ou représenté en première instance (Art 594).
> Lorsqu’un recours en révision est formé, ce sont des affaires communicables au MP, qui prend connaissance de ces affaires.

 2 – Décisions susceptibles d’un recours en révision.

> En pcp, toutes les décisions sont susceptibles.
 → Sauf arrêts de la C.Cass car pas de réexamen en fait.
> Décisions susceptibles d’être modifiées en raisons de circonstances nouvelles, comme par ex les Ordonnances de référé, ne sont pas ouvertes à ce recours en révision.
 → Cela dit on peut atteindre le même but car les circonstances nouvelles qui auraient justifiées le recours en révision va permettre de modifier l’ordonnance de référé.
> Art. 593 CPC, le jugement doit être passé en force de chose jugée.
> Les décisions qui ne sont pas dotés de l’autorité de la chose jugée ne sont pas susceptible d’un recours en révision.

 3 – Les conditions de délais.

> Art. 596 CPC fixe le délais : 2 mois.
> Point de départ fixé à la connaissance de l’individus de la cause du recours en révision invoqué.
> Peut être exercé à titre principal ou à titre incident.

 4 – Les cas légaux de révision.

> Situations ds lesquelles la matérialité des faits n’a pas été exactement présentée au juge, ce qui justifiera un nouvel examen de l’affaire.
 → Cette non présentation peut résultée d’un comportement fautif ou d’une situation fortuite.

4 cas de recours en révision : Art 495
 → Est ouvert s’il se révèle après le jugement que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue.
 → Si depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d’une autre partie. Rétention intentionnelle.
 → S’il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement reconnue fausse depuis le jugement.
 → S’il a été jugé sur les attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugements.

> Le recours n’est recevable que si son auteur n’a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu’il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.

 B – Les effets du recours en révision.

> N’a pas d’effet suspensif par principe. Mais aménagement possibles.
 → La juridiction saisie peut sursoir à statuer jusqu’à ce que la difficulté ait été tranchée.

> La révision peut être limitée à certains aspects du jugement. Il appartient à l’auteur du recours de délimiter, mais s’il ne précise rien, tout sera étudié.
Si l’affaire est dans une matière indivisible, le tout sera révisée.

> On ne peut pas empiler les recours en révision à moins qu’une nouvelle cause de révision apparaisse depuis la 1ere décision de révision.
> La décision rendue est susceptible d’un pourvoi en cassation.

 Paragraphe 3 – Le pourvoi en cassation.

> Voie extraordinaire de recours. N’est possible que ds un certain nombre de cas, qui ne sont pas énumérés par le CPC.
> On ne soumet pas l’affaire pr un nouvel examen, mais contrôle de la décision qui lui est soumise relativement à la manière dont elle a jugée en droit.

 A – Les conditions du pourvoi cassation.

 1 – Condition tenant aux personnes.

> Peut être formé à titre principal, incident ou provoqué.
> Le MP peut se trouver habilité à trouver un pourvoi en cassation indépendamment de la qualité de partie.

 a- Les pourvois formés par les parties.

> Art 609 CPC consacre le pourvoi principal. Toute partie qui y a intérêt est recevable à se pourvoir en cassation.
> Il faut avoir été partie ou représenté à l’instance du jugement attaqué.
> Ce pourvoi peut être formé même si la disposition défavorable à l’auteur du pourvoi ne profite pas à son adversaire (609).
 → Une partie condamnée en CA d’appel par ex à une amende Civile, qui ne profite pas à l’adversaire, peut qd mm former contre cette amende un pourvoi en cassation.
> Le pourvoi peut être formé par un tiers lorsqu’une condamnation a été prononcée à son profit ou à son encontre.
> En matière gracieuse, le pourvoi est recevable même en absence d’adversaire.

> Pr les pourvois incidents et provoqués Art 614 opère un renvoi aux règles relatives à ces concepts. Art 1010 détaille le fonctionnement de ces pourvois.

 b- Les pourvois formés par le ministère public indépendamment de la Qté de Partie.

> Loi 3 juillet 1967. Art 17 et 18 constituent les deux cas particuliers dans lesquels le MP va pouvoir former des recours dans un contexte particulier.

 → Pourvoi dans l’intérêt de la loi.
→ Si le procureur général près la C.Cass apprend qu’il a été rendu en matière civile une décision contraire aux lois, règlements ou formes de procédés contre laquelle aucune des parties n’a réclamé ds le délais fixé, ou qui a été exécutée, il en saisi la C.Cass après l’expiration ou après l’exécution. Formé que pr la beauté du droit. Les parties ne vont pas pouvoir tirer partie. Arrêt Ass plén 31 mai 1991 sur la question des maternité de substitution.
Il peut agir à partir du moment où les parties ne le peuvent plus. Mais pas de délais butoir.
Mais si les parties ne notifient pas la décision, le délais ne commence pas à courir, d’ou le procureur ne peut pas se pourvoir d’ou art 618-1 CPC prévoit que dans un tel cas le procureur général peut inviter le MP de la juridiction qui a rendu cette décision à faire notifier la décision aux parties, pr faire courir le délais.

 → Pourvoi pr excès de pouvoir.
→ Le ministre de la justice peut en matière civile prescrire au procureur général de déférer à la chambre compétente de la C.Cass les actes par lesquels les juges excèdent leurs pouvoirs. La chambre saisie annule ces actes (ou non) et l’annulation vaut à l’égard de tous.

 2 – Décisions pouvant faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

> Décisions rendues en dernier ressort.
> Décisions gracieuses ou contentieuses.
> Irrecevable si susceptible d’appel ou si délais de pourvoi expiré.
> Art. 613 prévoit qu’en matière d’opposition, le délais pr former un délais en cassation cour, à l’égard des décisions par défaut, à compter du jour où l’opposition n’est plus recevable.

> Art 606 à 608 sur les pourvois immédiats ou différés concernant le moment du pourvoi.
 → Décisions définitives, mixtes ou statuant sur un fin d’instance font l’objet d’un pourvoi immédiat.
 → Décisions avant dire droit font objet d’un pourvoi différé.

> Art 1009-1 CPC met en place un mécanisme similaire à celui de l’art 526 sur l’Appel (appel possible que si décision de 1er degré exécutée). A partir du moment où la décision d’appel n’est pas exécutée, C.Cass peut radier du rôle l’affaire et refuser de l’examiner tant que le justiciable n’exécute pas.

 3 – Concernant les délais.

> Art 612 CPC donne un délais de 2 mois pour former le pourvoi.
> Exigences supplémentaires d’encadrement des délais.
 → Art. 611-1 CPC prévoit que qd les parties doivent signifier la décision soumise à la C.Cass, cette signification doit intervenir à peine d’irrecevabilité du pourvoi, avant l’expiration d’un délais de 4 mois imparti au demandeur en cassation pour remettre au greffe de la C.Cass son mémoire qui contient son argumentation etc.
→ Ce délais commence à compter du pourvoi.

 4 – Cas d’ouvertures du pourvoi.

> Art 604 CPC contient une règle générale selon laquelle le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour la non conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.
> Art 978 CPC : a peine d’être déclaré d’office irrecevable, un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture et chaque moyen (ou élément) doit préciser sous la mm sanction le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué.

> Soit Reproche d’ordre juridique à la décision rendue.
 → Cas d’ouverture : violation de la loi (par fausse interprétation, par fausse application ou par refus d’application).
 → Cas d’ouverture : excès de pouvoir du juge, incompétence, dénaturation, perte du fondement juridique (qui suppose que qd la décision a été rendu elle ne violait pas de règles, mais que certaines choses se sont produites qui font que la décision n’est plus en accord avec le droit positif).

> Soit reproche d’ordre logique (juridique).
 → Défaut de motivation du jugement. Art 455 CPC.
 → Défaut de réponse à conclusions.
 → Contradiction de motifs (on attend que le juge soit cohérent) (entre les motifs, ou entre les motifs et le dispositif.)
 → Contrariété des jugements rendus par plusieurs juridictions différentes. Art. 617 et 618 CPC donnent des détails sur cette contrariété.
 → Manque de base légale. Situation ds laquelle la C.Cass n’est pas véritablement en mesure d’exercer son contrôle de légalité pcq les juges du fond n’ont pas été assez précis ds leur argumentation.

> Suivant les motifs de cassation, la juridiction de renvoi ne sera pas la même.
> Pr un manque de base légale, C.Cass va indiquer ce qu’il fallait rechercher, la juridiction de renvoi est tenue par ce qu’il faut rechercher, tout en gardant sa pleine liberté pr sa décision.

 B – Les effets du pourvoi.

> N’a par pcp ni effet suspensif, ni effet dévolutif.
 → Exceptions en matière de filiation, d’adoption, divorce & séparation de corps qui font suspendre l’exécution.
> Interdit de présenter des demandes nouvelles.
> En pcp, interdit de présenter des moyens nouveaux. Art 619 CPC.
 → Mais possible d’invoquer des nouveaux moyens de pure droit ou un moyen d’ordre public. Il est aussi possible de soulever pr la 1ere fois les moyens nés de la décision attaquée.
> Si les moyens nouveaux sont prohibés, l’argument nouveau ne serait quant à lui pas interdit.
> C.Cass peut soulever d’office un moyen de pure droit, soit lorsqu’elle cherche à sauver la décision attaquée (substitution de motifs) ou au contraire parce qu’elle veut casser l’arrêt d’appel.
 → Soumis au respect de la contradiction. Art 1015 CPC.

> Le pourvoi ne profite qu’à celui qui l’a formé, et non aux autres parties qui ne se sont pas pourvues en cassation, ou sauf indivisibilité.
> En défense, le pourvoi n’est opposable qu’à ceux contre qui il a été formé et en cas d’invisibilité, le pourvoi formé contre l’une des parties n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance.


Partie 2 – Procédure arbitrale.


> Arbitrage :
 → Institution par laquelle les parties à un litige conviennent d’attribuer le pouvoir de trancher ce litige à un ou plusieurs particuliers choisis en raison de leur autorité morale ou technique.

> Quelle articulation entre la justice arbitrale et la justice étatique ?
 → Justice est en principe une fonction régalienne. Pourquoi autoriser qu’elle soit exercée par des individus privés ?
En matière civile, les intérêts en jeu sont surtout ceux des particuliers, d’ou le fait qu’on puisse concevoir que cette justice soit rendue par des personnes privées.

> Etat peut y trouver son compte, surtout dans les périodes d’encombrement des juridictions, notamment actuellement.

> Ds une certaine mesure, l’arbitrage s’adosse à la justice étatique. La juridiction arbitrale se dvpe ac l’appui et le soutient de la juridiction étatique.
 → En effet, l’arbitrage ne peut pas tout faire, les pouvoirs des arbitres connaissent certaines limites. La juridiction va apporter son soutient ds ces interstices.

