Cours d’Introduction à l’Histoire du droit

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Pour comprendre le présent, il convient de connaitre la passé. tel pourrait etre la raison d’être de ce cours d’histoire du droit. Pour illustrer ce propos, prenons un exemple : la Loi du 11 octobre 2010 sur l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public. Infraction passible d’une amende de 150€ et condamnation possible à suivre un stage de citoyenneté.

Cette loi est donc une nouvelle règle/norme de droit. Jusqu’alors dissimuler son visage n’était ni permis ni autorisé : on part donc du principe que si ça n’est pas interdit, c’est autorisé, mais ça ne relève aucunement du droit car ça n’est pas un objet juridique.

Venue au monde de cette loi : elle passe d’abord par une phase politique. En effet, elle résulte de la volonté d’un certain nombre de politiques de voir cette pratique disparaître en l’interdisant. Puis vient une phase de réflexion : cette loi est-elle faisable ? Compatible aux droits fondamentaux ? Applicable ? De type incantatoire ? Après arrive la phase technique avec les raisons pour lesquelles on souhaite appliquer cette loi. Enfin intervient la phase de jugement constitutionnel par le Conseil Constitutionnel avec le questionnement suivant : la loi piétine-t-elle les droits fondamentaux ? Le juge constitutionnel est le gardien/garant des droits et des libertés.

A) Volonté politique de légiférer.

Idée d’un maire PCF de Vénissieux près de Lyon nommé A. Guérin, qui s’occupe de l’intégration des immigrés. Pour lui, le niqab ou la burqa sont dégradants pour la liberté et la dignité des femmes et contraire à l’égalité entre hommes et femmes mais aussi aux principes de la République. Proche du maire UMP de Raincy, Eric Raoult, qui a écrit la préface du livre de Guérin Les ghettos de la République, ils décident de demander une session parlementaire pour étudier la question en groupes de travail qui interrogent les représentants des différents cultes religieux, sociologues… donc des représentants de la vie civile. En 2008-2009, on estimait environ à 200 personnes, soit 0,03% de la population française, qui portait le niqab mais cette estimation est incertaine. La mission d’informations se termine en janvier 2010 et cette question dépasse largement le clivage gauche-droite. Une résolution est votée par les députés français dans laquelle ils rappellent les principes républicains et en quoi le niqab est incompatible avec les valeurs de la République. Selon les juristes, la loi porterait une atteinte : ils préféraient éduquer, sensibiliser les communautés religieuses concernées pour montrer que cette pratique est plutôt une atteinte à la dignité des femmes. Texte qui n’a pas de portée normative (pas obligatoire) et qui réaffirmerait les principes de la République. Voie de sensibilisation sur le respect mutuel. La mission parlementaire a estimé que les femmes étaient contraintes à porter le niqab. Idée d’une loi générale repoussée en janvier 2010 car on avance que l’adoption d’une loi concernant un petit nombre de personnes n’est pas forcément utile, qu’il est quasi impossible de faire respecter cette loi partout car elle causerait plus de désordre que d’ordre et que les relations diplomatiques entre France et pays musulmans pourraient s’en trouver dégradées mais aussi un motif légitime pour que les groupuscules terroristes se réveillent -> François Fillon avait été convaincu ainsi que Nicolas Sarkozy mais Jean-François Copé a maintenu qu’il fallait légiférer et appliquer cette loi (70% des députés favorables). Le Président a au final opté pour une interdiction générale et globale. Conseil d’Etat a affirmé que cette décision n’aurait pas de fondements juridiques incontestables au niveau du et au niveau européen.

B) Phase de réflexion.

Pour rédiger projet de loi, il fallait vaincre difficultés qui entravaient la création de la loi. Conseil d’Etat considérait que interdiction ponctuelle pouvait être envisagée. Il faut proportionner interdiction au risque.

Réponses :

• 1^er principe : la liberté individuelle. Liberté de se vêtir et donc de dissimuler son visage -> donc atteinte à la liberté fondamentale que de dissimuler son visage.
• 2^ème principe : pas le droit d’agir en portant atteinte à la dignité de l’homme. Ex : affaire du lancer de nains -> principe d’atteinte à la dignité humaine prime sur la liberté individuelle.
• Violence faite aux femmes : en réalité, ces femmes subissent une violence mais ce n’est pas facile à prouver.
• Liberté de religion : liberté de conscience (individuelle) et liberté de culte (collectif avec des lieux de culte spécifiquement autorisés). Prescriptions religieuses qui font partie intégrante de la religion. Mais différences entre prescriptions religieuses et dissimulation du visage qui va plus loin.
• Principe de laïcité : >< à l’argument de la liberté de religion. Religion libre mais elle relève de la vie privée. Etat doit être neutre (pas de signes religieux sur les bâtiments sauf églises, cimetières et musées) tout comme ses agents (profs…). Espace public relève-t-il de la sphère privée ou de celle de la laïcité ?
• Sécurité publique car dissimulation du visage pourrait favoriser les infractions (vols, attentats…) et donc mettre en difficulté la recherche de coupables d’infractions.
• Principe d’égalité entre hommes et femmes car humiliation dégradante pour les femmes en les plaçant avec ce niqab en niveau infériorité. Mais si une femme ne se sent pas inférieure dans son rapport avec les hommes, il est difficile d’affirmer une inégalité.
• A manier avec précaution : ordre public immatériel/sociétal c’est-à-dire que normalement ordre public a 3 composantes : sécurité publique, tranquillité publique et la salubrité publique => a convaincu le Conseil Constitutionnel. Ordre public immatériel = « exigences minimales de la vie en société » donc dissimulation du visage est contraire, selon le CC, aux exigences de la vie en société. Mais ordre public immatériel n’a pas de contenu donc il les a tous et par conséquent des libertés peuvent être vaincues par un principe qui a potentiellement tous les contenus alors il n’y a plus de libertés.

Idée de la citoyenneté : aujourd’hui, en droit français, le citoyen a des droits politiques (vote…). Mais cette action se limite-t-elle seulement à cette activité ? Le législateur pénal s’est emparé de cette notion de citoyenneté avec la création d’un stage de citoyenneté qui consiste à apprendre et à se voir rappeler exigences minimales de la vie en société.

11 mai 2010 : assemblée Nationale avait pris une résolution (texte incantatoire) qui ne prévoyait pas de sanctions mais qui réaffirmait un certain nombre de principes, d’attachement aux valeurs républicaines -> dissimulation du visage = pratique intentatoire à la dignité et à l’égalité entre hommes et femmes. Dans exercice de la résolution, l’Assemblée (législateur) peut avoir une certaine attitude : cette résolution a été adoptée à l’unanimité (droite/gauche/centre…). Gauche avait proposé de s’abstenir mais on ne peut revenir aujourd’hui. Sanctions de la loi -> cf. 1§. Notion d’espace public = définie qui désigne tous les lieux publics (rues, stades, magasins, stades, mairies, hôpitaux). En réalité, espace public désigne tous les lieux qui ne sont pas strictement le domicile ou privés. Mais exception à la loi : raisons de sécurité professionnelle (chirurgiens, GIGN, motards,…), manifestations artistiques (Carnaval…). Loi prévoit également nouveau délit dans art. 225-4-10 du code pénal : fait d’imposer à une personne de dissimuler son visage en utilisant la menace, la violence, la contrainte ou l’abus d’autorité est puni d’une peine de prison d’un an et de 30 000 € d’amende. Loi du 10 octobre 2010 prévoit que l’entrée en vigueur des sanctions n’est mise en œuvre que 6 mois après l’entrée en vigueur de la loi. Le CC a été saisi mais pas par l’opposition plutôt par les présidents des deux Assemblées -> saisie blanche car deux personnes souhaitaient que le CC déclare la loi constitutionnelle.

C) Contrôle de la constitutionnalité de la loi.

Le Conseil Constitutionnel s’est prononcé sur un certain nombre de points qui auraient pu être soulevés -> opposée à art. 11 de la Constitution ? Non. Atteinte à la vie privée ? No. Violation de l’art. 2 de la DDHC ? Non. Atteinte à la dignité humaine ? Non. Atteinte au principe de laïcité ? Non.

Le Conseil Constitutionnel a jugé qu’une juste proportionnalité avait été respectée entre restrictions opérées à certains droits fondamentaux et objectif d’intérêt général poursuivi. On peut restreindre certains droits fondamentaux à la condition que l’objectif d’intérêt général soit clairement défini. Le Conseil Constitutionnel a admis que notion d’ordre public comportait une dimension immatérielle, qu’il pouvait être atteint lorsque les exigences minimales de la vie en société étaient bafouées et le Conseil Constitutionnel a considéré que dissimuler son visage est une méconnaissance des exigences minimales en société -> nécessite qu’on n’entende pas seulement la personne ou qu’on ne voit pas seulement ses yeux. Très fragile juridiquement et sur le plan des libertés -> très critiquée mais politiquement approuvée (70% favorables en 2010 et 90% aujourd’hui). Certains juristes ont considéré que notion d’ordre public a aucun contenu donc n’en a aucune -> toutes les libertés peuvent être balayées au motif de l’ordre public.

Remarques sur les créations du droit.

• &1. La création du droit.
• Volonté politique insuffisante pour fabriquer du droit parce que l’ensemble des dispositions sont en contradictions avec des règles et des principes de valeur traditionnels. Le législateur doit anticiper risque juridique et se préoccuper en amont de l’éventuelle censure/contrariété de sa propre volonté. Principes politiques mais repeints sur un mode juridique (droits fondamentaux).
• Si un fait la loi et que l’autre peut la briser, il faut équilibre des pouvoirs -> si le Conseil Constitutionnelpeut censurer la loi alors il a lui aussi le pouvoir législatif. Donc en France, 3 chambres législatives (le Conseil Constitutionnel, l’Assemblée Nationale et le Sénat). Règles/principes de valeur constitutionnelle -> apparues le 26 août 1789 dans DDHC. Autres principes apparues après 2^nde Guerre Mondiale dans préambule dans Constitution de 1946 et dans celle de 1958 ou même récemment en 2004 avec adoption par la France de la Charte de l’Environnement. Puis certains principes = création du Conseil Constitutionnellui-même qui sont proposés, mis en lumière dans les déclarations de CC (dignité, liberté, égalité… -> principes abstraits). Quand il s’agit de concrétiser ces choses abstraites, le chemin est long -> le pouvoir de juge est plus vaste et il pourra avoir une volonté/opinion et sera invité pour être un Co-législateur. En 1994, adoption des lois bioéthiques et apparition de notion de dignité -> textes sur lesquels le Conseil Constitutionnels’est appuyé = préambule de la Constitution de 1946 «Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyances, possèdent des droits inaliénables et sacrés». Ce texte a permis de s’emparer de la notion de la dignité humaine -> ne parlait pas de la procréation médicalement assistée. Droits, libertés et principes fondamentaux qui encadrent la loi sont des règles qui se veulent intangibles, qui échappent au temps politique, règles intemporelles et immémoriales qui sont nées non pas de la volonté de quelques-uns mais spontanément -> mode de production du droit non-législatif qui résulte du droit naturel (qui s’impose à la conscience de chacun).
• Droit présenté comme vigueur, force. Droit consiste à permettre ou interdire et se présente sous la forme d’un ordre, d’un commandement -> Droit = aussi balance, proportion, juste répartition entre prétention contradictoire. Droit ? Il est dans le moment où le fléau de la balance arrive parfaitement au milieu. Thémis = déesse de la justice dans mythologie grecque antique : présentée avec 2/3 attributs : épée (force, commandement) et balance équilibré avec un fléau mais aussi parfois le bandeau (pas d’a priori sur les autres -> impartialité). Droit plutôt dans la force ou dans la qualité ? Sans glaive, sans la force, balance impuissante mais épée sans vertu de la justice = tyrannie. Si on ne voit que force, Droit = moyen de fabriquer de l’ordre, d’ordonner mais si on voit que balance, juge doit répartir, distribuer entre prétentions antagoniques -> Droit fait pour rétablir ordre. Dans ces conditions, on présume que l’ordre préexiste au Droit. Droit ne fait pas ordre, il doit au contraire le restaurer quand il a été perturbé par l’injustice, violence, vol…

• &2. Quelles sont les sources du droit ?
• Sources du droit ? Si on considère que le Droit est dans la loi, on suppose qu’il n’y a pas de loi en soi -> donc univers = chaos dans lequel le législateur met de l’ordre. Si meurtre n’est pas interdit par loi et sanctionné alors ça veut dire qu’il est autorisé. Loi et Droit ont vocation à ordonner (mettre de l’ordre et donner des ordres). Si on présume que le droit est dans la justice, qu’il existe une justice en soi, un sentiment naturel du juste et de l’injuste. Indépendamment de la volonté des hommes, il y a une justice, un Droit naturels auxquels il convient de se conformer -> droit subordonné à un ordre qui lui préexiste. Dès lors, le Droit ne s’épuise pas dans la totalité des règles positives (lois posées par des autorités) mais il est une discipline, un art permanent de la recherche du juste et de cette sagesse qui s’acquiert avec l’expérience, le savoir, la maturité, mais aussi de ce qui est conforme à l’ordre du monde (« ius est ars boni et aequi»). Comme l’artiste, le juriste doit rechercher la perfection qui est inaccessible -> on tend vers le droit mais on peut toujours faire mieux. Juriste = celui qui, en pratiquant son art de juger, s’efforce d’offrir un reflet le – imparfait possible d’un ordre supérieur qui est justice parfaite.