> Les relations entre la justice étatique et la justice arbitrale ne doivent pas être en opposition, mais plutôt en coexistence pacifique.

> Au niveau des justiciables, pourquoi faire de l’arbitrage ?
 → Discrétion & confidentialité : utile ds le monde des affaires.
→ Sentences arbitrales ne sont pas publiées, ou si c’est le cas, anonymisées. Mais les sentences arbitrales circulent entre les arbitres. Discrétion relative.
 → Souplesse de la procédure arbitrale, dans son organisation et ds le choix de l’arbitre. Pr autant, l’arbitrage connait une certaine procéduralisation, un certain encadrement faisant disparaître sa souplesse originelle.
 → Délais d’une moindre importance. Plus rapide qu’une procédure normale. Pr autant, délais d’arbitrage susceptible d’être prorogé.
 → Cout de l’arbitrage ? Pas nécessairement inférieur. Les juges privé peuvent être grassement payés. Ne sont pas payés par l’Etat.
 → Choix des juges. Juges spécialisés sont svt choisis.
Dans l’arbitrage international, on choisit les arbitres indépendants pr ne pas favoriser une partie en choisissant le juge de son pays.

> Décret 12 mai 1981 constitue le début de la codification du droit de l’arbitrage.
 → Présenté comme arbitrage efficace et avant-gardiste. JP abondante s’est dvpée. Il paraissait nécessaire de perfectionner ce droit et d’introduire les règles dégagées par la JP.
> Décret 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, entrée en vigueur le 1er mai 2011, constitue les nouveaux art. 1442 à 1527 CPC. Favor arbitrundum. Attitude du droit français à l’égard de l’arbitrage est une idée de faveur.

> Mécanisme ambivalent. Arbitrage mêle le conventionnel et le juridictionnel, en ce sens qu’il a une source conventionnel (volonté des parties) mais un objet juridictionnel : arbitre a pr mission de trancher un litige.
Possibilité de croisement du droit des obligation et de la procédure civile.

> L’internationalité de l’arbitrage survient lorsque sont en cause les intérêts du commerce international (Art 1504 CPC).
 → Dès qu’il y a un mvt de bien, de service ou de paiement à travers les frontières.

> C’est l’art 1506 qui rapL les dispositions relatives à l’arbitrage interne.
> Plus grande souplesse ds la réglementation de l’arbitrage international. L’OP international ne prohibe pas certaines choses prohibées en ordre public interne. Same pr l’arbitrage international.

 Chapitre 1 – Le recours à l’arbitrage.

 Section 1 – La notion d’arbitrage.

 Paragraphe 1 – L’approche extrinsèque de l’arbitrage.

 A – Arbitrage et expertise.

> On choisit son arbitre car particulièrement compétent ds le domaine à juger. Un peu comme un expert. Mais les deux ne font pas la même chose.
 → Un expert est présent pr éclairer le juge sur une Q° qui requiert les lumières d’un technicien, portant sur des questions de fait. L’expert apporte donc un avis factuel, non juridique (Art 238) contrairement à l’arbitre, qui se prononce en fait et en droit.
 → L’expert ne fait que donner un avis non contraignant. La sentence de l’arbitre est elle obligatoire pr les parties.
> Art 240 CPC : le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties. Alors qu’il entre ds la mission du juge de concilier les parties. Cpdt assez svt, à l’occasion d’une expertise, les parties se concilient. Ds un tel cas, art 281 prévoit que la mission de l’expert est devenue sans objet, qu’elle cesse.
> Arbitre =/= expert.

 B – Arbitrage et Mandat.

> Mandat repose sur un échange de volonté pour produire un effet de droit comme l’arbitrage.
> Art 1592 C.Civ : le prix (ds contrat de vente) peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers, si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente.
 → Cette mission du tiers est-elle de l’arbitrage comme le laisse entendre le code ?
→ Semblerait que non. Civ 1ere 2 décembre 1997, montre la maladresse de rédaction de cet article en annonçant que si le prix de vente peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers, il importe que le mandataire commun des contractants ait véritablement la Qté de tiers.
→ Le mécanisme juridique en œuvre ds cet article n’est dc pas l’arbitrage mais le contrat de mandat.

> Le mandataire n’est pas investi de la mission de dire le droit. Il se rapproche de l’expert, car se prononce sur une question de fait aussi.
L’évaluation à laquelle procède le mandataire est définitive et s’impose aux parties, sauf erreur grossière, possible de contester.

> Art. 1843-4 C.Civ énonce que ds tous les cas ou sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la Sté, la valeur de ces droits est déterminée en cas de contestation par un expert désignée soit par les parties soit à défaut par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.
 → Or c’est à nouveau d’un mandataire dont il est question ici.
 → C.Cass Com 2005 décide que l’expert désigné ds cet article n’est pas tenu de respecter la contradiction. Donc n’est pas un arbitre.

 C – Arbitrage et conciliation/médiation.

> Art 21 CPC prévoit qu’il entre ds la mission du juge de concilier les parties. Comme l’arbitre est un juge, il entre aussi ds sa mission de concilier les parties.
> Mais svt l’arbitre n’a guère plus de tps que le juge pr concilier, il n’y aura que peut svt de conciliation à l’occasion d’un arbitrage.
> Med-arb. Cf autre cours.
> Arbitres comme conciliateurs sont des pers. pv.

 Paragraphe 2 – L’approche intrinsèque de l’arbitrage.

> La décision de l’arbitre est une « sentence ».
> Le juge possède la jurisdictio et l’imperium.
 → Il dit le droit (Art 12 CPC). Amiable composition est très rare devant la justice étatique.
Du pdv de la jurisdictio, les pouvoirs de l’arbitre sont les mêmes que le juge. Il dit le droit et statue conformément à celles-ci, à moins que les parties ne lui aient confié le pouvoir de statuer en amiable composition (Art 1478 CPC). Cette règle se retrouve ds l’ordre international au art 1511 et 1512.
> Statuer en amiable composition signifie que le raisonnement intellectuel va être en deux tps : application des règles de droit puis confrontation du résultat du raisonnement avec l’équité. Si équitable, validé, sinon il appartient d’adapter la situation juridique pr la rendre compatible.
 → Il est extrêmement fréquent que les parties autorisent l’arbitre à statuer en amiable compositeur, contrairement au juge étatique.

Du pdv de l’imperium (pv de commandement), grande différence. Autant le pvr de commandement du juge étatique est plein et entier, autant celui de l’arbitre est limité. Certains auteurs ont voulu faire la différence entre l’imperium merum (pvr propres du juge étatique) et l’imperium mixtum (zone de pvr partagé entre arbitre et juge).
Les raisons qui portent atteinte aux pouvoir de commandement de l’arbitre sont liés à la nature conventionnelle de son investiture.
 → Il n’a aucun pouvoir à l’égard des tiers à l’instance arbitrale.
> Art 1467 nouveau CPC prévoit que le tribunal arbitral peut entendre toute personne, mais cette audition a lieu sans prestation de serment (libre & souple). Cet article prévoit que le juge peut enjoindre à une partie de produire une pièce ( peut être assortie d’une astreinte ). → L’arbitre ne détient pas ce même pouvoir de commandement à l’égard d’un tiers (Art 1469 nouveau CPC). Par contre l’arbitre peut inviter une partie à demander au TGI d’enjoindre à une autre partie de fournir une pièce !
> L’arbitre ne peut pas revêtir une sentence de la formule exécutoire. Si les parties ne l’exécutent pas, il est nécessaire de passer par la juridiction étatique (procédure d’exéquatur)

 Section 2 – La convention d’arbitrage.

 Paragraphe 1 – Le domaine défini par le C.Civ.

> Art 2059 à 2061 C.Civ introduis par une loi de 1972.
> L’apport de ces dispositions est limité tant par rapport aux autres dispositions du C.Civ et par rapport à leur portée effective.
> Art 2059 C.Civ prévoit que toute personne peut compromettre sur les lois dont elle a la libre disposition.
> Art 2060 C.Civ prévoit, que ce soit sur des questions d’état des personnes ou interessant les collectivités publiques et les établissement publics
 → Or art 6 dit qu’on ne peut pas déroger par convention aux questions qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.
( A REVOIR, Chercher Art 2060).
> Art 2061 C.Civ n’est plus ds sa rédaction originelle, selon laquelle la clause compromissoire était en principe nulle sauf disposition contraire. Loi 15 mai 2001 renverse le pcp et l’exception posant ainsi le pcp de validité de la clause compromissoire ds les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (et non plus commerciale), et a étendu son domaine de validité.

 Paragraphe 2 – La réglementation du CPC.

> Législateur a choisi d’unifier une partie de la réglementation. Au lieu de dissocier entre le compromis et la convention d’arbitrage, le CPC consacre des dispositions communes aux deux.

 A – Le droit commun des conventions d’arbitrage.

> Art 1442 CPC prévoit que la convention d’arbitrage prend la forme soit d’un compromis soit d’une clause compromissoire.

> Quelque soit la forme, exigence d’un écrit (vaut pr l’arbitrage interne et non international, pr lequel la convention n’est soumise à aucune condition de forme 1507 CPC).
 → Nécessité ad validitatem. Nullité encourue à défaut d’écrit.
Souplesse : arbitrage par référence, qui consiste ds le fait que la convention d’arbitrage n’est pas ds le contrat même, mais ds un autre document. Il suffit de faire référence à ce document ds le contrat.

> Indépendance de la convention d’arbitrage (Art 1447 nv CPC). C à dire que la nullité d’une clause entraine-t-elle la nullité du contrat et donc la nullité de la convention d’arbitrage ?
 → Si la clause a été déterminante de la conclusion du contrat, son annulation entraine l’annulation du contrat. Ds le cas contraire, clause disparaît sans affecter l’ensemble du contrat.
En ce qui concerne la convention d’arbitrage, art 1447 CPC énonce que cette convention est indépendante du contrat auquel elle se rapporte, ce qui signifie qu’elle n’est pas affectée par sa nullité. La clause compromissoire est réputée non écrite

> Exclusivité de la compétence arbitrale. Il faut distinguer les notions de compétence et de pouvoir.
 → Le pouvoir est l’aptitude pr un juge de trancher une question de droit. Dc une convention d’arbitrage est attributive de pouvoir juridictionnel à l’arbitre.
Génératrice d’un potentiel conflit de compétence, car la compétence vise à déterminer concrètement, entre plusieurs juges susceptibles d’être saisis, lequel est habilité à statuer. Ce conflit est donc le conflit de compétence entre le juge étatique et l’arbitre.
→ 1ère règle veut que l’arbitre est juge de sa propre compétence. C a dire qu’il statue lui même et prioritairement sur son habilitation. Si les parties saisissent le juge étatique, ce dernier devrait se déclarer incompétent au regard de ce principe. Le juge laisse au juge privé la priorité pr dire s’il veut statuer ou pas.
Si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable, la juge étatique pourra se prononcer sur la question de compétence.
Lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, le juge étatique pourra se saisir de la question.