Première conception du droit : Droit est dans la loi -> conception du XVIème siècle avec idée de la loi voulue par le peuple.

Deuxième conception : héritée de l’Antiquité gréco-latine, qui a prévalu au Moyen-âge jusqu’à fin du XVIème. Celle-ci retrouve aujourd’hui une certaine vigueur.

• Ces deux conceptions modèles du Droit et de la polit : dans la 1^ère hypothèse, on considère que le Droit ordonne, produit de l’ordre, donc est vecteur d’ordre.

• &3 Le Droit = reflet d’un ordre.

Loi scientifique, qui consiste à penser que perpétuité de l’espèce consiste à accouplement. Ces données de la nature vont pour certains servir à justifier des droits humains : lois de la nature supérieures aux lois humaines (filiations…). Si la nature a des lois et que la recherche scientifique permet de découvrir davantage ces lois, alors il n’en ait pas différemment des lois juridiques : elles doivent aussi être découvertes, elles doivent refléter un ordre de la nature -> modèle dans lequel ce n’est pas la volonté du législateur qui est déterminante mais c’est acte de la découverte du Droit.

La découverte du droit.

Sources du Droit qui reflètent le mieux cette conception, sont utiles dans silence de la loi, inférieure à cette loi. Deux sources = coutume et jurisprudence.

• •  Coutume : suppose réunion d’éléments constitutifs. Répétition d’un comportement donné = animus c’est-à-dire qu’on se comporte ainsi avec idée que ça se fait ou pas. Permet de construire un usage. Mais ne suffit pas à faire une règle de droit. Il faut un élément dit psycho : conviction partagée que comportement = conforme au droit, que se comporter autrement serait mal. Usages sont hissés au rang de coutume lorsque toute une communauté par conviction que c’est obligatoire. Usages/coutumes sont considérés comme immémoriaux : existent depuis toujours au-delà de ce que mémoire peut appréhender -> la coutume est fille du temps. Au Moyen-âge, pour élever un usage au rang de coutume, usage devait être pratiqué pendant 20/30 ans -> coutume = mode de production du Droit mais qui n’a pas d’auteur et qui a été approuvé par pratique qui fait que peuple intériorise la règle. Chacun est vigilant à ceux qui n’agiraient pas ainsi. Système pas autoritaire mais participatif : mode de Droit qui repose sur le consensus. Une coutume disparaît par la désuétude, l’oubli… Apparait dans petites sociétés dans lesquelles chacun se connaît, dans des sociétés homogènes. Coutume = source du Droit plutôt défiant à l’égard de la volonté humaine. On ne pense pas que ce soit le génie humain qui soit capable de créer le droit. Droit = résultat de pratiques sociales répétées, confirmées par des générations d’ancêtres successifs qui ont façonné la coutume. Plus elle date, plus elle est forte. Pour penser ainsi, il faut qu’un ordre préexiste à la règle et elle ne fait que révéler cet ordre. Monde = partiellement harmonieux. Source assez secondaire dans Droit français mais très importante dans Droit international. Dans Europe médiévale et à partir de fin de l’époque carolingienne : émiettement féodal dissolution du pouvoir politique à travers les seigneuries. Dans ce contexte jaillissent règles coutumières car Droit se fabrique autrement que par autorité de l’Etat. Ces règles régissent vie sociale, vente, successions… Apparaît intouchable par pouvoir politique. Coutumes considérées jusqu’à la Révolution comme des libertés car le Roi ne peut changer coutume que si elle est manifestement mauvaise, injuste, impie. En revanche, coutume n’est pas figée -> elle peut évoluer comme les pratiques sociales. Coutumes = droits acquis pour le peuple et hors de portée du monarque.
  •  Jurisprudence : traduit idée que Roi doit refléter ordre préexistant. Source supplétive du droit -> juge doit appliquer la loi. Mais lois ne prévoient pas tout (pratiques nouvelles…). Devant imprécision de la loi et imprévision, il existe marge d’appréciation laissée au juge. Il appartient au fils que faire preuve d’arbitraire entre solutions possibles : s’il ne tranche pas, il y a déni de justice. Critères qu’il va choisir pour trouver la solution la plus juste : l’équité. Au moment de la RF, on déteste les juges car ils sont des « chicaneurs », ils parlent un langage que personne ne comprend. Juge n’a pas de savoir, de vertu particulières il doit seulement être un automate, un porte-voix de la loi. Figure du juge = figure non professionnelle. Chaque citoyen est tiré au sort et contraint de prononcer des sentences sans connaissances particulières. Illustration de ce juge automate = mécanisme qui existait pendant la révolution. Fr avec le référé législatif avec lois des 16 et 24 août 1790 -> si juge doute, il doit en référer à auteur de la loi où il suspendait l’affaire et l’envoyait au législateur. Juge aujourd’hui = interprète de la loi -> contradiction entre lois française et internationale et d’autres juges doivent juger les lois (et non selon les lois) -> CC. Constitution contient éléments très généraux (DDHC de 1789 et préambule de 1946 qui parfois se contredisent). Juge interprète norme constitutionnelle et la confronte à loi d’aujourd’hui -> interprétation de la Constitution a une valeur > loi et volonté politique des citoyens.
  •  Rôle du juge entre Moyen-âge et Révolution Française : Au Moyen-âge, peu de lois au sens qui signifie expression de la volonté royale -> donc jurisprudence occupe place essentielle dans régulation de ce cercle. Figure du juge = si importante que c’est en mettant cette vertu en avant que le roi du Moyen-âge jusqu’à monarchie absolue a réussi à étendre son pouvoir dans son royaume. Roi ≠ pouvoir exécutif, militaire, chef de l’administration mais se distingue car il est un juge/justicier -> il peut rendre la justice à tout moment et justice parfaite car roi = sacré. Archétype du bon roi au Moyen-âge = figure qui circule dans manuels c’est à dire Saint Louis à Vincennes s/s un chêne rendant justice aux gens qui viennent à lui -> caractère primordial de la fonction de justice car roi traduit pour ses sujets justice de Dieu. A partir du XVIème siècle, roi devient monarque absolu. Pour que le Droit dit par juge occupe place essentielle, il faut être convaincu qu’il existe un ordre, une justice au-dessus des lois des hommes. Droit = + haut que la loi. Cet ordre > a été pendant tout le Moyen-âge inspirée par christianisme mais ordre = puissamment inspiré aujourd’hui par philo des droits de l’homme. Place aujourd’hui de la jurisprudence parmi sources du Droit = d’autant + grande que l’on est convaincu que le juge est une incarnation de cette justice parmi les hommes/dans la société.

• &4 La place de la loi dans un système où le Droit doit refléter l’ordre.

La loi comme volonté humaine a une place restreinte quant à son contenu. A partir du XIIème siècle, le roi conquiert un pouvoir normatif c’est à dire législatif. Les Lois sont rares donc difficilement appliquées (parceque pas sources nobles à cette époque peu influente). Lois ne portent pas sur ce qui est permis/interdit, elles portent s/ sécurité intérieure et extérieure mais aussi organisation du royaume.

Loi ne se présente pas comme volonté politique de changer les choses (pas de volontarisme législatif) -> au ><, loi = moyen de restaurer quelque chose qui ne fonctionne pas/plus correctement. Réforme = quelque chose qui doit être pensé pour avenir. Réformation = remettre dans forme ancienne ce que tps a révoqué/correction de ce que le tps a altéré -> retrouver excellence originelle de telle règle. Loi = restauration d’un ordre ancien et immuable -> faire en sorte que règle légale/de la loi soit la meilleure traduction possible de l’ordre en soi. Faire respecter nouvelles règles -> nécessité d’une certaine autorité/puissance. Paradoxe conduit à transformation radicale de la loi pendant XVIème et XVIIème siècles. Ordre s’appuie s/ volonté du monarque absolu de droit divin qui doit = volonté du peuple. Mécanisme hérité pleinement par révolutionnaires -> volonté du roi = absolue alors volonté du peuple = absolue.

A) Politique subordonnée au Droit.

Politique précède/prime sur le juridique. Au ><, lorsqu’on pense que Droit = dans justice, Droit doit refléter ordre préexistant alors rapport au politique = inversé. On considère que politique = subordonné au juridique

1. Absence de maîtrise politique/étatique de la production du droit.

Idée traduite immédiatement par le fait que détenteurs du pouvoir politique n’ont pas monopole de la production du droit. Autorité politique ne peut pas modifier ordre consécutif d’une société -> roi n’a pas vocation à agir.

2. Respect des libertés.

Droits particuliers auxquels le roi ne peut pas porter atteinte ?

• Coutumes locales : considérées par sujets du roi comme des libertés. Règles de droit approuvées par sujets du roi (matériellement car appliquées et intellectuellement car opinio juris).
• Privilèges : s’adressent à un groupe social particulier -> clergé, noblesse, tiers-état. Chacun est privilégié (nobles ne paient pas impôt de l’armée en monnaie mais par prix du sang, clergé paie tribut à communauté en accueillant pauvres, veuves et orphelins, mais n’a pas à se battre pour garantir sa sécurité). Mot « privilège » change de sens -> ne s’adresse pas à tous au XVIIIème siècle devient une inégalité inacceptable et injustifié au moment de la Révolution Française. S’il n’est pas social, le privilège peut être professionnel (avantages en nature…). Et il peut être aussi territorial, groupes locaux avec des manières de vivre, usages, coutumes qui doivent être protégés et auxquels le roi ne peut porter atteinte. Coutumes = droits ancestraux/accoutumés -> acquis par ancêtres donc on ne peut y toucher. Roi = soumis et doit apporter garantie au droit. Si édit/ordonnance y porte atteinte, Parlement fait remontrance au roi.

3. Juste répartition des privilèges.

Faire que chacun à sa place avec propres privilèges ne se sentent pas floués -> que répartition ≠ égale. Chacun a ses propres droits qui ne sont pas ceux des autres -> garantie de la paix sociale. Roi qui poursuit bien commun/intérêt général, BC n’est pas en surplomb des libertés mais plutôt une juste répartition des libertés. Intérêt général = pour roi du Moyen-âge conçu comme une juste répartition des droits particuliers de chacun. L’ordre préexiste au pouvoir politique et pouvoir politique rétablit ordre en se conformant à un ordre >. C’est en cette faveur que va se bâtir la monarchie absolue.

4. Le Droit comme vecteur.

Primauté = ce que disent ceux qui détiennent le pouvoir politique. Nature humaine = violente car ils sont plutôt adversaires que partenaires. Mais homme doué de raison et donc est capable de créer ordre -> homme n’est pas créature mais créateur du monde mais création artificielle. Modèle puissamment marqué par conceptualisation de la souveraineté par Jean Bodin en 1576 dans Les Six livres de la République -> souveraineté se définit comme « le pouvoir de faire et de casser la loi » et que ce pouvoir englobe tous les autres pouvoirs (déclarer guerre, conclure paix, juger en dernier ressort, frapper monnaie, octroyer ou non privilèges…). Bodin fait subir à idée de loi en disant ça une évolution décisive qui permet d’établir notion de Droit moderne. Conception de souveraineté n’est absolument pas remise en cause par La révolution Française mais, La révolution. Française change simplement de titulaire de la souveraineté : ce n’est plus le roi mais le peuple -> de même, si le roi peut tout, alors la nation peut tout. Dans un tel système, loi = 1^ère source du Droit devant les coutumes et la jurisprudence. Si nation peut tout, elle peut aussi être tyrannique (p-e) donc blesser (p-e), piétiner (p-e) des droits fondamentaux. Souveraineté législative et DH -> évolution la + récente va contester au pouvoir législatif le pouvoir de faire et casser la loi -> placement du pouvoir législatif s/s surveillance (réalisée par juge) -> Etat de droit qui signifie que Etat = soumis au droit.

B) Le légicentrisme.

Expression désigne sorte d’exaltation, de confiance absolue dans la loi qui prospère dans 1^ères années de la révolution. Fr et cette exaltation a marqué très puissamment la tradition française. Mais racines dans AR -> conquête progressive et jamais acquise des sources du Droit par le Droit. Roi a cherché à s’arroger le monopole de la production du Droit mais a échoué et c’est la révolution. Fr qui va parachever cette œuvre. Attitude du roi vis-à-vis des coutumes à partir du XVème et XVIème siècle -> ordonnance de 1453/1454 de Mentis-Lès qui dit que toutes coutumes du royaume seront rédigées donc incontestables -> rédaction en 2 phases pendant XVIème siècle : roi va accueillir commission de juges… pour recueillir coutumes locales puis le roi va apposer son sceau (authentifie la coutume) et donc coutume change de nature -> a de l’autorité une fois scellée car roi a décidé qu’elle en aurait. Vigueur de ce texte résulte de la puissance politique. Roi s’est emparé des sources du Droit.

1. Loi comme ordre momentané du souverain.

Point fondamental pour penser loi moderne = penser que loi = acte de puissance. Loi moderne a un auteur identifié qui entend mettre en œuvre une politique en créant règles de Droit et en en abrogeant d’autres. Droit = conçu comme sorte d’immuable justice. Loi moderne ne se caractérise pas par le fait qu’elle soit juste, par son contenu mais par le fait qu’elle est un ordre/commandement unilatéral incontestable du souverain. Dès que plus confiance dans loi, problème -> La révolution. Fr. Loi se caractérise par son auteur et non plus son contenu -> devient intra sèment instable car elle peut être modifiée par son auteur -> celui habilité à faire la loi = habilité aussi à la défaire. Loi à laquelle tous sont soumis (juges, administrateurs…) sauf une qui est son auteur. Caractéristiques héritées par révolutionnaires car moyen très puissant pour réformer/révolutionner société française.

2. Changement de titulaire de la souveraineté.

Pour un juriste, la révolution française ne date pas du 14 juillet 1789 mais du 17 juin 1789 car Assemblée du Tiers-Etat s’autoproclame Assemblée Nationale à l’initiative de l’abbé Sieyès. Réalisation transfert du titulaire de la souveraineté & comme pas possible d’avoir 2 souverains, c’est la nation qui devient souveraine et qui est incarnée par Assemblée Nationale. Nouveau pouvoir souverain peut adopter lois s/ tout et n’importe quoi. A cette époque, il est strictement impensable que validité des lois = contrôlée par un juge au motif de sa conformité à la DDHC. Mais tâche du souverain = assez limitée car consiste principalement à adopter une Constitution (loi suprême) dans laquelle seront réparties les différentes fonctions entre différents organes.

•  Légiférer = nouvelle grande fonction de l’Etat car fonction noble, > et jugée la + légitime car élections par le peuple et confié au Parlement
•  Faire exécuter la loi : fonction subalterne (exécutif = simple exécutant) mais dispose de moyens importants -> administration. Exécutant peut prendre différentes formes (roi, organe collégial, président)
•  Juger = fonction très subalterne car application de la loi.

Pendant La révolution. Fr, tout effort, tout art constitutionnel va consister à soigner la loi pour qu’elle soit la meilleure possible en recrutant bien l’Assemblée (question du droit de suffrage et mode de scrutin), contre-pouvoir au Parlement (si aucun, risque de dérive de l’absolutisme) -> constitution n’est pas Charte des Droit fondamentaux/norme suprême > autres normes mais porte s/ organisation du pouvoir politique et cette norme/loi consiste à distribuer différentes compétences à différents organes. Une fois Constitution adoptée, souverain (constituant) sombre dans léthargie/sommeil qui ne sera interrompu que pour modifier/abroger la Constitution.

3. La léthargie du souverain.

Etat fonctionne en vertu de la Constitution -> une fois adoptée, pas un pouvoir ne peut se dire souverain et loi ordinaire = abandonnée aux variations de la vie politique. Droit = plus que traduction juridique de la volonté du + fort (+ légitime car élu). Principe des majorités = tout à fait légitime/acceptable en démocratie car = traduction de la volonté du peuple et peuple ne peut pas mal faire (pas sado-maso). Primat du politique s/ juridique-> modèle puissamment remis en cause au lendemain de la 2^nde Guerre Mondiale où va s’imposer partout en Europe idée que loi voulue par telle ou telle majorité mais qui porterait atteinte à droits fondamentaux ne doit pas entrer en vigueur. Il convient de confier à un juge le soin au besoin de censurer la loi.

C) L’Etat de droit.

= primat du politique s/ juridique a pour limite le respect des droits de l’homme et droits fondamentaux -> on ne conteste pas aux politiques leur pouvoir mais il n’est pas absolu -> doit s’inscrire à l’intérieur d’un ordre qui = respect des droits fondamentaux.

1.  Protection juridictionnelles des droits fondamentaux.

Depuis 2^nde Guerre Mondiale, dans nombreux Etats (notamment Italie & Allemagne), mise d’une commission chargée de censurer lois >< Constitution et DDHC de 1789. On leur a donné valeur contraignante avec préambule de la Constitution de 1946 -> nécessité de respecter principe de souveraineté nationale. Primat du politique s/ juridique remis en cause dans Constitution de 1958 mais ne concerne pas terrain des droits fondamentaux -> >< loi pouvait être censurée si elle débordait s/ compétences du pouvoir public. Décisions de liberté d’association = notion fondamentale dans laquelle est introduite l’idée d’Etat de droit car loi votée par Parlement = sanctionné par Conseil Constituonnel au motif qu’elle ignore droits fondamentaux qui est le droit d’association. A partir de là, le Conseil Constituonnel a vérifié conformité des lois avec Constitution mais aussi avec la DDHC et le préambule de 1946. Pour 1^ère fois, DDHC a une valeur juridique et non plus politique/idéologique. Lois voulues par représentation nationale ne peuvent avoir force que si elles sont respectueuses des droits fondamentaux -> le Conseil Constituonnel le définit : «la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution».

2.  Le déclin du volontarisme juridique ?

Droit = résultat de la volonté des hommes qui détiennent pouvoir politique. Assiste-t-on à retour juridique>politique ?

•  Réponse positive : si on considère que droits fondamentaux = immuables et inscrits dans le nature de l’homme -> ils ne sont donc pas créés par des humains.
•  Réponse négative : droits fondamentaux ne sont pas dans nature -> invention des Occidentaux imprégnés d’une philosophie politique libérale (Lumières) et pensent que parce qu’ils dominent, leur pensée = vérité. Volontarisme juridique a de beau reste car droits fondamentaux = volonté du + fort dissimulé derrière paravent universaliste.

Pourquoi ne pas penser qu’au XVIIIème siècle, les penseurs des Lumières n’ont pas découvert LA vérité dans ordre juridique et politique.

Première Partie – Génération spontanée du droit.

Evocation essentielle du droit coutumier car important jusqu’à La révolution. Fr. Mécanisme de création du droit très subtil, vivant, toujours adéquat à la société dans laquelle il se développe. Mais droit coutumier a graves inconvénients qui sont insécurité juridique.ch

1. Chapitre I – La France et son état politico-social à l’apparition des coutumes (du Vème au VIème siècle) -> mutations juridiques.

Empire romain existe depuis le principat d’Auguste en 27 avant JC et cet empire qui succède à République romaine. Empire couvre tout le monde civilisé de l’Europe à l’Afrique du Nord jusqu’au Proche-Orient. Décadence au début du IIIème siècle. Au cours du IVème siècle, Empire = divisé entre Occident et Orient (entre Rome et Byzance) avec deux empires définitivement séparés. Empire d’Orient va durer et prospérer jusqu’en 1453 (conquête de Constantinople par les Ottomans) mais Empire d’Occident s’effondre au Vème siècle (476 = chute de l’Empire romain d’Occident -> prise de Rome par Odoacre, chef barbare). Entre 476 et 1453, mille ans qui sont 1000 ans du Moyen-âge. Quand Rome est prise par Odoacre, ça fait belle lurette que barbares ont pénétré à l’intérieur de l’Empire romain et communautés barbares se sont installées. Elles s’appellent les Déditices et sont installées dans les frontières de l’Empire (pérégrins = ceux qui n’ont pas citoyenneté romaine mais peuvent vivre à Rome). Ces communautés barbares participent à défense de Rome contre autres barbares. Romains = pragmatiques et plutôt que de demander aux barbares d’appliquer droit romain les laissent appliquer leur propre droit donc coexistence à l’intérieur de l’Empire de plusieurs droits. Après chute de l’Empire (476), mécanisme pas modifié (droit romain et droit barbare). Décadence du droit romain qui consiste dans fin du monopole du droit romain (mécanisme du statut personnel/personnalité des lois). In fluence réciproque du droit barbare s/ droit romain et vice-versa. Simplification du droit romain car mœurs des barbares sont + sommaires. Oubli complet du droit romain -> droit plus appliqué en référence au Droit romain, à l’ethnie d’origine mais en référence au territoire où on vit.

Section 1 : statut personnel à l’époque franque.

Avant chute de l’empire romain, en occident, société ultra-communautaire -> chaque ethnie/communauté applique son propre droit.

&1. Les structures politiques à la chute de l’Empire romaine.

Différents royaumes barbares (wisigoth, franc, burgonde…). Ecrasante majorité de la population reste romaine/romanisée et monde où villes sont très développées, populations très urbaines, modes de vie très raffinées mais civilisation disparue. Minorité = chefs politiques qui sont des barbares qui sont fascinés par culture romaine. Décadence de l’Empire romain = très continue mais aussi très lente. Indice de la fascination des barbares pour culture romaine : Odoacre prend contrôle de Rome et dépose dernier empereur romain Romulus Augustul mais Odoacre ne se considère pas digne des symboles impériaux romains et les envoie à Byzance (toge, couronne de laurier, épée courte…) à l’autre empereur romain d’Orient Zénon. Odoacre fait ce geste pour se soumettre à l’empereur romain d’Orient. Rome reste extrêmement prestigieux dans l’esprit barbare. Royaumes ayant rogné empire romain d’Occident : petit royaume (Francs) qui correspond au Nord de la France, royaume burgonde (Est de la France), royaume des Wisigoths (Espagne et Sud-ouest de la France) et au centre, province romaine autonome s/s direction d’un Romain avec frontières extrêmement mouvantes -> des 3 royaumes dans actuelle France, royaume des Francs = + petit mais roi (chef militaire et politique) de grand talent = Clovis et s/ plan militaire pendant 30 ans, il va élargir frontières de son royaume jusqu’à faire frontières environnantes celles de la France actuelle. Côté religion, Clovis se baptise à Reims le 25 décembre 1497. Les autres chefs barbares avaient opté pour l’aryanisme (culte jugé hérétique par chrétiens). Royaumes burgonde et wisigoths avaient populations de Romains chrétiens et lorsque Clovis entre dans royaumes wisigoth et burgonde, il est accueilli comme un libérateur. Pas d’attachement à leur souverain donc ils rejoignent le roi chrétien Clovis. Autour de 500, le royaume des Francs correspond à peu près au royaume actuel.4 ethnies dans ce royaume : Francs, Gallo-romains, Wisigoths et Burgondes. Cohabitation entre communautés ne se passent pas plus mal ou mieux que dans l’empire romain où chaque communauté applique son propre droit.

&2. Le mécanisme de personnalité des lois.

Lois pas appliquées selon critère territorial mais selon critère ethnique. Dans ce royaume franc, le 1^er droit appliqué reste droit romain car 90% de la population = gallo-romaine (15 à 20 millions d’âmes). Système qui va durer jusqu’au Xème siècle en se dégradant. Lorsque untel à un différent avec un autre, si affaire portée devant le juge, 1^ère question posée = « s/s quelle loi vis-tu ? » Système du statut personnel du Droit existe encore en France aujourd’hui dans certains territoires d’Outre-mer (Nouvelle-Calédonie avec les kanaks et tribunaux coutumiers qui rendent justice, Mayotte…). D’autres sociétés où le système du statut personnel est appliqué de façon générale (Liban…) encore aujourd’hui.

Section 2 – L’hybridation juridique.

Influence réciproque des systèmes juridiques les uns s/ les autres. Et droit romain influencé par droit barbare est appelé «droit romain vulgaire»

&1. Le « droit romain vulgaire ».