> Il est possible de saisir le juge étatique pr obtenir des mesures d’instruction, provisoires ou conservatoires, avant que le tribunal arbitral ne soit constitué. Cette intervention est parfois critiquée au motif que cela rend la procédure arbitrale dépourvue d’objet.

 B – La typologie

 1 – Le compromis.

> Art 442 al 3 CPC. C’est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage.
> Le litige doit exister et être cristallisé.
> Si le litige a été déjà été porté devant une juridiction étatique, on peut tjs conclure un compromis pr abandonné le procès et aller devant un arbitre. Art 1446.
> Pr souscrire un compromis, il faut la capacité de compromettre ( la capacité d’ester en justice et la capacité de disposer du droit litigieux ).
> L’objet du compromis doit être déterminé. Art 1445, a peine de nullité, le compromis détermine l’objet du litige.
> Lorsque l’objet du litige est d’ordre public, l’arbitre, en statuant, sera lié par ces règles d’ordre public qu’il ne pourra pas violer.

 2 – La clause compromissoire.

> Art 1442 CPC. Convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naitre relativement à ces contrats. La clause est insérée préalablement à tous litige.
> On renonce au droit d’aller en justice avant même la naissance du litige. Dans l’ancien CPC, cette clause n’existait pas. Elle a été déduite de l’arrêt Prunier, 10 juillet 1943.
 → Désormais la clause compromissoire est admise dès lors qu’elle est admise à raison d’une activité professionnelle civile ou commerciale.
> Réforme de l’art 2061 C.Civ s’est vue conférer une portée étendue par la JP qui s’est prononcée sur l’application de la loi dans le tps de cette réforme.
 → JP a décidé que la réforme s’appliquait aux contrats passés antérieurement à son entrée en vigueur. S’applique aussi lorsque les contrats ont épuisé leurs effets avant l’introduction de la procédure arbitrale.

> La clause peut concerner plusieurs contrats. En cas de contrats de vente, la transmission de la clause est admise assez facilement. Mais si les chaines de contrats contiennent des contrats de différentes natures, la JP est plus incertaine sur l’opposabilité de la clause.

 Chapitre 2 – Le déroulement de l’arbitrage.

 Section 1 – La constitution du tribunal arbitral.

> Peut s’opérer Ad Hoc, à savoir ds une situation déterminée, c’est un arbitrage improvisé.
S’oppose à l’arbitrage institutionnel, pr lequel il existe des instances spécifiques auxquelles il va falloir s’adresser. Cet arbitrage sera svt organisé par une personne morale, via ses personnes physiques.
> Art 1450, seul une personne physique qui jouit du plein exercice de ses droits peut être arbitre.

 Paragraphe 1 – L’exigence d’imparité.

> Un ou plusieurs arbitres, en nombre impaire, pr constituer le tribunal (Art 1451)
 → Règle impérative. Art 1461, toute stipulation contraire est réputée non écrite. Si la convention d’arbitrage prévoit des arbitres en nombre pairs, il est possible de compléter le tribunal.
> Si les parties n’arrivent pas à s’entendre, il est possible de s’adresser au juge étatique (juge d’appui) qui va venir au secours de l’efficacité de l’arbitrage, et va désigner l’arbitre manquant.

 Paragraphe 2 – La conclusion du contrat d’arbitrage.

 A – L’investiture de l’arbitre.

> Consécration de l’obligation de révélation.
De manière générale, cela découle de la confiance qu’ont les parties dans leur juge, qui peuvent le récuser, en cas de doute sur sa partialité.
Cette obligation de révélation est un moyen préventif. Le futur arbitre doit indiquer si il a déjà été en contact avec l’une des parties au litige.
> Art 1456 al 2 : il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité, idem en cours de procédure.

> Le tribunal est Considéré comme saisi une fois qu’il est constitué. Il est constitué au moment ou l’ensemble des arbitres a accepté leur mission. Une fois que le tribunal est constitué, l’intervention de la juridiction étatique est bcp plus limitée, pr ne pas entraver la mission des arbitres.
> Le juge de l’état doit se déclarer incompétente si un litige soumis à l’arbitrage, sachant que le tribunal est constitué. S’il n’est pas constitué, les parties peuvent saisir le juge étatique (art 1447)
> L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à la saisine du juge étatique aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou de conservation (Art 1449).

> Les cas d’intervention du nbr d’appui sont assez nombreuses. Art 1452 et 1453 énoncent certains de ces cas d’intervention.
Art 1454 énonce une clause générale prévoyant que tout différent (autre) lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé faute d’accord entre les parties, par la personnes chargée d’organiser l’arbitrage ou à défaut par le juge d’appui.
> Si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable, le juge ne doit pas aider à la constitution du tribunal arbitral.

 B – L’exécution de sa mission par l’arbitre.

> Tenu de poursuivre sa mission jusqu’à son terme. Il pourra en être différemment s’il est révoqué par les parties.
Il peut arriver qu’il démissionne, auquel cas il lui faudra un motif sérieux et légitime. Sans ce motif, il engage sa responsabilité.
> La durée de la mission d’un arbitre est fixée par les textes (1463), et en principe de 6 mois, sauf à prévoir une autre date dans la convention d’arbitrage.
Cette durée initiale est susceptible de prorogation. Soit par un accord des parties, ou en recourant au juge d’appui.

 Section 2 – L’instance arbitrale.

 Paragraphe 1 – Les règles procédurales.

> Il faut savoir si le déroulement d’une instance arbitrale doit suivre les mêmes principes qui régissent une instance étatique.

 A – Le principe.

> Principe de liberté. Liberté pr les parties de fixer les règles qui leur semblent appropriées.
> Art 1464 CPC, a moins que les parties n’en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu les règles établies pr les tribunaux étatiques.
> 20 février 2001 Civ 1ère décide que la Conv EDH s’applique aux états et que l’art 6§1 se réfère à un tribunal indépendant et impartial établi par l’état, que dès lors, elle ne s’applique pas d’office aux juridictions privées !

 B – Tempéraments.

> Nécessaire respect de principes directeurs. Certains sont propres à la juridiction arbitrale.

 1 – Les pcp directeurs de droit commun.

> Art 1464 al 2 CPC, sont tjs applicables les pcp directeurs du procès énoncés aux articles 4 à 10, 11 al 1, 12 al 2 et 3, 13 à 21, 23 et 23-1 pr l’arbitrage.
> Selon la prof, les art 1-2-3 s’appliquent aussi
> On peut se demander pourquoi l’art 11 al 2 ne s’applique pas, alors qu’il prescrit la même chose que l’art 1467 qui lui vaut pr l’arbitrage !

 2 – Les pcp directeurs propres à l’instance arbitrale.

> Art 1464 al 3 CPC énonce que les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure.
> Art 1464 al 4 CPC énonce que sous réserve des obligations légales, et à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité.
> Outre ces 3 pcp, on peut ajouter le pcp d’estoppel (art 1466).
 → Une partie qui en connaissance de cause et sans motif légitime s’abstient d’invoquer en tps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir.

> Ces pcp n’étant pas été consacrés par le CPC comme s’appliquant aux juridictions étatiques, ils apparaissent propres à l’arbitrage. Cpdt, ce n’est parce qu’ils ne figurent pas sous ces mots là que ces principes ne s’appliquent pas aux juridictions étatiques. Du pdv des principes, ils sont très probablement applicables.

> Principe de confidentialité des débats et des décisions.
 → Art 1479 énonce que les délibérations sont secrètes.
Pr l’arbitrage international, l’art 1510 CPC prévoit que quelque soit la procédure choisie, le tribunal garantie l’égalité des parties et respecte le pcp de la contradiction.

 Paragraphe 2 – Le dénouement de l’instance.

 A – La sentence.

> La sentence est rendue à la majorité des voies. Si un arbitre refuse de signer la sentence, cela ne change rien à l’efficacité en droit de cette sentence (Art 1480).

> Plusieurs mentions obligatoires doivent figurer dans toute sentence arbitrale (1481 pr la liste).
 → Parmi les 5 mentions, il faut les noms des arbitres et la date de la sentence sous peine de nullité.
La sentence arbitrale doit être motivée (Art 1482).

> La sentence a autorité de chose jugée dès son prononcée. Le tribunal est automatiquement dessaisi par la sentence (1484 et 1485 ). Il peut être dérogé au dessaisissement en cas de recours.

 B – L’exequatur

> Nécessaire pr que la sentence arbitrale acquiert force exécutoire.
> Il faut apposer un exequatur sur la sentence arbitrale. Avant cela, on espère que la sentence sera acceptée par les parties et exécutée par elles.
> Procédure d’exequatur est une requête, inutile d’assigner l’autre partie. Requête unilatérale auprès du TGI.
 → Il faut fournir la sentence et la convention d’arbitrage.
> La juridiction étatique possède alors des pouvoirs limités. Ce n’est que si la sentence apparaît comme manifestement excessive à l’OP que l’exequatur sera refusée. En cas de refus, il faut que l’ordonnance soit motivée.

 C – Les recours en matière d’arbitrage.

> Formés devant la CA du ressort du prononcé de la sentence.
> Le recours peut porter soit sur la sentence elle mm, soit sur la décision d’exequatur.

 1 – Les recours contre la sentence arbitrale.

> Ouvert ds les conditions de droit commun, avec les procédures de droit commun.

L’appel.
> L’appel normal est en pcp fermé, justement pcq les parties ont voulu recourir aux juridictions étatiques. Mais si les parties l’ont prévu, l’appel sera ouvert.
> Suspensif d’exécution.
> CA pourra à la fois annuler la sentence, la réformer etc.
> Si l’arbitre a statué en droit, la CA statuera en droit, si en amiable compositeur, la CA statuera en amiable compositeur. Art 489 490 CPC

Recours en annulation.
> Hypothèse de l’appel-nullité.
> Particulier car subordonné à des cas d’ouverture spécifique. Art 1492 nouveau prévoit une liste de 6 cas d’ouverture :
 → Lorsque le Tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent.
 → Lorsque le TA a été irrégulièrement constitué.
 → Le TA a statué sans se conformé à la mission qui lui a été confiée.
 → Violation du pcp de la contradiction.
 → Sentence est contraire à l’ordre public.
 → Sentence n’est pas motivée, ne comporte pas de date ou le nom des arbitres, leur signatures, ou n’a pas été rendue à la majorité des voix.
> La CA va statuer ac les mm pv que l’arbitre. En droit ou en amiable compo.

Les autres recours.
> Tierce opposition possible (art 1501). S’exerce devant la juridiction étatique.
> Recours en révision possible (Art 1502), sera formé devant la juridiction arbitrale.
> Une sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition et n’est pas susceptible d’un pourvoi en cassation (Art 1503).

 2 – Les recours contre l’ordonnance statuant sur la demande d’exequatur.

Si l’exequatur est accordée :
> Aucun recours n’est possible.

Si l’exequatur a été refusée :
> Le refus doit être motivé. Un appel est possible. Pas de délais particulier (1 mois à compter de la signification de l’ordonnance elle mm).


Partie 3 – La procédure devant les juridictions étatiques.


 Titre 1 – La juridiction présidentielle.

> Le référé, les requêtes unilatérales, les mesures d’instruction.

 Chapitre 1 – Les référés.

> Nés des besoins de la pratique. Création sous l’ancien régime, à Paris ! Consacré ds un édit royal en 1685.
> Il y a un calendrier préétabli des audiences de référé. On sait donc qd l’affaire sera examinée en référé.
> Avant, le juge des référé pouvait ordonner des saisies conservatoires etc, des mesures qui relèvent du Jex aujourd’hui.

 Section 1 – Le droit commun des référés.

> Art 484 contient une définition de l’ordonnance de référé.
 → « L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal, le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »
→ C’est dc une procédure présidentielle pr un juge non saisi du pcp, procédure rapide, décision provisoire.

 Paragraphe 1 – Une procédure présidentielle.

 A – La compétence en référé.

> Il y a des conditions à respecter. Lorsqu’elles ne sont pas satisfaite, le juge ne sera pas incompétent, mais aura un défaut de pouvoir, car aucun autre juge ne pourrait intervenir.
> Avant la réforme du droit de la prescription, lorsque l’on saisissait un juge incompétent, ce n’était pas grave, mais si on saisissait un juge sans pouvoir qui nous déboutait, alors l’interruption de prescription n’avait pas lieu, ce qui pouvait être fâcheux.

 1 – La règle de principe.

> La compétence du juge des référé se calque sur celle de la juridiction à laquelle il appartient. Si l’action au fond relève de la juridiction commerciale, on formera le référé devant cette juridiction, etc.
> Loi 1924 introduit le référé commercial, obéissant aux mêmes règles que le référé civil. S’est dvpé en 1970 sous l’influence de Paclot. Art 872 et 873 CPC
> Référé devant le trib paritaire des baux ruraux, de la Sécu, devant le TI, devant le conseil de prud’hommes (R1455 et suiv Code du travail).
> Le 1er président de la CA a des pouvoirs de référé Art 956 et 957 CPC.

 2 – Les assouplissements.

Sur la compétence territoriale.
> Il est possible de saisir le juge où l’on souhaite exécuter les mesures que l’on sollicite en référé.
Il se peut que les règles de compétence territoriale ne conduisent pas au juge du lieu où l’on veut que ses mesures soient prises, d’où cette règle de compétence particulière.
> C’est un arrêt de la chambre de requêtes qui vient poser cette règle le 12 février 1889.

Sur la compétence d’attribution.
> Règle énoncée ds le contexte de la séparation des autorités adm et jud. C’est le TC qui a été amené à intervenir, car il n’existait pas de juge des référés efficaces devant les Tribunaux administratifs. Il a admis que le justiciable pouvait choisir l’ordre juridictionnel de son choix lorsque le litige était de nature à relever, au moins pr partie de la compétence des juridiction de l’ordre auquel appartient le juge des référé référés saisis. TC 17 octobre 1988 NIAYS
> On ne peut pas s’adresser au juge des référés de l’ordre judiciaire si le litige ne relève manifestement pas de l’ordre judiciaire. TC 5 juillet 1999, préfet de la Marne.

 B – La fonction de juge des référés.

> S’exerce en pcp à juge unique. Mais exceptions.

 1 – Juridiction à juge unique.

> Généralement, c’est le président du tribunal en question qui détient ce pouvoir. Dans les juridictions importantes, le président de la juridiction peut déléguer la fonction à un ou plusieurs magistrats ( qui jugeront qd mm à juge unique ! )

 2 – Les liens ac la formation collégiale.

> Le renvoi à la formation collégiale, correspond à la situation ds laquelle le juge des référés saisis d’une affaire, il lui apparaît que cette affaire est particulièrement sensible ou complexe, et qu’il veut avoir le soutient de la collégialité. Art 487 CPC
 → La formation collégiale qu’il constitue statuera en état de référé. La procédure ne change pas de nature. Les 3 magistrats rendront un jugement en état de référé.

> Technique de la passerelle vers la formation collégiale. Il s’agit de ménager un chemin particulier qui va faire passer du juge des référés au tribunal statuant au fond ! Changement de la nature en cours de route. Créé par la pratique.
 → S’agit du cas où une personne saisi le juge des référés alors qu’il n’a pas le pouvoir de lui donner ce qu’elle veut, mais estime que l’affaire est sérieuse, et va donc transformer la procédure. Le juge transmet le dossier à la juridiction du fond.
→ Il ne sera pas nécessaire de réintroduire une affaire au fond.

Peut on renvoyer d’une juridiction à une autre ? Art 811 ancien.
 → Civ 2eme 3 avril 2003, procédure annulée pr défaut de saisine de la juridiction du fond. Technique de la passerelle n’est organisée que devant le TGI.

Réforme 20 aout 2004 introduit la passerelle devant le TI. Décret 28 décembre 2005 introduit la passerelle devant le Trib commerce ( art 873-1 CPC ) et trib des baux ruraux ( 896 CPC )

 Paragraphe 2 – Une procédure rapide.

> Rapidité qui se manifeste au moment de sa mise en œuvre.

 A – La mise en œuvre du référé.

> Procédure contradictoire ds laquelle il faut appeler l’adversaire à se défendre. Mais pr le défendeur, peut être différent suivant les procédures de référé.
> Lorsque c’est une audience de référé prédéterminée, il y a une organisation précise des audiences. Ds l’assignation, il faut indiquer à quelle audience on assigne l’adversaire.
> Vocation à être plus rapide, car la représentation des parties n’est pas obligatoire.
> C’est une procédure orale.
> Lorsque c’est un référé d’heure à heure (Art 485 Al 2 CPC), en cas de cas qui requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner à heure indiquée, même les jours fériés ou chaumés, soit à l’audience, soit à son domicile, portes ouvertes.
 → Il appartient au juge de vérifier que l’adversaire a disposé d’un tps suffisant pr préparer sa défense. Pr éviter les abus, il est impossible de lancer librement ce référé. Il faut dans un premier tps obtenir l’autorisation du juge d’assigner l’adversaire d’heure à heure.
→ On obtient cette autorisation par le biais d’une demande sur requête unilatérale.

 B – L’articulation avec l’instance au fond.

> Le référé est introduit soit avant tout procès, soit parallèlement à une instance au fond.
> Si l’on introduit avant tout procès, c’est généralement pr obtenir quelque chose, et pour éviter d’aller dans une procédure au fond.
> Si le référé est formé en cours d’instance, c’est pr mettre fin à une situation de fait intervenue pendant l’instance au fond.
 → Législateur à posé la règle selon laquelle à partir du moment ou le juge de la mise en état est saisi, lui seul peut statuer et est exclusivement compétent, et le juge des référés ne peut plus intervenir jusqu’à sont dessaisissement.

> Du pdv de la finalité du référé, on distingue la fonction conservatoire et la fonction d’anticipation.
 → La fonction conservatoire, la plus classique, permet de protéger pr éviter qu’une dégradation se produise. On peut solliciter soit des mesures d’attente (scellées sur un bien, désignation d’un administrateur provisoire) soit des mesures de préparatoires (désignation d’un mandataire ad hoc).
 → La fonction d’anticipation, permet d’obtenir ce que l’on voudrais obtenir du juge du fond. Le juge des référés va intervenir dans ce qu’on appel la police des situations manifestement illicites. L’anticipation se manifeste aussi lorsque le juge alloue une provision, une somme à valoir sur l’indemnisation.

 Paragraphe 3 – Une procédure provisoire.

> Si il est par pcp provisoire, il arrivera que certains référés ne soient pas provisoire.

 A – La notion de provisoire.

> Provisoire =/= temporaire.
 → Quelque chose de provisoire est limité dans le tps. Limité à la décision du juge du fond en théorie. Pr autant, le provisoire peut être quelque chose qui dure. Particulièrement sensible dans le cas de l’anticipation. Par ex en cas de versement d’argent, tant qu’il n’y a pas de décision du fond disant qu’il faut rendre les 50k, on les garde !
C’est pourquoi la notion de provisoire ne doit pas être confondu avec quelque chose de temporaire, c à dire limité dans le tps. Certaines mesures sont irréversibles (destruction de X barrage).
Le provisoire en référé est une notion plus juridique que factuelle => Ce qu’a décidé le juge des référés peut tjs être remis en cause par les juges du fond

> Provisoire =/= définitif.
 → Au bout d’un certain laps de tps, si l’ordonnance de référé n’a jamais été remise en cause par un juge du fond, on a voulu qu’elle devienne définitive.

 B – Vrai et faux référé.

> Le vrai référé est la procédure qui débouche sur une décision provisoire.
> Le faux référé est la procédure qui débouche sur une décision définitive, avec autorité de la chose jugée.

 1 – La difficulté pour différencier le vrai du faux.

> Du pdv des critères formels, il faut regarder ce qu’écrit le législateur et dc les textes. « Comme en matière de référé », « en la forme des référés » renvoient généralement à de faux référés.

> Le critère matériel serait de se référer à l’objet ou au type de la mesure. Si la mesure est révisable ou modifiable, on verrait plus facilement un vrai référé. Si le caractère est plus irréversible, on conçoit d’avantage un faux référé.
 → Ce critère est préférable au critère formel d’un pdv pragmatique.

Mais il y a bcp de débats sur ces vrais et faux référés. Ex S’il y a une mesure par essence provisoire « administrateur provisoire », à priori tout le monde s’entend pr dire que c’est une mesure provisoire. Or le législateur a dit, suite à la réforme des successions, que l’administrateur provisoire est désigné « en la forme des référés », laissant penser que c’est une décision définitive..