Pas nom de loi mais nom de constitution en droit romain. Pratiquement toutes constitutions des empereurs réunis dans Code Théodosien en 438. Code complexe et difficile d’accès -> 1 siècle et demi plus tard (VIème siècle), on applique pour Gallo-romains du royaume franc version simplifiée par Code Théodosien. En vérité, constitutions = adaptées à une société en pleine mutation, de – en – organisées dans les campagnes… Constitutions modifiées pour s’adapter à une nouvelle société. Dans royaume des Francs comme dans royaume wisigoth, population romaine majoritaire et, en 506, le roi des Wisigoths, Alaric II, promulgue une loi destinée aux Gallo-romains de son royaume qui a pour but de rendre + claires, + simples les règles du Code Théodosien. Ce texte voulu par Alaric II mais qui contient droit romain s’appelle le Bréviaire d’Alaric (depuis XVIème siècle) ou lex romana wisigothorum. L’année suivante, Clovis conquiert partie de la Gaule dominée par Wisigoths et, en 507, bataille de Vouillé, près de Poitiers, Alaric II meurt. Mais Clovis récupère texte de loi pour les Gallo-romains et le fait appliquer dans tout le royaume franc (texte applicable à l’ensemble du regnum francorum). Progressivement, droit romain va encore se simplifier, s’appauvrir pour s’adapter à une société de + en + rurale/violente/autarcique donc une société en décadence. Dynastie des Carolingiens (VIIIème siècle) : mœurs changent en fonction de pratiques locales donc droit romain appliqué de manière très différente selon région. Réinterprété pour répondre aux problèmes des gens. Droit germanique = + sommaire -> droit oral qui repose sur la faide un mécanisme de vengeance privée (vendetta). Système dans lequel Etat n’intervient pas dans questions de la sécu et de l’ordre mais ce n’est pour autant pas de l’anarchie. Puissance publique/autorité politique ne recourt pas elle-même à la violence mais autorise recours à la violence du clan lésé à l’encontre du clan qui a lésé (loi du Talion). Droits barbares appliquées dans communautés barbares dans l’Empire romain. Domaines s/ lesquels sources = très lacunaires.

&2. Loi des Francs-saliens.

Lex salica -> importance considérable dans notre Histoire car considérée comme loi fondatrice de la France -> loi qui règle succession au trône. Période la + ancienne (IVème et début du Vème siècle), peu de certitudes et hypothèses d’historiens s/ loi salique. Aujourd’hui, on pense que Francs avaient été accueillis avant 476 dans Empire romain à l’intérieur du Limes et qu’ils avaient été recrutés pour être guerriers soldés/rémunérés pour défendre Rome vs autres barbares. Ces Francs avaient donc leur propre mécanisme fondé sur la faide : donc affaiblissement des Francs ce qui ne plaisait pas aux Romains. Première origine de la loi des Francs-saliens serait un règlement militaire édité par Romains pour soldats francs et généraux auraient interdit recours à vengeance privée pour pacifier relations entre ces hommes. Pour remplacer ce système de vendetta, on met en place système de composition pécuniaire -> rachat financier de la faute. Mécanisme rédigé (écrit) entre 507 et 511 (époque du Bréviaire d’Alaric) par Clovis avec la loi salique. Elle se présente comme liste de tarifs pour toute sorte de fautes. Dans texte, il y a influence chrétienne car Clovis est baptisé donc chrétien -> vertu chrétienne du pardon doit se traduire dans législation par lois. Cette composition pécuniaire est une forme de pardon car dans mentalité franque, argent n’est rien. Il faut percevoir dimension de pardon/miséricorde dans le fait d’accepter de l’argent mais aussi toute violence physique/de sang doit être arrêtée grâce à l’argent. Loi considérée fondatrice de la France pendant 10 siècles de monarchie ne serait pas d’origine franque mais édicté par généraux romains. Loi salique se veut civilisée donc mise par écrit en latin. Au fur et à mesure, cette loi salique de l’ordre du pénal est enrichie avec dispositions civiles avec droit de propriété et dispositions législatives (capitulaires carolingiens).

Section 3- L’ancrage territorial.

Au fur et à mesure que cohabitent communautés se réalise un métissage par mariage -> assimilation car fin de la distinction/séparation entre Romains et barbares. Métissage doublé par phénomène de dislocation/d’implosion de l’autorité politique. Dislocation de l’empire franc à la 2^ème moitié du Vème siècle.

&1. Fusion des ethnies.

Dans actes juridiques conservés, mécanisme de personnalité des lois disparaît. Signifie que tout le monde vit de la même façon : il n’y a plus que des Français. Royaume franc qui était royaume multiculturel devient royaume de France. Droit du sang disparaît pour laisser place au droit du sol. Cette assimilation est encouragée par Eglise chrétienne qui considère que peuple de Dieu est un : tous les hommes sont identiques/égaux aux yeux du divin. Caractéristique de la monarchie française : une même foi (christianisme) et un même souverain.

&2. La dislocation de l’empire carolingien.

Chez les francs, dans système juridique, il n’y a pas de droit d’aînesse. On partage entre les fils. Si le roi a plusieurs fils, on partage le royaume. Mais pour lutter contre ce phénomène d’émiettement territorial, les Capétiens ont mis en place droit d’aînesse. Traité de Verdun -> aîné des fils de Louis le Débonnaire, Lothaire s’installe dans partie central de l’Empire carolingien (la Lotharingie qui a donné le nom de la Lorraine) et garde titre impérial. Le second fils, Louis, prend la partie est (la Francie orientale/germanisée) d’où son nom de Louis le Germanique et le troisième fils, Charles le Chauve prend la partie ouest (Francie occidentale), le future royaume de France. Empire ne résiste pas longtemps au phénomène de dislocation (milieu du IXème siècle) -> dislocation à cause des Vikings (vont même jusqu’en Afrique du Nord) qui pénètrent par les fleuves grâce aux drakkars dans les territoires mais aussi invasion des Maures (population nord-africaines) appelés à tort Sarrasins par les chrétiens. Ces 2 invasions ont implosé les royaumes car notion de frontière terrestre n’a plus d’existence -> naissance des châteaux forts (places fortes) qui permettent de protéger population à l’intérieur des invasions mauresque et viking. Epoque des Rois fainéants -> véritable autorité politique passe à celui qui est capable de garantir sécurité aux populations qui l’entourent. Châtelains = au départ servants du roi mais ils prennent leur indépendance car ils ont autorité politique (ducs, comtes, marquis… -> titres d’administrateurs) et deviennent chefs territoriaux qui s’emparent du pouvoir de justice, de lever impôts/taxes, droit de contraindre (service militaire) -> tous ces pouvoirs sont appelés pouvoirs de ban (de commander) d’où le nom de seigneurie banale.

Chapitre II – Droit coutumier = en effet spontanément généré et se développe indépendamment du pouvoir politique royal.

Dislocation du système carolingien due à la bataille entre les héritiers de Charlemagne et les invasions barbares avec disparition de l’idée de frontière. Cela aboutit à une période pendant laquelle la notion d’Etat disparaît. Modification des rapports entre les hommes -> féodalisme ne correspond pas au modèle étatique. Les liens tissés horizontalement (liens juridiques interpersonnels) ont pour fondement la protection. Les liens seigneur/vassal -> le seigneur accorde sa protection et en contrepartie le vassal rend service (auxilium = service militaire & concilium = conseiller du seigneur). Maillage complexe de relations interpersonnelles (entre personnes privées) donc il n’y a plus d’Etat car il est une personne publique. Auteurs au XII^ème siècle présentent la féodalité comme une pyramide avec au sommet le roi. Mais il y a de nombreuses strates horizontales : le roi n’a pas de pouvoir sur ses arrière-vassaux mais seulement sur les seigneurs donc aucun pouvoir sur ses simples sujets. Les seigneurs ont donc plus de pouvoir que le roi. Accession au trône par élection de H. Capet avec la dynastie des Capétiens qui régnera de 987 à 1792-1830. Dans ce système, la plus petite unité politique est la seigneurie.

La seigneurie peut être petite ou grande. Un seigneur a un château (fort) et un certain nombre de pouvoirs (pouvoir de juger, de lever des impôts/taxes, d’édicter des règles appelées au temps féodal des « coutumes » qui ne sont pas des règles écrites…). Seigneurie est un mini-Etat qui vit de manière assez large en autarcie. Mais seigneurie n’a pas tous les pouvoirs car le seigneur est lui-même un vassal. Aucun souverain n’est capable d’édicter des lois générales et abstraites pour toute la population. Le roi n’as pas de moyen administratif de faire pression pour faire respecter ces règles. Hormis les seigneurs avec les « coutumes », il n’y a pas d’autorité politique qui ait le pouvoir législatif.

Modèle perdure jusqu’au XII^ème siècle. Comment le droit est-il alors appliqué/formulé/édicté ? Les règles de droit naissent spontanément avec les usages, les manières de faires qui vont progressivement devenir des coutumes. Mais à l’époque carolingienne, on applique encore la lex romana dans le Sud de la France et la lex salica dans le Nord de la France. De là va naître la distinction cardinale fondamentale entre le Nord et le Sud car le Sud apparaît comme un pays de droit écrit venant de la loi romaine et le Nord comme un pays de coutumes venant de la loi barbare. Le droit du quotidien naît des habitudes sauf en matière de la famille et des questions religieuses. La structure demeurant même après l’époque carolingienne (effondrement de l’empire) reste l’Eglise car elle possède un minimum de hiérarchie. A partir du XII^ème siècle, le droit romain classique est redécouvert et ce droit est unique car il s’adresse à tout l’Occident et émane de l’empereur. Toute une série de juridictions est alors appliquée. Ce droit romain va avoir une influence sur la monarchie française pour se construire à partir de ce droit mais aussi de cette politique juridique. L’Eglise fonctionne comme la monarchie absolue. Par imitation de ces modèles se développe une monarchie unifiée, centralisée, détenant de plus grandes sources de droit.

&1 ) Le droit coutumier à la fin du Moyen-âge.

Les coutumes naissent vers l’An 1000 mais en l’absence de textes, les thèses historiennes demeurent très approximatives. Les coutumes sont des pratiques sociales considérées comme des obligations mais elles ne deviennent contestables qu’au XII^ème siècle car elles sont alors écrites.

&2) Le foisonnement des coutumes.

• Privilèges fonctionnels (liés à la fonction sociale occupée dans la société -> noblesse) : au XII^ème siècle, dans tout l’Occident apparaît une tripartition fonctionnelle avec l’idée de division sociétale en 3 catégories de personnes -> 3 fonctions sociales particulières :
• Oratores (clergé)
• Bellatores (noblesse)
• Laboratores (tierce catégorie n’appartenant pas aux 2 autres -> tiers-état)

Au Moyen-âge, il faut que ces 3 catégories vivent en harmonie et en complémentarité sans pour autant parler d’égalité. Chaque catégorie a ses propres missions/fonctions donc son propre droit. Tous les ordres ont des privilèges (ex : privilèges fiscaux pour les nobles car ils payent « le prix du sang », le tiers-état est protégé par les nobles qui défendent le territoire comme le clergé…). Jusqu’au début du XVIII^ème siècle, « privilège » n’a pas de connotation péjorative qui n’apparaît qu’au XVII^ème siècle et à l’a Révolution Française. Mais les communautés sont plus restreintes avec la création des corps (de métiers…) et des corporations -> enseigner ou étudier (universités…). Toutes les catégories sociales identifiées jouissent de privilèges, ce qui est important car si tout le monde est privilégié, il faut alors une juste répartition des privilèges. Le pouvoir de justice appartient aux seigneurs féodaux qui rendent justice en fonction des pratiques, des usages. Problèmes posés sont des problèmes de la vie courante (vente de produits, de terre mais aussi taxes, corvées, organisation des modalités de participation des gens à la construction de fortifications…). Les usages doivent être acceptés comme règles de droit. Différences sont faibles donc on peut repérer des groupes de coutumes. Exemple de l’ouest de la France : coutumes liées à des coutumes elles-mêmes liées à des phénomènes sociaux… avec notamment des maisons disséminées, pas de grands territoires,… qui se traduit par le droit d’aînesse car la petite taille des propriétés implique que seule une personne peut en hériter même dans les coutumes roturières (aîné prend au moins les 2/3 des biens et le titre de chef de famille). La famille au sein du clan contrôle les membres de ce clan -> lors de la vente d’un bien propre, chaque membre de la famille du vendeur peut demander à être substitué à l’acquéreur en remboursant le prix d’achat et les frais de vente et, après 1 an & 1 jour, après la vente, on peut demander un retrait demandé par le lignage. Droit parisien (droit du bassin parisien) = droit du domaine royal où le roi est le seigneur direct. La communauté familiale est très serrée autour du foyer, et de la vie commune.

1. Renonciation à succession future de l’enfant en cas de départ. Chacun doit rapporter car chacun coûte. Si un enfant quitte le foyer, il renonce à son héritage.
2. La vente d’un bien familial est conditionnée par l’accord des héritiers présomptifs. Système de communauté universelle : par le mariage, on abandonne sa propre famille et on organise une nouvelle structure qui ne donne pas tout pouvoir aux parents. Idée de communauté serrée autour du foyer.
3. Le statut de l’époux survivant. Quand un des conjoints décède, il n’y a pas d’atteinte portée à la communauté ; c’est le conjoint survivant qui reprend les rênes et qui garde les biens familiaux.

&3. Les franchises municipales.