> Pr les faux référés, la plupart des conditions de mise en œuvre ( urgence, abs de contestation etc ) qui d’habitude sont exigées pr les référés, on peut y échapper.
 → Doivent-ils bénéficier de l’exécution provisoire de plein droit ? Initialement, C.Cass 4 janvier 1973 : ne bénéficie pas de l’exec provisoire de plein droit.
Plus récemment, C.Cass 8 avril 2008, accepte l’exécution provisoire au motif que les mesures provisoires et les mesures conservatoires bénéficient de l’exécution provisoire de plein droit (Art 514 CPC)
→ Décret 1er Sept 2011 sur les mesures conservatoires prises après l’ouverture de successions, + nouvel art 492-1 CPC ayant vocation à toucher le droit commun des référés. Cette disposition prévoit que l’ordonnance qui est rendue en matière de référé ou en la forme de référé est une ordonnance qui, à moins qu’il n’en soit disposer autrement, bénéficie de l’exécution provisoire de plein droit à titre provisoire.
→ Pbm car création de l’exécution provisoire « à moins que le juge n’en dispose autrement », qui sort de tous les autres motifs de possibilité de faire écarter l’exécution provisoire.
Art 1460 et 1469 relatifs à l’arbitrage contiennent des information sur l’exécution des décisions. Art 1460 prévoit que le juge d’appui juge comme en matière de référé, dc son ordonnance doit bénéficier de l’exécution provisoire.
Art 1469 indique que la demande est jugée comme en matière de référé, mais il est indiqué que la décision n’est pas exécutoire de plein droit.

 2 – Le régime juridique des vrais et faux référés.

> L’ordonnance de référé bénéficie de l’exécution provisoire de plein droit, l’ordonnance n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal.
 → Quid de cela en présence d’un faux référé ?
→ Pas de réponse claire à cette question. Au début de l’opposition vrai/faux, on pensait que le législateur voulait uniquement la procédure de référé pour le faux, tout en gardant les autres caractéristiques de l’instance normale. Et non.

 C – L’exécution de l’ordonnance de référé.

> Exécution provisoire de plein droit. Art 514 al 1 et 2.
 → Garantie l’efficacité. Effectivement, une ordonnance de référé a une efficacité plus grande qu’une décision au fond :O, car pas d’appel suspensif etc.
→ Tempéré par le fait que cette exécution de plein droit peut, depuis le 20 aout 2004, être arrêté par le 1er président de la CA, mais exceptionnel.

> Exécution provisoire sur minute. Accélère encore et accroit l’efficacité l’ordonnance de référé. Art 489 al 2.
 → Il est possible d’échapper à la nécessité d’une signification préalable de l’ordonnance de référé.
 → Suffit de présenter l’original de la décision de justice pour procéder à son exécution. Pas besoin de signification.
> On envisage cette exécution après le référé d’heure à heure.

> Quid des garanties liées à l’exécution ?
 → Possible pr le juge des référé d’assortir ses décisions de mesures complémentaires : des garanties pr que la décision soit plus efficace ds son application.
→ Ces garanties résultent soit du droit commun de l’exécution du jugement soit du droit particulier des référé.
Art. 489 CPC sur l’exécution renvoi aux art. 517 à 522 CPC (droit commun), prévoyant 2 types de garanties :
 → Soit la garantie est à la charge du gagnant (celui qui bénéficie d’une somme), le juge peut assortir son ordonnance d’une garantie consistant à l’octroi d’une sureté. Si le débiteur doit rendre la somme, il aura une garantie pour rembourser.
 → Soit la garantie est à la charge du perdant. Celui qui doit la somme, s’il ne veut pas la verser par crainte d’insolvabilité, il peut choisir de consigner la somme ds les mains d’un tiers.
Garanties particulières ds le contexte des référés.
 → Condamnation à une astreinte (Art 491). A-t-il les mm pouvoirs que le juge du fond en matière d’astreinte ? Juge des référés aura le pouvoir de liquider lui mm l’astreinte qu’il a ordonné. Or normalement le pouvoir de liquider une astreinte appartient au JEX. Le juge des référés peut se réserver ce pouvoir. Sachant que la liquidation de l’astreinte est provisoire, le juge du fond peut revenir dessus !

 D – Les voies de recours.

> Art 98 CPC prévoit que les contredits ne sont pas une voie de recours envisageable en matière de référé.

 1 – Voies de recours ordinaires.

> Art 490 : l’ordonnance de référé peut être frappée d’Appel, à moins qu’elle n’émane du 1er président de la CA, ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande.
 → Délais pr former appel est de 15 jours et non 1 mois.
 → Quant à la procédure d’appel, on se rapproche de la solution traditionnelle. Mais préférence pour un jugement un peu accéléré. La règle ne s’impose pas pr autant.
3 circuits prévus par le législateur. Un normal, un plus court avec moins d’échanges de conclusions si le dossier est prêt, et possibilité d’un délais ultra court pr juger l’affaire prioritairement (à jour fixe). Art 905 CPC.

> Ordonnance de référé est susceptible d’opposition. Délais de 15 jours.

 2 – Voies extraordinaires de recours.

> Prévus que ds les cas légaux en principe.
 → Mais La tierce opposition est possible contre les ordonnances de référé.

> JP refuse le recours en révision pr les ordonnances de référé au motifs qu’elles peuvent être rétractées et modifiées en cas de circonstances nouvelles.

> Pourvoi en cassation possible. Pas de spécificité. Délais de deux mois et procédure ordinaire.

 E – Le renouvellement du contentieux provisoire.

> En cas de circonstance nouvelle, Art 488 al 2 prévoit la rétractation et la modification des ordonnance rendues.
 → On revient devant le juge qui avait initialement rendu l’ordonnance.

> Il faut pouvoir justicier de circonstances nouvelles, qui se sont produits depuis l’ordonnance, et non des faits antérieurs non révélés.
 → Les circonstances nouvelles sont plutôt des événement factuels et non des changements de nature juridique.
→ Ex. C.Cass estime que n’est pas une circonstance nouvelle un changement des textes applicables. Ex2 : le fait qu’un expert ait déposé ses conclusions depuis une première ordonnance de référé à été vu comme une circonstance nouvelle.

 Section 2 – Les différents cas de (vrais) référés.

> Art 5-1 CPP permet à la victime de saisir le juge des référés pour solliciter des mesures provisoires notamment des provisions. ( Mais on ne s’y intéresse pas ).

> Art 808 et 809 CPC prévoient 4 cas de référés que l’on distingue classiquement.
 → Le référé-urgence, le référé dommage imminent ou trouble manifestement illicite, le référé provision, le référé injonction.

 Paragraphe 1 – Le référé-urgence.

> Art 808 CPC pr le TGI, et 848 pr le TI, 872 pr le TC.
> La condition maitresse est l’urgence de la situation qui permet au juge des référés d’octroyer certains types de mesures.

 A – L’urgence de la situation.

> L’urgence ne s’applique plus qu’à ce cas précis de référé.
> En pratique, la JP en a considérablement réduit la portée. Ds un 1er tps, C.Cass reconnaît un pouvoir souverain aux Juges du fond ds l’appréciation de l’urgence.
C.Cass a admis que la motivation du juge des référés puisse être « vu l’urgence ». Pas vraiment besoin de motivation.
> Condition qui doit être appréciée au moment où le juge rend sa décision.

 B – Les mesures susceptibles d’être ordonnées.

> Art 808 : Toutes les mesures peuvent être ordonnées, sauf à se heurter à des contestations sérieuses ou que justifient l’existence d’un différent.
 → Dans sa fonction d’anticipation, il ordonne des mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse. Dans sa fonction de police, il ordonne des mesures justifiées par l’existence d’un différend.

> Le juge des référés ne peut pas faire tt ce que peut faire un juge du fond. Il peut prendre toutes les mesures de nature provisoire ou conservatoire (interdiction d’acte, biens sous séquestre, administration provisoire etc). Il ne peut pas prononcer la nullité d’un contrat, sa résiliation ou sa résolution. Il ne peut pas prononcer des condamnation à D&I.

> Lorsqu’il ordonne ces mesures, le juge doit tjs respecter le pcp de proportionnalité, c à dire qu’il doit regarder si les mesures ne sont pas excessives par rapport à la situation qui lui est soumise.

 Paragraphe 2 – Le référé dommage imminent ou trouble manifestement illicite.

> Art 809 al 1er.
> Pas d’exigence d’urgence. Le juge des référés peut intervenir mm en présence d’une contestation sérieuse. Cette limitation vu précédemment disparaît.

 A – Les mesures susceptibles d’être prises.

> Soit des mesures conservatoires qui auront pr objet de prévenir un dommage imminent
> Soit des mesures de remises en état pr faire cesser un trouble manifestement illicite.

> Le trouble manifestement illicite est une voie de fait soit commise par un individus soit par l’administration. En pratique, la voie de fait commise par l’administration a joué un rôle important tant qu’il n’existait pas de voie de référé administrative.
Depuis qu’il existe un référé administratif, le tribunal des conflits est moins sévère.

> Lorsque cela concerne la prévention du dommage imminent, discussion des pouvoirs du juge en matière contractuelle.
 → Le juge des référés peut-il proroger un contrat qui aurait été dénoncé par les parties ?
C.Cass 7 novembre 2000, admet que le juge des référés décide la prorogation d’un contrat qui avait été préalablement dénoncé. Le juge des référés peut proroger un contrat du moment qu’il fixe un terme, donc un événement certain.

> Qd le juge des référés intervient ds le cadre de la prévention d’un dommage imminent, peut-il ordonner une mesure indépendamment de tte considération liée à la licéité du comportement des parties ?
 → Car comment peut on expliquer que quelqu’un qui a un comportement licite (juridiquement fondé) soit condamné par le juge des référés au motif que ce comportement peut causer un dommage à un autre justiciable ?
Mm ds le cadre du dommage imminent, pr obtenir une intervention du juge des référés, il faut une légère illicéité au moins. SI la personne est blanche comme neige, peu probable.

 B – Le contrôle de la Cour de cassation.

> Pr la prévention du dommage imminent, C.Cass laisse un pv d’appréciation souverain aux juges du fond.
> En ce qui concerne le trouble manifestement illicite, C.Cass exerce un certain contrôle de la notion, depuis un arrêt d’assemblée plénière du 28 juin 1996.
 → Contrôle renforcé.
 Paragraphe 3 – Le référé provision.

> Art 809 Al 2.
> Ds ts les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier.

 A – Notion de provision.

> Qt à la notion de provision : somme d’argent, à valoir sur une éventuelle indemnisation définitive. Au fil du tps, la notion de provision a évolué et ds le soucis de reconnaître une pleine efficacité, la C.Cass a validé la technique de la provision à 100%.

> On peut demander la provision à 100% à condition que la créance soit non contestable. C.Cass exerce un contrôle sur la notion d’absence de contestation sérieuse ( Ass plèn 16 novembre 2001 : nécessité de motivation quant à cette notion avant de prononcer une décision qui donnera la provision ).
 → La seule limite du juge des référés, c’est le caractère non sérieusement contestable de la provision. Ex demande de 6000 pr une créance, et selon lui la créance est non sérieusement contestable jusqu’à 4000. Il allouera 4000.

> On peut demander la même chose au juge des référés qu’au juge du fond (sauf sérieusement contestable etc).
 → Sa décision est exécutable de plein droit.
> Loi 9 juillet 1991 L’ordonnance de référé provision ouvre droit à la saisie attribution des sommes contestées.

 B – L’évacuation du contentieux.

> Une fois que le justiciable a obtenu son ordonnance de référé, fort à parier qu’il en reste là.
> Si ce n’est pas sérieusement contestable, cela veut dire que le juge statut selon une certaine évidence.

> Il se peut que le justiciable condamné à payer, saisissant le juge du fond, se retrouve devant le même juge qui a jugé en référé.
Ass plèn 06 novembre 1998 : la cour distingue les cas de référé pr opposer ceux ds lesquels elle estime que le juge des référés est impartial, des cas ou le juge sera partial.
 → Lorsque le juge a simplement ordonné une mesure conservatoire ou tout autre mesure de référé, il pourra re siéger et statuer. Si il a ordonné une provision, il ne pourra pas participer à la collégialité.

 Paragraphe 4 – Le référé injonction.

> Art 809 al 2.
> On cherche à obtenir l’exécution d’une obligation, lorsqu’elle n’est pas sérieusement contestable, mm s’il s’agit d’une obligation de faire.
 → Participe de la recherche d’exécution en nature des obligations contractées.
> N’a pas connu le même succès que les autres référés.

Chapitre 2 – Les requêtes.

> Art 493 CPC définie l’ordonnance sur requête comme une décision provisoire rendue non contradictoirement ds les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de parties adverses.
> Procédure présidentielle, procédure rapide, procédure provisoire.
> Procédure non contradictoire à la différence des référés. Les exigences liées à la saisine du juge sont dc originales.

Section 1 – La saisine du juge.

Paragraphe 1 – L’ouverture de la voie de la requête.

A – Le droit commun.

> Art 493 CPC. La procédure sur requête est ouverte lorsque le requérant est fondé à ne pas appeler de parties adverses.
 → Soit parce qu’un effet de surprise est recherché pr l’efficacité de la mesure,
 → Soit lorsque se présentent des difficultés d’identification de l’adversaire. La JP l’a admise alors qu’elle était historiquement couplée à une procédure de référé (C.Cass 17 mai 1977).

B – Les dispositions applicables devant chaque juridiction.

> Pr le TGI, Art 812 CPC, sera globalement reproduit devant les autres juridictions.

 1 – Devant le TGI.

> Art 812 al 1 CPC indique que le président est saisi par requête ds les cas spécifiés par la loi.
 → Il faut se référer à de très très nombreux textes qui permettent le recours au juge sur requête.
> Art 812 al 2 CPC indique que le président peut également ordonner sur requête toute mesure urgente lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.
 → L’urgence doit être satisfaite, étant entendu que C.Cass ne fait pas preuve de la mm souplesse au regard de l’urgence que ds la procédure de référé. Les juges du fond doivent bien vérifier l’urgence.

> Cette possibilité existe devant le tribunal de commerce ( Art 874 et 875 CPC ), devant le TI ( Art 851 CPC ), devant le tribunal paritaire des baux ruraux ( Art 897 CPC ) mais n’est pas en vigueur devant le CPH. Pr ce qui concerne le CPH, il faudra saisir le TGI.

Paragraphe 2 – Le formalisme applicable à la requête.

A – La présentation de la requête.

> Respect de divers aspects.
 → Doit être présentée en double exemplaire.
 → Doit être motivée. Les motifs de la requête deviennent les motifs de l’ordonnance sur requête du juge, dc il faut bien motiver.
 → Il faut joindre les pièces justificatives à la requêtes.
 → Si l’ordonnance sur requête est sollicité en cours de procédure au fond (rare), il faut indiquer quelle est la juridiction saisie.
Peut être présentée au domicile du juge, mais rare.

B – La représentation.
> Pas obligatoire d’être représenté par un avocat.
> Mais au niveau du TGI, Art 813 CPC exige que l’ordonnance sur requête intervienne à la suite d’une ordonnance présentée par un avocat (…).
 →Règle de la territorialité de la postulation (actes de procédure fait par l’avocat au nom et pour le compte) de l’avocat s’applique aussi. L’avocat ne peut postuler que dans le ressort du tribunal dans lequel est son barreau ! Un avocat à Nantes ne peut postuler qu’à Nantes. Si il veut postuler à bordeaux, il devra prendre une correspondant.
Civ 2eme 24 février 2005.

> Devant le TI, art 852 prévoit que la requete peut être remise ou adressée au greffe par tout mandataire. Plus de souplesse « tout mandataire ».

Section 2 – La décision du juge.

> Décision qui doit être motivée, mm si pas rendue contradictoirement. Art 495.

Paragraphe 1 – La nature de la décision du juge.

> Ordonnance = acte juridictionnel et acte de nature contentieuse car permet de trancher un différend.
> Est-ce une décision juridictionnelle ?
 → Du pdv des enjeux de la question, la nature d’une décision dicte son régime. Dès lors, il fallait connaître la nature pr connaître les recours, contestations etc.
Face à la diversité des ordonnances sur requête, peut être que l’attitude consistant à choisir une qualification unique n’est pas appropriée.
 → Pr certains exemples typiques, on a le sentiment que les critères classiques volent en éclat. Ex du constat d’adultère, gracieux ou contentieux ?

> Selon une thèse moniste, l’ordonnance serait un simple acte d’administration judiciaire, insusceptible de recours, sans autorité de la chose jugée.
> Une autre thèse, avec plus de succès, soutient la nature gracieuse de l’ordonnance sur requête. Dès lors, on se trouve face à la question de savoir si la matière gracieuse est juridictionnelle ou non.
> Ds la plupart des thèses dualistes, soit on a rencontré l’idée qu’elles étaient tantôt des mesures d’administration judiciaires soit des décisions gracieuses.
 → Thèse majoritairement aujourd’hui. Initialement, thèse défendue par P. Bertin.
Mais un certain nombre de réponses se trouvent dans le CPC. Ce n’est qu’en cas de lacune que la JP intervient.

Paragraphe 2 – La mise en œuvre de la décision du juge : l’exécution de l’ordonnance sur requête.

> Ordonnance sur requête bénéficie d’un régime d’exécution très favorable puisqu’elle est susceptible d’exécution sur minute, art 495 CPC.
> JP a reconnu le caractère exécutoire de droit à titre provisoire de cette ordonnance sur requête. Civ 1ere 15 décembre 1976.
Pourtant si l’on prend les textes sur l’exécution provisoires, ils ne disent rien sur l’ordonnance sur requête, au contraire des ordonnances de référé.

> Svt le plaideur exécute direct son ordonnance, mais il peut arriver qu’un plaideur ayant obtenu son ordonnance attende un moment propice avant de l’utiliser. Il faut vérifier que ds son ordonnance, le juge n’a pas fixé un délai pour l’exécuter. Si ce délai est dépassé, elle est caduque. Si on l’exécute qd mm, le résultat ne pourra pas être exploité (Civ 2eme 14 décembre 2006).

> Un formalisme est imposé au niveau de l’exécution pour protéger les droits de l’adversaire. Art 495 al 3 prévoit que copies de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle est opposée.
 → En cas de défaut d’exécution de cette formalité, C.Cass décide (18 janvier 2008) qu’il n’est pas possible ultérieurement de se prévaloir de l’ordonnance sur requête si au moment de son exécution on ne l’a pas laissé à la personne à laquelle on l’oppose.

Paragraphe 3 – La contestation de l’ordonnance sur requête.

> Obéit à un régime varié en fonction de l’auteur de la contestation : appel ou référé rétractation.

A – L’appel.

> Voie de recours ouverte au requérant qui n’a pas obtenu l’ordonnance sur requête sollicitée.
> Délai : 15 jours. Commence à courir à compter du jour où l’ordonnance a été rendue, du moins si l’ordonnance a été remis au requérant le jour même ou elle a été rendue. Civ 2eme 16 juillet 1992.
> Art 496 indique que l’appel est instruit, formé et jugé « comme » en matière gracieuse.

B – Le référé rétractation.

> Art 17 du CPC sur les principes directeurs du procès civil. Lorsque la loi permet qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle ci a un recours appropriée comme la décision qui lui fait grief.
> Recours spécifique qui a pr objet de permettre le rétablissement du pcp de la contradiction.
 → On élève le contentieux.
> C’est une utilisation de la procédure de référé, « en la forme » des référés. On cherche ici à écarter les conditions habituelles du référé, à savoir l’urgence et le critère lié à la contestation sérieuse ou l’existence d’un différend.
Objectif est de permettre à l’adversaire d’exprimer ses contestation et faire valoir ses arguments.
Or Art 492-1 CPC prévoit que les ordonnances de référé en la forme sont des décisions qui bénéficient de l’autorité de la chose jugée.
 → Comment une ordonnance sur requête, décision provisoire, peut, au moment d’un recours, se muer en décision définitive ?
Art 496 al 2 énonce que s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

> C.Cass 26 novembre 1990 relève qu’il n’y a pas de délais spécifiques prévus par les textes pr exercer cette voie de recours.
> Le référé rétractation ne s’exerce pas obligatoirement devant le mm juge qui a rendu l’ordonnance initiale.
 → Civ 2eme 11 mai 2006.
Cette élévation du contentieux est la seule voir de recours offerte à l’adversaire, qui ne peut pas directement former appel (uniquement après le référé rétractation).
Pourvoi en cassation possible après l’appel évidemment.

 Chapitre 3 – Les mesures d’instruction avant tout procès.
Prof likes that.

> On parle souvent de référé expertise, préventif, probatoire ou instruction.
> Procédure de droit commun du CPC qui peut concerner des litiges en droit des Sté, famille, immobilier etc.
> Auteurs parlent de mesures d’instruction in futurum.

Section 1 – Notion : Les mesures d’instruction.

> Art 145 CPC « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. »
 → Procédure avant tout procès.
 → Mesures d’instruction, donc mesures touchant au droit de la preuve.
 → Mesures judiciaires.

Paragraphe 1 – Mesures sollicitées avant tout procès.

A – L’originalité de la situation.

Originalité par rapport à la prohibition des actions préventives.
> Il faut disposer d’un intérêt né et actuel.
> Fonction historique : La procédure ne pouvait être mise en œuvre qu’en cas de risque de dépérissement des éléments de preuve.
 → Aujourd’hui, cette condition de dépérissement n’est plus exigée. C.Cass 7 mai 1982.
Dérogation originale.

Par rapport à l’objet des actions principales.
> Pr un procès normal, les mesures d’instruction sont en principe des incidents d’instance, c à dire qui viennent se greffer sur une instance pendante au cours de celle-ci.
> Or ici, on va commencer par ordonner la mesure d’instruction, et le procès (potentiel) se place après.
Il arrive qu’après ces mesures, une fois les faits clarifiés, il n’y ait plus aucun intérêt à un procès « La preuve est la rançon des droits ». En effet, une fois qu’on possède les preuves, cela peut suffire à l’adversaire pr s’exécuter. Ou bien les mesures d’instructions peuvent ne trouver aucune preuve, auquel cas il n’y a pas lieu à procès.