Les coutumes ne touchent pas que la paysannerie et le monde rural. Phénomène au XII^ème siècle qui est l’urbanisation : villes qui se développent à la faveur d’une certaine renaissance économique. Rupture de l’autarcie : on fait du commerce (marché…). Problème technologique (ateliers à couture avec le métier à tisser). La ville reste s/s le contrôle du seigneur territorial mais ces villes sont fortifiées. Donc révolte contre les seigneurs des villes nouvelles qui veulent imposer aux seigneurs la reconnaissance d’un droit spécifique pour les bourgeois différent de celui des paysans. Les villes obtiennent une charte de franchises définissant droits du seigneur et droit des bourgeois. Les bourgeois sont libérés de l’emprise seigneuriale. Franchise = compromis dont le roi se porte garant. Qui va juger les bourgeois ? Création de juridictions municipales présidées par le maire. Fiscalité des bourgeois beaucoup moins lourde que celle des paysans. Règles dans charte de franchise notamment sanitaires (hygiène…), d’urbanisme, de travaux communs… La plupart des chartes de franchise sont des documents écrits qui signifie que coutumes peuvent être rédigées et modifiées en fonction des nouveaux besoins. Ce qui caractérise coutumes = mode de formation qui repose sur le précédent. Consensus qui s’établit sur une manière de faire qui serait conforme au droit.

&4. Coutumes, franchises, et privilèges.

Mode de formation, ces 3 notions sont des coutumes car elles naissent toutes de la pratique. Portée des règles : elles s’adressent à toute la société dans un territoire donné donc elles sont toutes des privilèges. Ces règles ont toutes pour objet les libertés (sens ancien du terme : liberté des paysans contre les seigneurs -> coutume cherche à faire en sorte que la règle donnée par seigneur comme droit est acceptée par tous). Juge se soumet au droit. Franchise = liberté (ex des esclaves affranchis dans Antiquité). Apparition des corporations professionnelles : chaque métier s’organise librement -> droit qui jaillit spontanément dans les corps de métiers. Corpos libres car elles se donnent leur propre droit. Société très communautariste au Moyen-âge. Liberté n’est pas une liberté abstraite comme pensée en 1789 -> libertés concrètes, ancrées dans l’histoire, dans les territoires, qui ne s’opposent pas aux privilèges et qui ne supposent pas d’égalité. Traduction concrète de ces règles peut être modifiée.

Section 2 – La mise par écrit des coutumes

• &1. Les motifs de rédaction des coutumes.

Le droit coutumier a 2 avantages incontestables :

• droit toujours adéquat à la communauté sociale dans laquelle il est appliqué. Approbation par la pratique et droit qui s’adapte.
• Droit qui est consenti informellement -> il n’est pas imposé.

Droit coutumier ne peut pas être réfuté. Mais inconvénients.

• Droit incertain : règles courantes appliquées par petite population fréquemment ne posent pas problèmes car elles sont connues (coutumes notoires/notoirement connues). Mais quand il s’agit de cas rares/inédits, la coutume est muette donc sécurité juridique = insuffisante. Droit coutumier = pas très pratique pour régler conflits entre 2 parties. Enquête faite avant de trancher et juge devait établir la règle applicable. Enquête par turbe (groupe d’au moins 10 personnes -> hommes connus pour sagesse et responsabilités [prudhommes] qui discutent et essaient d’établir la règle). Une fois jugement établi, coutume consolidée car précédent.
• Droit impropre dans une société ouverte : dans une petite communauté avec un contrôle social par les autres, la coutume s’établit facilement. Aux XII^ème et XIII^ème siècles, il y a accroissement des échanges commerciaux en Europe (vente, partage du sol…)
• &2. Les modalités de la rédaction privée des coutumes.

Aux XII et XIII siècle, on ressent besoin d’outils jgue vernaculaire (langue qui jaillit spontanément des pratiques sociales) et langue véhiculaire (langue qui permet de se comprendre entre gens de communautés différentes). Au Moyen-âge, langue véhiculaire = latin et langue vernaculaire = patois.

La plupart de ces coutumes = rédigées par personnes privéesuridiques + sûrs, + certains et surtout + exportables. Fin de ces 2 siècles, coutumes rédigées concernent un petit nombre de gens car population majoritairement illettrée, et peu éduquée au langage juridique. Nombre d’exemplaires limités de ces coutumes rédigées. Langue utilisée -> lan(praticiens, utilisateurs du droit) pour raisons pratiques. Rédacteurs de coutumes n’ont pas jugé utile de signer leur travail. 1ères rédactions de coutumes ne sont pas demandées par roi ou seigneur territorial. 1199 : rédaction de la région de Normandie -> au Moyen-âge, région en avance s/ son temps et s/ la monarchie. Avance dur à puissance de son duc et de ses administrateurs. Droit s’applique pour ensemble du duché. Droit remanié (suma deligibus normaniae) au XVI^ème siècle. Traduite en ancien français -> coutume de Normandie encore en vigueur aujourd’hui (îles de Jersey et de Guernesey). En Bourgogne, au Moyen-âge, 1^ère rédaction de la coutume date du milieu XII^ème siècle.

• &3. Objectif de la rédaction privée : clarté et accessibilité des normes.

But = clarifier le droit. Le développement des échanges rend la multiplicité des coutumes particulièrement gênante car nuit au commerce, aux échanges. Abondance de coutumes de villes/rurales -> différentes mais différences pas insurmontables. Idée éclot au XIII siècle qu’il faut rassembler, réunir ces différentes coutumes dans un vaste recueil qui formerait la coutume générale de Bourgogne. Monter volonté des auteurs de réunifier (coutume générale de Bourgogne = 114 articles qui présentent intérêt et originalité de s’appuyer s/ décisions de justice, du parlement ducale de Bonn). Base de travail = décisions de justice et enquêtes menées auparavant par parlement ducal de Bonn. Mouvement de rédaction = initiative privée. Production du droit échappe aux autorités politiques du pays mais règles = approuvées par consensus. Pour gens du Moyen-âge, approbation des coutumes dépend de leur ancienneté car ils ont conviction que tout ce qui a duré à toutes les chances d’être meilleure que les innovations. Temps imprime marque de sagesse et traduit adaptation/modération mais aussi respect pour les anciens. Idée de la justice = immuable et éternelle. Droit vient du fond des âges/pratiques sociales et ce droit auto-généré est certainement meilleur dans pensée Moyen-âge que celui né d’un esprit humain.

Section 3 – La volonté royale de contrôler la coutume.

Rois étaient désignés par grands seigneurs féodaux et couronne passait d’une grande famille à une autre (familles = branches de la dynastie carolingienne ou du clan Robertien). Hugues Capet = élu et fait partie du clan Robertien. Lui et ses descendants vont imposer couronne héréditaire -> roi désigné par son sang et onction divine (sacrement). Justification du pouvoir politique dans ce système ? Missions particulières qui sont celles du roi. Description de ces missions -> littérature (miroirs des princes) par ministerium regnus.

La théorie du ministère royal.

Théorie s’appuie sur idée que dynastie royale a été choisie par Dieu et que c’est l’Eglise qui doit définir la manière dont roi doit accomplir sa mission particulière car il est roi-chrétien. Idée de littérature : roi = sorte de prêtre qui doit être en quelque sorte le bras armé pour conduire hommes au Seigneur. 3 missions dévolues au roi :

•  Roi doit régir peuple de Dieu dans équité et justice.
•  Roi doit favoriser paix et concorde.
• Roi doit défendre Eglise, serviteurs de Dieu, pauvres, veuves et orphelins.

Théorie chemine du 9^ème au 12^ème siècle avec modifications. Au 12^ème siècle, contenu du ministère royal a déjà un peu évolué : on maintient 3 missions.

•  Mission de gardien
•  Mission de protecteur
•  Mission de juge

A) La mission de gardien.

Gardien du royaume = être garant de la paix à l’intérieur du royaume et de la sécurité du royaume à l’extérieur. Apparaît idée que royaume forme un tout et que son gardien = roi. En cas de conflit avec roi étranger, seigneur-roi a droit de lever le ban (solliciter seigneurs directs) et l’arrière-ban (arrière-vassaux) pour défendre le royaume-> pouvoir exorbitant. Roi peut imposer paix -> interdit dans certaines circonstances la guerre entre seigneurs. Au 10^ème siècle, Eglise s’était efforcée de limiter guerres privées (entre seigneurs) en imposant des trêves de Dieu (ex en 1027, un concile réuni à Perpignan interdit guerre pendant certains jours -> Toussaint, Noël, Pâques, les dimanches… puis pendant certaines périodes -> Carême…). Trêves imposées par Eglises et, à partir du 12^ème siècle, roi va utiliser qualité de gardien du royaume pour capter pou voir d’imposer la paix -> la «paix du roi». En 1155, roi décide que pour 10 ans, les guerres privées seront interdites. Décision faite ne présence des grands seigneurs et avec leur approbation -> 1^ère ordonnance royale (1^ère loi du roi) au Moyen-âge.

B) Protecteur de l’Eglise.

Eglise a horreur du sang, des armes… -> clercs ne peuvent pas se battre. Et il y a au Moyen-âge des lieux de paix (monastères, cathédrales…) où il faut déposer els armes avant d’y rentrer -> refuge. Mission du roi = permettre utilisation de la force lorsque lieux de protection = violés. On considère que roi = chargé de la bonne exécution des décisions du pape et des évêques. Profite à la monarchie qui devient par rapport aux autres seigneurs car roi = garant/protecteur de la bonne application du droit canonique.

C) Roi = juge.

Dynastie capétienne a toujours mis en avant rôle du roi comme juge -> H. Capet dit : «la sublimité de notre piété n’a de raison d’être en droit que si nous rendons la justice à tous et par tous les moyens». Successeurs capétiens développent cette argumentation -> roi ≠ seigneur comme les autres -> sacré donc entretient relation différente avec Dieu donc il est «fontaine de justice» puisque désigné par Dieu. Roi = personnage sacré donc au-dessus du commun des mortels et incarne unité du royaume par justice. Dimension divine du jugement s’efface à partir du 12^ème siècle -> justifier pouvoir du roi par rapport à celui des seigneurs grâce à cette mission de justicier. Au Moyen-âge, détenir pouvoir politique = détenir pouvoir de justice -> base de la monarchie française.

• &2. L’approbation royale de la coutume.

A partir de la fin du 12^ème siècle, roi parvient à envoyer représentants dans tous le royaume (appelés « baillis » dans le Nord et « sénéchaux » dans le Sud). Ils ont pouvoir de juge au nom du roi -> rendent justice en appliquant coutumes locales rarement écrites (rédactions privées = rares) et pour savoir droit applicable pour cas rare, juge doit mener une enquête. Quand jugement rendu, coutume = cristallisée et devient notoire -> désormais, nul n’est censé l’ignorer. Face à ces coutumes, roi tente prudemment de contrôler ordre juridique qui lui échappe. Roi va essayer d’influencer contenu des coutumes puis de faire en sorte que coutumes soient rédigées avec des retouches.

A) Abolition des mauvaises coutumes.

Jusqu’au règne de St Louis, principe selon lequel roi doit respecter coutumes gouverne parce qu’il y a convictions qu’on trouve en droits canonique et romain qui indique que lorsque coutume = raisonnable et approuvée, roi doit les respecter. Principe lie le roi aux coutumes raisonnables et approuvée mais si elles ne répondent pas à ces critères, alors le roi peut intervenir et il va s’introduire dans cette brèche pour abolir mauvaises coutumes. Pourquoi le roi peut-il faire ça ? Parce que le roi est sacré et si la coutume comporte des règles en relation avec la morale chrétienne, il appartient au roi d’intervenir. S’il n’abolit pas une coutume, c’est qu’implicitement, il l’approuve -> il n’est pas totalement législateur dans ce cas car il agit en gardien/garant de la justice.

Qu’est-ce qu’une mauvaise coutume ? Coutume >< équité et justice mais aussi principes chrétiens (ex exhérédation [déshériter]…).

Abolition des mauvaises coutumes est justifiée parfois par rôle de justicier du roi et de protecteur des plus faibles. Lorsqu’une coutume = trop injuste socialement, trop dégradante…, le roi va dire qu’il est défenseur des faibles et va abolir coutumes ainsi.

B) De la confirmation à la concession des coutumes.