B – Les difficultés qui résultent de ce caractère avant tout procès.

> A quel moment ? Quelle signification exacte de cette exigence ?

Quant au moment d’appréciation de la condition.
> Original, mais en devient également une condition de la procédure. A partir du moment ou cette circonstance factuelle devient une condition de la procédure, il faudra donc contourner les conditions pour que le demandeur n’obtienne pas ce qu’il désire.
> La condition « avant tout procès » s’apprécie au moment de saisine du juge pour l’instruction. C.Cass 28 juin 2006.
 → Il ne faut donc juste qu’il n’y ait pas d’instance au fond au moment de cette saisine.
Sachant que la saisine du juge se fait au moment du placement de l’assignation au greffe du tribunal.

La signification exacte de la condition.
> L’existence d’une instance en référé est indifférente, car rien à voir avec l’instance au fond.
> C’est la date du procès au fond qui est décisive. Pr savoir à partir de qd le procès au fond débute, il faut savoir à partir de quand le juge est saisi, et on apprécie cela via le placement au greffe du tribunal en cas d’assignation (en matière d’arbitrage, c’est la constitution du tribunal qui fait office de saisine de la juridiction).
> L’exigence d’antériorité a une portée relative. Elle ne vaut que pour le procès au vue duquel on exige les mesures d’instruction. La question des mesures d’instruction est délimitée.
 → Mais des pbm de frontières peuvent intervenir : est ce que ce qu’on sollicite est en rapport avec un procès déjà pendant ou non ?

Paragraphe 2 – Des mesures de nature probatoire.

A – La délimitation des mesures probatoires.

> Art 132 et suiv CPC distinguent entre les pièces et les mesures d’instruction. Cette présentation dualiste pose la question de savoir comment interpréter l’éventail des mesures d’instruction proposées par le CPC.
> Idem, peut on aller au delà des mesures proposées par 132 et suiv CPC ?

 1 – Un éventail rétréci ?

> Mesures proposées : vérifications personnelles du juge, comparution personnelle des parties, déclarations des tiers soit par voie d’attestation soit par déclaration à la barre (enquête), mesures d’instruction exécutées par un technicien (constatation, consultation, expertise).
 → Les 3 premières sont très exceptionnellement mises en œuvre.
> Civ 2eme 8 février 2006 énonce que les mesures d’instruction légalement admissible au titre de l’art 145 sont celles des art 232 à 284-1 CPC.

 2 – Un éventail élargi ?

> Art 145 ouvre une action de nature probatoire au plaideur. Il ne saurait être question d’aller au delà de mesures de nature probatoire, notamment désignation d’un amicus curiae (personne qui intervient en raison de sa notoriété particulière).
> Il peut y avoir des mesures qui ne sont pas d’instruction strico sensu, mais qui concourent à l’administration de la preuve : on parle ici de pièces qui pourraient être produites par des tiers (forcés ou non).
 → Civ 1ere 30 mai 1988 décide qu’il résulte de la combinaison de l’art 10 du C.Civ, 11 et 145 du CPC qu’il peut être ordonné à des tiers de produire les documents qu’il détiennent si ces documents sont susceptibles d’être utiles dans un procès future.

> Peut on essayer d’obtenir des saisies de pièces ?
 → On ne peut pas prévoir un pcp général de saisie des pièces au titre de l’art 145. Certains textes l’admettent (propriété intellectuel => saisie contrefaçon)

B- Le droit aux mesures probatoires

 La charge de la preuve est plutôt perçue comme une obligation pour les parties. Ici, la figure est renversée. Ce droit est réservé au juge perçu comme débiteur d’octroyer un droit à prouver.
Certaines décisions sembleraient consacrer un droit à la preuve notamment dans le cotnexte de l’article 145 CPC car la JP a déduit que l’article 146 du CPC n’avait pas besoin d’être réspecté dans ce contexte. Solution fréquemment réitérée par la cour de cassation (Chambre mixte du 07 mai 1982). L’un des motifs de cet arrêt est que les dispositions de l’article 146 ne s’appliquent pas quand le juge est saisi sur une demande fondée sur l’article 145.
L’article 146 prévoit à l’alinéa 2 qu’en aucun cas, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Cela s’explique car prouver les faits nécessaires, c’est quelque chose qui incombe aux parties. Depuis le NCPC, les pouvoirs du juge sont accrus et donc ne peut venir que comme appoit, càd aider les parties ayant déjà apporter des indices. Il vient compléter la quête de la preuve pour corroborer lesdites allégations.
« Comment peut-on reprocher une carence aux parties dans l’administration de la preuve alors qu’ells recourent à l’article 145? » et « A quoi l’article 145 peut-il servir? » L’article 145 permet de rassembler ou de ne pas rassembler des preuves. Il doit servir aux parties à savoir si elles veulent plus tard faire un procès ou non. Le juge ne peut pas leur opposer qu’elles n’ont pas d’éléments de preuve. Il ne peut pas leur refuser l’octroi d’une mesure d’instruction au prétexte qu’il s’agissait de palier leur carence.
L’alinéa 1 de l’article 146: partie ne doit pas avoir d’éléments suffisants pour prouver un fait.
La cour de cassation ne distingue pas entre l’alinéa 1 et 2 de l’article 146. Elle juge sous l’angle de la carence et non sur le fait que la partie a des éléments suffisants. Il n’y a donc pas de raison d’exclure l’article 146 alors même que l’article 145 s’applique.
« Est-ce qu’une partie dispose d’un motif légitime pour demander une mesure d’instruction? » Aujourd’hui, la cour tend à reconnaitre un pouvoir souverain aux juges du fond. Quand bien même elle le reconnait, cela ne signfie pas qu’elle s’abstienne de tout contrôle. Ici, la cour semble exercer un contrôle assez précis du motif légitime, tant son existence que sa suffisance càd un contrôle de proportionnalité compte tenu de la situation soumise aux juges du fond.

Paragraphe 3 – Des mesures ordonnées judiciairement

A- Le fondement de l’intervention judiciaire

 Le fait que l’article 145 existe est de nature à satisfaire certaines aspirations des parties et se trouve en accord avec la mission du juge. Du côté des parties, deux raisons expliquent le recours à cet article pour:
le besoin de l’imperium du juge, de son pouvoir de commandement. En effet, certaines mesures d’instruction supposent une réalisation forcée et donc le juge est le mieux placé pour l’ordonner et obtenir les preuves nécessaires.
un procès futur, or, la preuve en droit permet de chercher la véracité des faits et de convaincre le juge. Ce dernier sera plus facilement convaincu par les résultats d’une mesure qu’il aura ordonner lui-même et dont il aura choisi l’expert.
Du côté du juge lui-même, le fait d’ordonner des mesures d’instruction avant tout procès est considéré comme entrant dans sa mission:
les pouvoirs du juge dans le procès civil ont augmenté, il est loin le temps de la neutralité et de la passivité du juge dans la procédure civil,
sa mission n’est plus d’être la bouche de la loi mais de fournir aux parties des solutions en accord avec leurs préoccupations.
Par rapport au rôle du juge, la classification ordonnée dans le tableau des actes du juge quand il ordonne une mesure est assez délicate car dans la mesure où il ne tranche pas véritablement le litige, on a dû mal à y voir un acte juridictionnel.

B- L’objet du contrôle judiciaire

 Le juge doit réfléchir dans deux directions: analyser la situation comme elle lui est présentée et se projeter dans l’avenir et donc évaluer si cette mesure aura un sens pour le procès futur.

1- L’analyse du présent

 C’est mettre en balance les intérêts des plaideurs.
a) La situation du demandeur

 Selon que l’article 145 est utilisé dans sa voie de référé ou dans sa voir de requête, la situation est différente.
Si le justiciable choisit la procédure du référé, il faut s’interroger su les conditions applicables à ce référé et de ce point de vue, s’est posée la question de savoir si les conditions de l’article 145 étaient celles résultant des différents cas de référé ou s’il fallait aborder la question autrement. La JP a décidé que les exigences posées par le code civil pour les cas de référé ne s’appliquaient pas pour les mesures d’instruction.
Le demandeur qui invoque l’article 145 n’a pas à rapporter la preuve de ces exigences, il lui appartient de montrer le motif légitime de sa mesure sur le fondement de l’article 145. Cette JP a a conduit à l’idée que l’article 145 serait un référé autonome. Cette manière de présenter les choses est susceptibles de provoquer des confusions avec le faux référé. Or, l’article 145 conduit à une véritable ordonnance de référé et non pas à une fausse ordonnance. L’article 145 constitue des véritables cas de référé et un certain nombre de dispositions applicables aux référés s’appliquent à l’article 145.
Il y a un droit commun des référés et ensuite, à partir de celui-ci, il existe des déclinaisons.
Si le justiciable choisit la procédure de requête, l’article 145 peut être mis en oeuvre. Cela est fort utile quand on veut faire une action en concurrence déloyale.
« Est-ce que l’article 145 est aussi autonome par rapport à la requête? » La JP a jugé que l’on ne peut recourir à l’article 145 sur requête que si les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement. Il faut un effet de surprise.
Le débat a rebondi sur le fait de savoir si hormis cet effet de surpise il fallait que le demandeur fasse la preuve de l’urgence de la situation pour obtenir une requête unilatérale? Dans un premier temps, la cour de cassation a dit oui (3 arrêts du 07 mai 2008) mais la cour a opéré un revirement dans un arrêt du 15 janvier 2009. Elle décide que l’exigence d’urgence ne s’impose pas davantage quand l’article 145 est utilisé sur requête. On y voit donc une autonomie de l’article 145.
C’est un peu mélanger le droit commun de l’ordonnance sur requête (articles 493 et svts) et le droit spécial. Or, dans le droit commun, il n’est pas question d’urgence concernant ces ordonnances.

b) La situation du défendeur

 Le juge doit peser le pour et le contre car une mesure d’instruction n’est pas forcément neutre et souvent c’est même tout le contraire. Les obstacles sont des arguments tenant à la protection de droits de la personnalité (inviolabilité du corps humain ou bien action en nullité de mariage si troubles mentaux du conjoint). L’atteinte à la l’intimité de la vie privée est souvent invoquée par le défendeur. L’article 145 a été l’objet d’un contentieux important à propos du salarié et des investigations que cherchent à mener l’employeur sur le lieu de travail du salarié. Or, ce dernier bénéficie d’une protection et même sur son lieu de travail (facette de vie personnelle). Mais, certaines situations peuvent amener l’employeur à faire des recherches (dans l’ordinateur par ex) et donc le salarié peut invoquer le secret des ordonnances.
La Chambre sociale, dans un arrêt du 23 mai 2007, a énoncé que la vie personnelle d’un salarié ne constitue pas un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145. L’employeur a donc des raisons de suspecter un salarié justifiant les investigations.
L’argument lié au secret des affaires: Civ, 2ème du 07 janvier 1999: la cour de cassation a pour la 1ère fois énoncé que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145.
« Qu’en est-il du secret professionnel? » La protection de ce secret est plus forte car s’il est violé, l’article 226-13 du code pénal s’applique. La JP est assez disparate car il y avait des cas où il y a avait violation du secret professionnel. Parfois, le secret professionnel peut céder devant les exigences de la rechercher probatoire. Cmle du 16 décembre 2008: la cour de cassation a censuré les juges du fond qui avaient refusé de donner différentes informations bancaires et la cassation intervient au visa de l’article 1315 et l’article 2294 Civ. Ce qui était en cause c’était un engagement au titre de caution. Les héritiers avaient payés mais trouvaient la somme trop élevée.La production des conventions de compte étaient à l’origine des règlements demandés. La banque avait refusé de produire ces pièces du fait du secret professionnel.