Au 13^ème siècle, on constate dans actes de chancellerie royale une évolution terminologique. Lorsque roi donne appui à coutume, on ne dit plus « confirmare » mais « concedere ». Evolution syntaxique traduit une évolution dans volonté royale de s’affirmer vis-à-vis de l’ordre juridique -> confirmer = juste prendre acte et protéger sans intervenir tandis que confirmer = roi # lié par droit existant mais par sa grande sagesse, il accepte que règle soit appliquée. Rois successifs prennent acte particulier pour maintenir concessions des coutumes faites par leurs prédécesseurs. Particulièrement marquant s/s règne du roi Philippe le Bel qui, à peine arrivé au pouvoir, confirme coutumes, franchises, libertés, immunités des Eglises comme au temps de St Louis. Pour coutumes urbaines, roi a politique cohérente -> idée qu’il y ait, par-delà diversité des coutumes, un tronc commun du droit urbain -> # pouvoir législatif. Roi homogénéise droit urbain pour unifier royaume par sa personne. Période intermédiaire -> rédacteurs privés non-officiels mais qui agissent à l’initiative du roi (personnages proches de la royauté). Rédaction de la 2° moitié du 13^ème siècle et au 14^ème siècle, coutumes rédigées par agents du roi -> coutumes influencées par doctrines favorables au roi et à sa puissance. Rédacteurs vont essayer de peser sur la coutume pour unifier le plus possible le droit privé en France. La plupart de ces rédactions se trouvent en IDF (zones proches de Paris = zones où influence du roi = la + forte). Rédaction de coutume # à droit constant (textes existants juste rédigés/assemblés/compilés dans des codes sans aucune modification). En réalité, coutumiers du 13ème siècle ont introduite innovations qui sont des importations de droit romain considérées comme plus modernes, plus adaptées à société commerçante etc.… Conseil à un ami rédigé entre 1250-1260 par le coutumier du Vermandois (région située dans le nord du bassin parisien) Pierre Fontaines (bailli du Vermandois). Bailli rédige coutume à partir de laquelle il sera amené à juger. P. Fontaines intègre des formules toutes faites du droit romain à des domaines de droit privé. Livre de jeustice et de plet (coutume d’Orléans) : règles tirées des usages orléanais et des innovations tirées du droit romain. Coutumes de Clermont en Beauvaisis par Philippe de Beaumanoir (proche de saint Louis) -> pensée sur le droit qui est déjà cohérente/intellectuelle. Beaumanoir s’appuie par fois sur droit romain déjà bien intégré au droit coutumier auquel il ajoute droit canonique -> œuvre réformatrice du droit. Idée de la loi = tout à fait aboutie. Les établissements de Saint Louis (1270) écrit par un auteur inconnu -> coutumier de la région Anjou et Touraine. On en rédige moins au 14^ème siècle car siècle agité par les guerres et les épidémies (Europe entière perd 1/3 de sa population). Fin de la période médiévale.

Chapitre III – Le Roi va essayer de contrôler la coutume et de s’en emparer à l’époque moderne.

Roi intervient sur coutume pour abolir si elle est mauvaise et inversement. Le roi se place en qualité de gardien de droit. A partir du 15^ème siècle, le roi décide que toutes els coutumes doivent être rédigées mais aucun effet pendant plusieurs décennies. Fin 15^ème siècle, rédaction des coutumes intervient au cours de 2 phases au 16^ème siècle.

Caractéristiques différentes des rédactions privées médiévales : fait d’agents de droit et occasion de façonner droit un peu nouveau de manière assez consensuelle.

16^ème siècle = siècle très important pendant lequel France prend conscience de son unité nationale. Idée = n’y aurait-il pas un moyen de faire que toutes les coutumes du pays soient réunies en une seule ? Cette idée n’a pas abouti avant Code civil (1804).

Section 1 – La rédaction ordonnée des coutumes.

Ordonnance de Montils-lès-Tours (1454) exige rédaction générale des coutumes -> évité contradictions et contrariétés entre règles de droit coutumier. Ce n’est qu’à extrême fin du 15^ème siècle que débute rédaction des coutumes (coutumes d’importance modeste). Ampleur prise au 16^ème siècle.

• &1. Le 1^er mouvement de rédaction.

Procédure de rédaction = relativement complexe car elle montre comment roi et ses agents essaient d’inviter gens des pays à fabriquer du consensus -> agents du roi n’interviennent que si consensus pas réalisé. Procédure = représentants locaux des pays (avocats, juges, notaires…) réunis à l’initiative d’un envoyé du roi lui aussi juriste et ils négocient pour essayer de formuler une 1^ère forme de la coutume sous forme d’article. Puis on soumet textes aux Etats provinciaux (assemblées représentatives à l’échelle des provinces)/Etats généraux qui vont vérifier si coutumes correspondent à celle des provinces. Si article accepté, il est accordé sinon il est discordé. Si article discordé, parlement (cour de justice souveraine)/grand conseil = saisis et institutions arrêtent rédaction définitive. Une fois coutume rédigée et accordée, roi la signe et y apporte son sceau.

Grandes coutumes rédigées à cette époque : coutume de l’Anjou et Maine (1508), d’Orléans (1509), de Paris (1510) et de Bretagne (1539). Autorité d’une coutume rédigée et scellée par roi vient de la volonté royale -> s/ plan formel/théorique, ça n’est plus une coutume mais une loi (contenu déterminé par pratique mais obligatoire parce que le roi l’a voulu). Cependant, après cette grande période de rédaction, monarchie # satisfaite car il faut rédiger ensemble des coutumes du royaume. Monarchie # satisfaite s/ fond car rédactions restent marquées par un certain archaïsme et juristes de la renaissance marqués par humanisme estiment que certains châtiments corporels sont trop archaïques et qu’il n’est pas souhaitable de les conserver. Invention de l’imprimerie -> livres plus accessibles. Voix se font entendre au milieu du 16^ème siècle pour que les coutumes soient réformées et qu’on fasse une 2° rédaction où on aurait effacé traces d’archaïsme.

• &2. Le 2^nd mouvement de rédaction.

Pour 2° moitié du 16^ème siècle, il s’agit de réformer coutumes pour qu’elles offrent solutions + modernes, + simples, + humanistes et + proches les unes des autres. Roi utilise une autre technique -> envoi d’un seul représentant chargé de la réformation de toutes les coutumes qui dépendent du ressort d’un parlement qui doit appliquer beaucoup de règles de droit différentes. Dans opération, Etats provinciaux restent habilités à refuser les modifications proposées par les agents royaux. Mais esprit de la Renaissance a pénétré en profondeur dans société de l’époque -> Etats provinciaux plus favorables aux propositions des représentants royaux. Nouvelles coutumes rédigées entre 1550 et 1600. Textes intéressants : La nouvelle coutume de Paris (1580) avec 362 articles, la nouvelle coutume de Bretagne avec 680 articles marqués par esprit moderne… Evolution sensible dans droit civil -> on cherche à faciliter échanges (ventes… formalisme moins important). De même en droit pénal, sanctions tendanciellement moins lourdes et on renonce à un certain nombre de peines notamment spectaculaires -> juge va supposer peine en fonction de la situation (# peine plancher). Coutumes rédigées dans la 2° moitié du 16^ème siècle : de manière incontestables, ce ne sont plus coutumes mais lois. Mais elles conservent s/ fond caractère coutumier parce que la plupart sont nées d’habitudes et de l’autre, elles sont un droit consenti et non imposé. Guy Coquille dit que coutumes officielles inspirent vigueur de loi. Coutumes rédigées vont assez peu évoluer jusqu’ à fin de l’AR. Coutumes rigidifiées = obstacle car force du droit coutumier = capacité à évoluer en fonction des besoins nouveaux. Mouvement a eu peu d’influence s/ pays de droit écrit (pays du sud de la France) qui eux s’appuient sur droit romain réinterprété pour Renaissance mais qui coïncide assez bien avec attente de la société ca&r droit romain = individualiste.

Section 2 – L’idée d’uniformisation du droit français.

Au 16^ème siècle apparaît idée de donner droit unique/homogène à la France.

&1. Le rejet du droit romain comme droit commun.

Dans le nord de la France, lorsque coutume = silencieuse, on applique en général droit romain considéré comme droit commun. 16^ème siècle = période de rejet du droit romain pour raisons politique car France = politiquement indépendante (roi = empereur en son royaume) et éveil d’un sentiment d’appartenance nationale. On finit par considérer droit romain comme droit étranger. Possibilité de trouver dans intelligence des Français un droit purement national -> recherche va conduire à idée d’un « droit commun de nature coutumière ».

&2. L’apologie du « droit commun coutumier ».

Cette idée = défendue en doctrine surtout (par des juristes prenant position sur le droit). Charles Dumoulin (1500-1566) est connu pour avoir rédigé commentaire de la coutume de Paris (1510) en 1539. Dumoulin suggère concorde et union de toutes les coutumes en une seule. Pour lui, ce qui rapproche les coutumes = + important que ce qui les différencie. Ce mouvement se poursuit fin 16^ème et début 17^ème siècle. Critiques + acerbes envers droit romain dans ouvrages. Juristes parisiens décident d’un étalon commun à toutes coutumes qui est la coutume de Paris. Mouvement idéologique car nationalisme. Mouvement se poursuit au 17^ème siècle avec Guillaume de Lagoimel qui publie « les arrêtés» = regroupement des coutumes synthétisées. Coutume de Paris = coutume « généralissime ». S/s Louis XIV, L propose de réunir comité pour rédiger droit commun du royaume -> idée de faire un Code civil pour réaliser unité du droit en France. Mouvement décline au 18^ème siècle car il y a aspiration forte au respect des libertés (telles qu’elles existaient au MA).

Chapitre IV – Coutume successorale et domaniale.

Coutume important à époque de l’AR -> pour transmission du pouvoir dans monarchie française. Pas de droit successoral car dans tradition franque domine vision familiale/clanique de la succession -> royaume encore considéré comme bien personnel. On partage donc entre ses enfants mais on se questionne peu à peu. Tendance au morcellement se poursuit et s’achève à la fin de l’époque carolingienne. Titre de roi ne disparaît pas mais rois ont pouvoir très limité, qui sont élus et qui n’ont aucune autorité sur seigneurs. Avec élection de H. Capet que fils succède à son père au titre royal. Ça ne signifie pas qu’on se représente royaume comme fonction abstraite. Pendant premiers siècles capétiens, autorité du roi de France = en réalité très limité (IDF). Mais roi capétien a particularité unique d’être le seul à être sacré et à avoir une aura mystérieuse. Mais liens sont encore interpersonnels et non entre sujets. Grâce au modèle intellectuel véhiculé par droit romain et droit canonique, on va concevoir de + en + royaume comme entité abstraite. Mimétisme car droit romain existe malgré empereur, la res publica existe malgré les consultes mais Rome demeure -> on applique même chose en France (les rois passent mais la couronne demeure). Droits pas attachés à son pouvoir mais à la couronne. Si règles attachées au royaume, toutes règles = possibles -> règles héréditaires ou éligibles mais règles héréditaires retenues car issues des règles capétiennes. Mouvance de St Thomas d’Aquin qui estime que royaumes = entités naturelles voulues par Dieu créateur de la nature. Elever/isserle royaume à la hauteur d’entité naturelle renforce l’idée que les royaumes continuent à exister malgré la mort du roi et que roi = titulaire provisoire du pouvoir. Roi a tout intérêt à ce que règle soit fortement établie car légitimité ne tiendra plus de son élection, de ses conquêtes ou de sa puissance politique réelle mais du droit/d’un statut juridique fortement attaché à la couronne. Entité naturelle créée par Dieu donc le pouvoir royal ne peut plus être contesté sur terre. Couronne = personne physique du roi donne vie au royaume (13^ème siècle et période qui suit) -> objet physique/tangible/précieux que porte roi en tant que personnage mortelle (traduit matérialité de son pouvoir) et objet symbolique que rois se transmettent de génération en génération et qui symbolise continuité du royaume. Au 13^ème siècle, le mot « couronne » s’enrichit de son 2^ème sens (symbolique). Autour de cette notion que construisent les lois fondamentales du royaume qui sont lois attachées au royaume/à la couronne auxquelles le roi lui-même ne peut pas déroger. La plupart concernent dévolution de la couronne (transmission) mais d’autres concernent domaine de la couronne (biens et droits qui appartiennent à la couronne et qui sont simplement mis à disposition du roi). Transmission de la couronne -> procédures, conditions, héritier ?

• &1. La désignation du successeur.

Cinq règles de désignation :

1) Hérédité.

En 987, Hugues Capet est élu roi par grands dignitaires du royaume. Il fait élire par grands seigneurs son fils Robert avant d’aller en guerre. Mort d’Hugues Capet en 1096 et son fils lui succède car déjà élu et désigné. Suivant cette habitude, descendants d’Hugues Capet font tous élire et sacrer leurs propres fils de leur vivant. Mort physique du roi ne constitue plus rupture automatique. Tant que père pas mort, fils = rex designatus. 2 siècles plus tard, en 1179, quelques semaines avant mort de Louis VII, son fils Philippe Auguste = encore élu et sacré mais Philippe-Auguste juge inutile de faire élire et sacrer son fils de son vivant. Lorsque Philippe-Auguste meurt, son fils Louis VIII lui succède sans contestation. En 8 siècles, hérédité s’est ancré dans esprits et usage/habitude = règle de droit/coutume.

2) Aînesse.

Roi = fils du roi défunt mais lequel ? Ici encore, pratique va gouverner à établissement de la règle de droit. En 1017, Robert le Pieu fait élire son fils aîné Hugues mais celui-ci meurt avant son père. Alors Robert fait élire et sacrer Henri, devenu 1^er fils par mort de l’aîné en 1027 alors que partie de l’entourage royale pas d’accord. Preuve que dans l’esprit de ces 1ers Capétiens, le + âgée des fils = légitimement celui qui doit succéder. Pratique régulière de cet usage -> ça devient une coutume. Droit d’aînesse = moyen de pacifier rapports entre lesdits fils. Aîné est toujours fait chevalier -> il porte les armes donc il peut être chef militaire. Règle de l’aînesse était pratiquée dans beaucoup de coutumes nobles du royaume (biens transmis uniquement à l’aîné) mais règle pas appliquée partout (certaines coutumes prévoient partage des biens entre fratrie ou désignation par le mourant de son successeur).

3) Masculinité.

Jusqu’au début du 14^ème siècle, tous Capétiens ont eu au moins un fils. Succession de mâle en mâle a pu se faire naturellement, aisément. Masculinité = considérée comme allant de soi pour 2 raisons :

•  Roi = sacré et fonctions quasi ecclésiastiques sont quasiment toutes masculines.
•  Roi = chef de guerre donc prérogative qui sied à masculinité.
•  Roi = juge et les hommes sont + naturellement amenés à accomplir ce genre de fonction.

Règle semblait aller de soi jusqu’au début de 14^ème siècle -> grave problème de succession. Louis X meurt en 1316 en laissant une fille et une veuve mais enceinte. En attendant naissance du bébé, il faut qqn pour gouverner et c’est Philippe, comte de Poitiers qui assume régence jusqu’à naissance de Jean 1^er qui meurt quelques jours après. Qui doit hériter Jeanne (fille de Louis X) ou Philippe de Poitiers (frère de Louis X) ? Coutumes féodales variables -> pas de règles uniformes. Dans certaines régions, femme peuvent succéder aux fiefs. Dans d’autres régions, femmes sont exclues. Si couronne était fief comme un autre, Jeanne pourrait devenir reine de France mais Philippe assume déjà la régence et il prend initiative de rassembler une assemblée de dignitaires qui le proclame roi sous le nom de Philippe V. Il se fait sacrer en 1317 et femmes sont écartées implicitement.

4) Collatéralité.

En absence de descendants mâles lorsqu’un roi meurt, le nouveau roi = son frère cadet juste après aîné. Philippe V meurt en 1322 et il n’a que 3 filles mais règle de collatéralité = admise, son frère Charles IV lui succède. Plus tard, à partir de 1358, exclusion des filles sera justifiée par disposition de la loi salique (loi des Francs). Fondement trouvé dans loi salique ne date pas des faits mais plus exactement de 1358. Mais à partir de cette date et jusqu’à la révolution française, loi salique = loi de masculinité de la succession française. Véritables raisons de l’exclusion des femmes : pas de femmes sur le trône depuis Hugues Capet, fonction guerrière du roi, fonction quasi sacerdotale du roi… après mort prématurée des fils de Philippe V,… Charles IV meurt en 1328 et commence la guerre de Cent Ans car il n’a pas eu de fils. Successeurs ? Edouard III (fils d’Isabelle = sœur des 3 anciens rois défunts) mais il est roi d’Angleterre, Philippe de Valois (cousin de Charles IV) mais il est trop éloigné en lien de parenté du dernier roi. Ici principe de masculinité s’est appliqué dans toute sa rigueur -> on écarte Edouard III car sa mère n’a pas droit de régner donc elle ne peut transmettre ce droit à son fils. De 1328 à 1346, Philippe de Valois devient Philippe VI -> on change de branche : ce n’est plus branche des Capétiens directs mais branche des Valois. En 1340, Edouard III d’Angleterre va à nouveau revendiquer son droit sur couronne de France provoquant la guerre de Cent Ans. Critères qui vont s’appliquer jusqu’à fin de la révolution française en 1589, Henri de Navarre (futur Henri IV) est parent au 21^ème degré de son prédécesseur Henri III et lui succède.

5. 5) Catholicité.

Avant apparition de la réforme, question de catholicité ne se posait pas. En 1589, Henri III est assassiné en plein contexte de guerre de religions et il n’a pas de fils. Selon ordre de succession coutumier, c’est Henri de Navarre qui est appelé à régner. Ancêtre commun à Henri de Navarre et Henri III = Robert de Clermont, frère de Saint Louis. A priori, Henri de Navarre doit succéder à Henri III mais il est chef des protestants en guerre contre la monarchie. Entourage du roi Henri III ne veut pas d’un protestant à la tête du royaume. Que faire ? Abandonner règle de masculinité pour contourner obstacle de la religion ou rompre tradition du royaume de France comme royaume catholique ? Avant sa mort, Henri III avait signé en 1588 un texte appelé édit d’union dans lequel il est disposé explicitement que le roi doit être impérativement catholique au motif que depuis Clovis, rois de France sont sacrés à Reims par un évêque catholique. Parti catholique a un candidat : le cardinal de Bourbon qui est l’oncle de Henri de Navarre dont degré de parenté avec Henri III est > mais qui est le + proche successible après Henri de Navarre. France divisée à ce moment-là : parti catholique proclame cardinal de Bourbon roi sous nom de Charles X. Mais Charles X ne peut être roi car il meurt en 1590. On entreprend de faire de la loi de catholicité la loi fondamentale des lois fondamentales royales. Catholiques présentent comme héritière Claire Isabelle, petite-fille d’Henri II et catholique. Parlement de Paris intervient en 1593 et se prononce dans un arrêt (arrêt Lemaistre) dans lequel juges rappellent que rien ne peut être fait au préjudice de la loi salique et des autres lois fondamentales dur royaume de France. Donc candidature hypothétique de Claire Isabelle est écartée. Mais règle de catholicité demeure toujours -> Henri de Navarre doit renoncer au protestantisme au profit du catholicisme. Conversion en 1593 d’Henri IV.

Lois permettent de désigner successeur au roi de France en droit. Royaume existe par lui-même en entité abstraite, naturelle qui a sa propre règle et roi n’est titulaire temporaire du pouvoir. Roi existe par le royaume et non le royaume par le roi. Pour en arriver à cette conclusion, au Moyen-âge le royaume a dû se construire par continuité royale.

Deuxième Partie -Indisponibilité de la couronne.

Charles VI dit Le Fou, et Henri V, roi d’Angleterre, signent en mai 1420 le traité de Troyes en Champagne. Par ce traité, le fils du roi, le dauphin (futur Charles VII) est dépossédé de son hérédité vis-à-vis de la couronne au profit du roi d’Angleterre. On cherche à empêcher Charles VI de commettre cette folie et Jean de Terre Vermeille (juriste) s’efforce de démontrer en réalité que couronne # bien mais véritablement indisponible. Et donc Charles VI n’avait aucun droit d’écarter le dauphin de la couronne au profit d’Henri V car les ordres de succession sont de nature coutumière. Les coutumes ne dépendent de personne, pas même du roi. La succession à la couronne de France # comparable avec succession privée. En droit privé, défunt couche sur son testament certains de ses enfants qu’il veut privilégier et héritiers peuvent renoncer à une succession. Mais s’agissant de la couronne de France, le roi ne peut désigner un héritier car il est désigné par la coutume. Ces arguments s’imposent et défenseurs du dauphin Charles considèrent traité de Troyes comme nul.

A) Interdictions du roi.

1) Interdiction pour le roi de renoncer à la couronne (donc interdiction d’abdiquer)

En 1525, François 1^er est fait prisonnier lors de la bataille de Pavie et il décide de renoncer au trône en faveur de son fils. Le parlement de Paris lui fait savoir que cette abdication est contraire à la coutume et donc qu’il faut trouver un autre moyen de sauver son royaume.

2) Interdiction de contraindre un successeur de renoncer à ses droits.

Affaire qui a empoisonné fin du règne de Louis XIV : le roi d’Espagne Charles II n’avait pas d’enfant et avait désigné pour lui succéder dans son testament le duc d’Anjou, le petit-fils de Louis XIV. Le duc va régner jusqu’en 1747 sous le nom de Felipe V. Mais si rien n’empêchait le duc d’accepter cet héritage, il était héritier direct du royaume de France et mauvais car équilibre des puissances européennes aurait été modifiée de manière très importante. Puissances étrangères déclarent guerre à la France et traité d’Utrecht en 1713 par lequel Felipe V, roi d’Espagne, renonce à ses droits sur le trône de France à la demande de Louis XIV. Mais cette abdication est nulle en vertu du principe d’indisponibilité de la couronne. Clause contestée par juristes et opinion publique. Secrétaire des Affaires étrangères rappelle que cette renonciation est contraire « à la Constitution de la Monarchie ». A la mort de Louis XIV lui succède son arrière-petit-fils, Louis XV donc on évite les difficultés.

3) Interdiction d’ajouter des successeurs.

Fin du règne de Louis XIV = assez crépusculaire. En 1711-1712, Louis XIV voit disparaître beaucoup de ses héritiers (son fils, son arrière-petit-fils aîné). Il ne reste plus que son arrière-petit-fils cadet et Felipe V d’Espagne. Louis XIV essaye de consolider sa succession dans l’édit de Marly en juillet 1714 en déclarant apte à lui succéder 2 enfants qu’il a eus hors mariage avec Mme de Montespan (duc de Maine et duc d’Anjou). A la mort de Louis XIV, édit de Marly est très contesté (crime de lèse-majesté) -> choc car on ne peut rajouter des héritiers même pour indisponibilité de la couronne. Le Conseil de régence révoque édit en juillet 1717.

B) L’instantanéité de la succession.

Pendant longtemps, roi ne devient pleinement roi qu’au moment du sacre. Lors de cette cérémonie qu’il est investi par Dieu de son pouvoir royal. Au moment de la mort du roi, le successeur est immédiatement investi de la plénitude des pouvoirs s’il a déjà été sacré. Mais une fois hérédité établie, on a cessé de sacrer héritier du vivant de son père après Philippe-auguste –> vide politique entre mort du roi et sacre de son héritier (moment de discontinuité de l’Etat et de la couronne). Pour résoudre difficulté, on va poser principe de Continuité de la couronne. En 1270, Philippe III est le premier roi qui date ses actes à partir de la mort de son prédécesseur et non de son sacre -> pleins pouvoirs au moment de la mort de son père. En 1403 et 1407, Charles VI le Fou déclare dans 2 édits que successeur du roi défunt est roi dès la mort de son prédécesseur. Idée = résumée par un adage de droit privé (« le mort saisit le vif »). Idée de continuité est renforcée par théorie de Jean de Terre Vermeille qui pose principe d’identité de nature entre roi et primo genitus (fils aîné). Pour comprendre, il faut considérer que roi a 2 corps (corps physique donc mortel et corps mystique/politique/royal qui lui ne meurt pas qui se dépose successivement chez différents membres d’une même lignée). A travers corps mystique, roi # seulement individu/personnage de droit privé mais roi appartient à l’Etat, la monarchie pour la servir. Royauté = lignée -> personne immatérielle qui s’incarne dans corps physique du roi. Qualité royale existe en puissance chez dauphin et mort du roi ne fait qu’actualiser cette dimension royale. Adage : « le roi ne meurt pas en France » et « le Roi est mort ! vive le Roi ! ».

Règles que le roi ne peut modifier -> il est tenu de les respecter. >< Avec souveraineté royale -> règles de succession ne disent rien sur quantité du roi au moment où il agit mais que roi ne peut pas être un autre que lui-même car une fois roi, il a bien pouvoir absolu. Quelle instance peut empêcher roi de violer lois fondamentales ? Personne de son vivant sauf si roi se rétracte. La plupart des hypothèses (testaments, traités…) ont été adoptées du vivant du roi mais déclarées nulles à sa mort. Rapport roi-sujets -> il n’y a pas d’atteinte à la souveraineté. On peut // règles de succession à des règles constitutionnelles.

Section 2- Le domaine de la couronne.

Lois attachées au royaume lui-même ne concerne pas seulement succession mais aussi domaine de la couronne qui concerne pouvoir effectif/politique du roi qui agit. Seule règle qui ait fait objet d’une mise par écrit (inaliénabilité du domaine de la couronne). Biens/droits appartenant à couronne sont mis à disposition du roi pour exercer pouvoir mais roi ne peut les aliéner (vendre, détruire…).

• &1.Inaliénabilité coutumière.

Pas de distinction entre domaine de la couronne et domaine de la personne du roi jusqu’au 13^ème siècle. Domaine constitué de biens, territoires, chemins, cours d’eau, châteaux, places fortes, biens mobiliers, titres de propriété et de droits qui permettent de percevoir taxes. Dominium appartient au roi en propre comme ils appartiennent à tout autre seigneur à époque féodale. Au 13^ème siècle, sous influence du droit romain, juristes dégagent notion de domaine public/domaine de la couronne et affirment que biens et droits possédés par roi en vertu de sa qualité royale -> roi les possède mais # propriétaire car biens et droits appartiennent à entité naissante qu’est la couronne. Biens et droit = hors de commerce et ne peuvent faire objet d’appropriation. Au Moyen-âge, roi ne pouvait lever d’impôt sans demander avis des contribuables jusqu’au 16^ème siècle et, en principe, il n’a pas d’autres moyens de survivre que de percevoir des droits, des taxes dus au domaine (adage : « le roi doit vivre du sien »). Si roi = trop dispendieux/prodigue, il risque de mettre finances de l’Etat en danger -> catastrophique en cas de guerre car pas de financement. Domaine ne doit pas être réduit mais augmenté pour assurer stabilité de l’Etat surtout en cas de conflits. Roi # maître de ses propres finances donc il n’a pas pouvoir absolu -> instances capables de juger et d’annuler aliénations du domaine par roi. Pouvoir du roi peut être empêché et idée de monarque absolu = entachée. Dans les faits, le roi est empêché et limité par règle de l’inaliénabilité du domaine. Mais d’un pt de vue théorique avec édit de Moulins, principe préservé.