L’art 145 permet-il de contrer l’application du secret professionnel ?
 → C.Cass a été saisit de différents types de secrets professionnel (bancaires, médicals etc). Parfois, le secret peut céder devant les exigences de la recherche probatoire lié à cet article.
Cass Com 16 décembre 2008 censure les juges du fond (au visa des art 1315 C.Civ, L511-33 CMF et 145 CPC) qui avaient refuser de donner différentes informations de nature bancaires.

 2 – Une projection dans l’avenir.

> Juge doit d’abord constater qu’il existe des précisions suffisantes relativement au litige future et en mm tps qu’il n’y ait pas d’obstacle manifeste qui s’oppose à l’octroi de la mesure sur le fondement de l’art 145.

Sur les précisions suffisantes quant au procès futur.
> Juge doit essayer d’obtenir des informations qu’il n’est pas censé obtenir. Risque de déboucher sur des informations confidentielles.
 → Il faut trouver une juste mesure.
→ Le demandeur va devoir donner assez de précision sur le pourquoi des demandes d’instruction. Il résulte de la JP que si le cadre et les limites d’une éventuelle saisine du juge du fond ne sont pas établies ou déterminable, on ne pourra pas obtenir de mesures d’instructions.
→ Pr autant, On ne peut pas exiger du demandeur qu’il soit d’une grande précision technique (fondement textuel etc). Il faut qu’apparaissent plusieurs fondements juridiques potentiellement envisageables mm si ne sont pas précisément déterminés.

Ne pas se heurter à un obstacle manifeste.
> Si l’action principale apparaît d’ores et déjà vouée à l’échec, quel intérêt de demander une mesure d’instruction ? Aucun.
 → C’est le cas lorsque l’action au fond apparaît manifestement irrecevable (svt à cause de la prescription)

Section 2 – Le régime des mesures d’instruction avant tout procès.

Paragraphe 1 – Le régime intrinsèque des MIATP.

> A quel corps de règles convient-il de se référer pr trouver des solutions ?
 → Deux corps principaux. Celui des règles applicables aux mesures d’instructions incidentes & celui des règles qui régissent les procédures présidentielle ( référés et ordonnances sur requête ). Quid si les solutions que donnent les deux corps sont contradictoires ?

A – Sur la question de l’exécution de ces mesures.

 1 – La question de la nature de l’exécution.

> Les MI bénéficient-elles de l’exécution provisoire de plein droit ?
 → Du coté des référés (514 al2) et des ordonnances sur requête (C.Cass années 73 ou 76), il y a l’exécution de plein droit.
Pr les mesures d’instruction (pas avant tout procès), C.Cass (27 juin 1990) énonce qu’il ne résulte d’aucun texte qu’une décision prescrivant une expertise bénéficie de l’exécution provisoire de plein droit.
 → Pas d’exécution provisoire pr les MI.
→ Quid pr les MIATP ? Aucun arrêt de la C.Cass n’a clairement répondu à cette question.
Le bénéfice de l’exécution provisoire de plein droit est un droit. Si la personne l’invoque en sachant qu’elle peut avoir des conséquences dommageables, elle peut engager sa responsabilité.

 2 – Les conditions de l’exécution.

> Question de la formule exécutoire, mais aussi celle de la consignation qui doit se poser. Il est prévu que lorsqu’on sollicite une expertise, il faut consigner une somme d’argent (verser direct entre les mains d’un tiers) qui a pr vocation de couvrir les frais d’expertise.
 → Ce mécanisme prévu en cours de procès doit-il s’appliquer pr les MIATP ?
→ Semble nécessaire en pratique. SI l’expert apprend qu’il n’y a pas de consignation, risque qu’il ne veuille pas s’exécuter.
> Du pdv de la formule exécutoire, c’est nécessaire pr les jugements. Par soucis de libéralisme ou d’allègement des procédures, pr les mesures d’instruction incidente ordonnée au cours d’un procès, il suffit de présenter une copie du jugement, pas besoin de signifier la décision à l’adversaire.
 → Qd on a obtenu une MIATP, faut-il notifier ou suffit-il de présenter l’ordonnance qui l’accorde ? C.Cass 22 juillet 1992 Civ 3eme énonce que la notification n’est pas nécessaire en matière de MIATP.

 3 – Les modalités de l’exécution.

> Une MIATP, peut-on la compléter d’une astreinte ?
 → Le Juge des référés peut ordonner des astreintes et lui mm liquider les astreintes qu’il a prononcé.
 → Pr les ordonnances sur requêtes, art 33 de loi 91 qui permet à tout juge de prononcer une astreinte nous laisse penser que le juge des requête peut ordonner une astreinte.
 → Pr les MI, Art 10 al 2 C.Civ permet de les assortir d’astreinte. Dc pr les MIATP, possible de les assortir d’astreinte.

> La MIATP est-elle exécutée contradictoirement ?
 → Les MI ordonnées sur requête sont obtenues non contradictoirement. Au fur et à mesure on intègre un peu de contradictoire ds la procédure. Ce qui est sur, c’est que le pcp de la contradiction sera respecté lorsque les éléments probatoires seront débattus devant les juges du fond. Au moment de l’exécution de la mesure, on doit en donner copie à celui auquel on l’oppose : c’est une part de contradiction.
> La pratique tend à dvper une exécution des MIATP ordonnées sur requête la mise sous séquestre des documents prélevé à l’exécution de la mesure.

> L’exécution avec mise sous séquestre des documents obtenus ds le cadre de l’art 145.
 → Signifie que celui qui a demandé la MIATP ne va pas pouvoir prendre connaissance des pièces tout de suite.
Le séquestre ne sera ouvert qu’ultérieurement et pr déterminer ce qui va être sorti du séquestre ou pas, on permettra aux parties d’avoir une discussion contradictoire.
On peut éventuellement désigner une séquestre pr l’ouverture du séquestre pr éviter que les parties tombent sur des documents de vie privé par ex.

 4 – La question du contrôle de l’exécution.

> Si il y a une difficulté d’exécution ds la MIATP, à quel juge peut-on s’adresser et à quelles conditions ?
 → Au préalable, Le juge est-il dessaisi ds le cadre d’une MIATP ? Pr le jugement, la règle veut qu’une fois qu’il a statué, le juge est dessaisi.
Le juge des référés ou des requêtes peuvent être saisis en cas de circonstances nouvelles. Ds le cadre des MI, le législateur a prévu un juge spécifique, le juge du contrôle, qui s’occupe de regarder les difficulté d’exécution des MI. Art 155-1 CPC.

> Quid si on a obtenu une MIATP ?
 → Juge des référés ou du contrôle ? Pas de JP claire. Les plaideurs envisagent les deux juges. Mais le juge du contrôle, plus facilement accessible, est une solution plus commode et intéressante.

B – Les voies de recours contre les MIATP.

 1 – Contre la décision de MIATP

> Il faut distinguer selon que la mesure a été ordonnée en référé ou sur requête.
 → Si ordonnée sur référé, art 490 prévoit que l’on peut faire appel d’une ordonnance de référé. D’un autre coté, on sait aussi que les décisions qui ordonnent les mesures d’instruction ne sont pas susceptibles d’un appel immédiat ( art 150 CPC ). Dc ici, les deux corps de règles s’opposent. Pour une MIATP, JP a tranché que le recours en appel immédiat est possible (art 490 donc, délai de 15j) au motif que le juge qui ordonne une MIATP est immédiatement dessaisi car ce qui lui a été soumis est tranché, et que le procès au fond est hypothétique (si on dit qu’on peut faire le recours au procès au fond, possible qu’il ne soit jms possible!).
 → S’il s’agit d’une ordonnance sur requête, appel en cas de rejet de l’ordonnance, ou référé rétractation si la mesure de MIATP a été accordée.

 2 – Contre les décisions prises ultérieurement.

> Les décisions relatives à l’exécution de la MIATP (soumises au juge du contrôle ou des référés), et ces décisions peuvent faire l’objet d’un appel immédiat. C.Cass 9 septembre 2010.
> Les décisions qui touchent plus précisément le technicien commis (expert ou constatant ou consultant), pr obtenir sa récusation, elle doit être faite devant le juge qui l’a commis, dès avant le début des opérations ou au moment de la révélation de la cause de récusation.
 → La cause de récusation doit être annoncée au plus tôt.
Si la difficulté touche la rémunération du technicien, il faut faire un recours devant le 1er président de la CA.

C – L’épuisement du contentieux probatoire préventif.
> Signifie d’abord que le juge qui ordonne la MIATP va régler toutes les questions financières adjacentes à sa décision.
> Question de savoir, si qd on a obtenu une 1ere MIATP, on peut en obtenir une 2eme.

 1 – L’attribution de la charge des frais.

> Ds tte procédure, il y a 2 types de frais. Il y a les dépens & les frais non compris ds les dépens (frais irrépétibles).
> Art 695 CPC donne le catalogue des dépens d’une procédure (infime partie des honoraires des avocats qui sont tarifés. La majeure partie n’est pas tarifé, et l’avocat fixe librement ses frais avec le clients).

> Pr les dépens, ds une procédure normale, la règle de pcp est que la partie qui succombe est condamnée aux dépens. Art 696 permet au juge de changer cela.
Pas si facile à mettre en œuvre ds le cadre de l’art 145. Ce n’est jms le perdant, par ex, qui va avancer les frais d’expertise, c’est le demandeur !
Ds le cadre des MIATP, c’est le demandeur qui paye. C’est ds le cadre du procès au fond que le demandeur, s’il gagne, peut se voir rembourser via les dépens sur la partie qui succombe.

> Pr les frais irrépétibles, on ne les rembourse pas. Même en gagnant un procès, cela coûte quelque chose, notamment les frais d’avocat.
 → Art 700 CPC limite cela. Permet au juge de faire jouer l’équité, et à ce titre, le juge peut décider de condamner la partie tenue au dépens à payer à l’autre partie une somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris ds les dépens.