• &2. Edit de Moulins.

Scellé en février 1566 à Moulins -> seule loi fondamentale du royaume qui soit mis par écrit. Distinction faite entre domaine fixe et domaine casuel.

Domaine fixe : biens et droits acquis par roi depuis plus de 10 ans. Ils appartiennent à la couronne et sont fixés à jamais.

Domaine casuel : acquisitions récentes du roi (conquêtes, mariage…) laissées à disposition du monarque pendant 10 ans.

Ex : Henri IV était avant son sacre roi de Navarre et ses apports personnels sont rentrés immédiatement dans domaine fixe -> mariage entre roi et Etat. Royaume de Navarre = dot qu’apporte Henri IV.

2 exceptions :

•  Apanages des mâles puis-né de la maison de France : dotations de biens, de droits, de revenus au profit des frères du roi qui, en tant que princes de sang, pourront devenir rois et qu’ils puissent s’ils deviennent rois vivre bien. Contrepartie également du fait de ne pas être les aînés et pour empêcher complots contre roi.
•  Si roi est dans situation politique difficile, en particulier dans domaine militaire, et qu’il ne peut utiliser ses biens, droits, rentes… mais qu’il ne peut pas non plus lever d’impôts, alors respect strict de règle d’inaliénabilité risquerait d’être danger car royaume en perdition. Pas de pérennité du royaume en cas de respect de cette règle. Le roi peut lancer des emprunts et mettre en gage des parties du domaine -> si remboursement, tout est OK. Sinon, biens mis en gage comme garanties de l’emprunt = perdus.

Roi décide lui-même de se plier à stricte inaliénabilité ou de suspendre cette règle donc roi = monarque absolu. Définition de la souveraineté (selon Karl Schmidt) : possibilité de décider de l’exception.

Troisième Partie – Génération volontaire du droit : la loi.

Idée que droit peut être produit de la volonté/création humaine. Traduction la + évidente de faire naître droit = pouvoir législatif.

Chapitre 1. La naissance du pouvoir législatif royal.

Section 1 – La construction philosophique du volontarisme juridique.

2 grandes théories à la base de 2 courants antagoniques.

Emprunt à traditions juive et grecque -> se retrouve dans Occident médiévale dans contexte chrétien avec >< naturalisme et volontarisme.

• &1. Héritage antique.

Hébreux conçoivent monde à partir de la création par Dieu >< Grecs qui conçoivent monde comme un cosmos existant de toute éternité (dieux # créateurs). Pour Hébreux, Dieu = éternel mais pas le monde -> Grecs = contraire (univers = éternel mais dieux # nécessairement éternels.

A) L’enseignement vétérotestamentaire.

1) La Torah.

Sources du droit pour Juifs de l’Antiquité = dans la Torah (terme hébreu signifiant « loi »). Pour chrétiens, Torah = 5 premiers livres de l’Ancien Testament qu’on appelle Pentateuque. Textes = compilation de plusieurs auteurs et qui datent à peu près du 5^ème siècle avant JC mais textes dont origines géo = diverses. Eléments les + saillants = les Dix Commandements (reçus par Moïse au Mont Sinaï). Dans Deutéronome, on retrouve code de l’alliance et sacerdotale -> synthèses de lois écrites par Moïse. Ce qu’il faut comprendre, dans tradition juive, droit = révélé par Dieu.

2) Le théocentrisme juif.

Idée que Dieu = au centre et à l’origine de tout -> Dieu = 1^er et monde= sa créature. Mais Dieu est hors du monde (au-dessus/à l’extérieur) et tout puissant donc il peut agir sur sa créature. Dieu # créateur seulement le jour de la création mais à chaque instant. Il peut agir sur hommes donc il est législateur -> Dieu n’a pas seulement inspirée lois mais aussi formulées à travers prophètes (Moïse). Lois = immuables mais interprétation peut varier pour s’adapter à évolution des temps. Ordres/commandements = lois divines et hommes = tenus de les respecter. Lois se présentent sous forme grammaticale impérative. Lois inscrites à tout jamais dans tables de la loi confiées par Yahvé à Moïse.

• Législateur = extérieur au monde et créateur du monde.
•  Jugements des hommes n’ont valeur que s’ils sont conformes aux lois divines.
• Lois divines = ordres rédigés à impératif -> observation d’une règle juridique signifie obéissance.
• Ordres = ici directives -> ordre du monde = produit d’un commandement. Si désobéissance, on aboutit au désordre/à la désorganisation/anarchie (conception reprise par islam).

B) Le legs de la philosophie grecque.

Grecs ont conception du mot « ordre » différente.

1) Ordre de l’univers et ordre dans l’univers.

Dans monde grec, cosmos # création de Dieu. Cosmos n’a ni début ni fin -> il est éternel >< conception juive. Dans monde grec, cosmos = système ordonné dans lequel chaque chose est à sa place (homme, animal, végétal…). Mais ne signifie pas forcément que hommes connaissent cet ordre -> il en connaît une partie et en ignore une autre. Ils sont invités à rechercher ordre dans la nature -> ordre qu’ils sont capables de connaître au moins en partie. Ici ordre invite à la connaissance -> recherche de l’ordre de la nature, en rechercher nature profonde pour en comprendre le fonctionnement. Lois au sens quasi scientifique du terme. Découverte de la place que l’homme doit occuper dans la nature. Hommes doivent obéir à ces lois pour s’inscrire en harmonie avec ce cosmos. Grande confiance accordée à raison humaine -> homme peut par sa raison/son intelligence découvrir les lois. Hommes = individus qui ne font pas qu’obéir mais qui peuvent aussi découvrir.

2. 2) Immanence de la justice.

relation à la transcendance. L’Homme est invité à obéir à des lois venant de l’extérieur, de Dieu. Grecs pensent justice de manière immanente. Ils n’imaginent pas existence humaine en dehors de la cité (polis en grec), d’une entité politique de taille assez réduite. Philosophes grecs ne conçoivent droit qu’à l’intérieur des cités donc qui s’adressent aux citoyens. Loi de fonctionnement de ces cités = justice car pas de justice sans cité et inversement (posture idéale). Mais Grecs savent hommes = injustes et ont tendance à rechercher bien propre que bien général. Idée que les hommes doivent tendre vers justice. Justice = recherche sur soi/d’une posture/manière d’être morale. Vertu de justice = moyen d’établir relations harmonieuses les uns avec les autres. La justice peut de rétablir équilibre entre les hommes. Justice corrige distorsion entre les hommes en cas d’injustice. Manière d’être juste se réalise par éducation. Pour Grecs, droit n’est pas dans loi mais dans justice. Pas de distinction entre justice humaine (imparfaite) et justice divine (parfaite) car dieux # en dehors de la cité.

C) La tentative de synthèse chrétienne.

Christianisme = héritier de ces 2 conceptions et va tenter de le synthétiser. Christ ne remet pas en cause l’Ancien Testament mais, en même temps, chrétiens pensent que Dieu, par sa sagesse et sa bonté, a créé monde ordonné et rationnel. Dans ces conditions, hommes = invités à suivre loi divine vétérotestamentaire ainsi que les quelques éléments normatifs contenus dans l’Ancien Testament. Hommes tenus d’obéir à loi de l’Ancien Testament. Mais hommes sont aussi invités à découvrir lois de nature pour les observer et les suivre. Coexistence dans christianisme de droit divin et de droit naturel -> en surplomb du droit positif.

1) La tentation pélagienne.

Pour Pélage, tout chrétien peut accéder à sainteté par ses propres forces, son propre libre-arbitre. Pélagiens âprement combattus par doctrine qui aurait succès pendant 1000 environ -> doctrine de St Augustin.

2) La réplique augustinienne.

Augustin va, >< Pélage, va mettre accent s/ Dieu législateur dans logique proche du centrisme juif (capacité des hommes à découvrir secrets de la nature). Pour Augustin, raison humaine = très sévèrement dégradé à cause du péché originel d’Adam (1^er homme) qui, après Eve (1^ère femme), a mangé fruit défendu de l’arbre de la connaissance du bien et du mal. Péché originel associé par St Augustin au désir charnel. Homme par désir charnel succombe à une passion -> incapacité à savoir, à connaître le bien et à rejeter le mal. Tout homme est marqué du péché originel du fait de sa naissance. Même à l’intérieur du mariage, acte sexuel = péché car procréation = reproduction du péché originel. Tout homme va mourir physiquement à cause du péché mais l’âme pourra être sauvée lors du Jugement dernier par pardon accordé aux élus et refusés à d’autres. Vie terrestre ne se conçoit avec Augustin comme un passage, une étape à la vie éternelle que l’on obtiendra peut-être. Mort physique = naissance où hommes = libérés de leur corps de chair qui est le siège des passions. Il faut tout faire pendant passage sur Terre pour obtenir vie éternelle. La raison humaine = obscurcie par jouissance physique. Hommes ne doivent pas renoncer à tendre vers justice. Malgré efforts, hommes pas forcément capables de faire régner droit et justice à la perfection. // Avec philosophie grecque -> tendre vers justice idéale = idéal suffisant. Mais Augustin le conteste car justice ne règne jamais ici bas -> philosophes grecs ont fait fausse route mais Augustin ne les juge pas responsables du fait de leur non-chrétienté. Justice de Dieu qui existe dans l’au-delà mais qui à aussi existé dans l’ici-bas au moment de l’ « Etat d’innocence » (avant péché originel). Désormais, hommes = égoïstes, inévitables à cause de cette passion. Si corps sont incapables de justice, pouvoir est là pour contrôler débordements. Gouvernements maîtrisent ça par violence (légitime) et ne règnent pas selon la justice -> ils font régner ordre et paix sans lesquels on ne peut pas se préparer à la vie éternelle. Répartition des rôles (St Augustin) : manière douce (pastorale) et coercition (manière violente). Bonheur individuel pour St Augustin et bonheur social ne peuvent pas provenir du droit humain -> ils ne peuvent venir que par foi et grâce divine. Grecs pensaient perfection = inaccessible mais que les cités pouvaient accéder au bien (relatif mais suffisant) => bien commun. St Augustin dévalorise cette idée avec des nuances. Conception augustinienne du monde domine pensée médiévale dans Occident chrétien jusqu’au 13^ème siècle. A cette époque, rois = quasiment pas législateurs -> coutumes qui dirigent => reflet d’opinion augustinienne (droit va venir spontanément des habitudes). Eglise = seul législateur qui fabrique/produit du droit appelé « droit canonique ». Conception augustinienne du monde = réorientée très puissamment par un autre théologien St Thomas d’Aquin.

• &2. Le naturalisme de la scholastique médiévale.

Sont redécouverts en Occident grande partie des textes d’Aristote en particulier grâce à des traductions ayant traversé le monde arabe et leurs écrits sont conservés. Redécouverte = choc pour théologie et philosophie médiévale. La scholastique = école de philo et théologie qui, dès 13^ème siècle, tente de réconcilier philo antique (grecque/aristotélicienne) à doctrine chrétienne marqué par augustinisme. Nouvelle synthèse entre Grèce antique et christianisme marqué par St Augustin créée par scholastique influence fortement notion de droit, de loi et de justice.

A) Choc de relecture d’Aristote.

Traductions d’Aristote en latin viennent des traductions arabes -> savants se procurent traductions arabes puis les traduisent en latin. Grande époque du monde arabe avec de grands philosophes phares pour pensée musulmane de l’époque. On constate qu’un auteur n’ayant pas connu christianisme propose lecture très équilibrée du monde avec définitions du droit et de justice très intéressantes pour monde médiéval. Du côté de l’Eglise, méfiance car + Aristote = admiré, + parole divine et interprètes = menacés. Lecture d’Aristote risquait de brouiller esprits. En pensant monde intelligemment sans Dieu comme le faisait Aristote, autorité de l’Eglise perdait tout fondement. Comme d’autres philo grecs, Aristote voit nature comme ensemble harmonique, gouverné par lois que les hommes seraient cap de découvrir. Tous présupposés chrétiens = mis à mal. Dans ces conditions, certains philosophes/théologiens vont être tentés de supprimer essentiel de la dimension divine de leur pensée -> philosophe andalou Aberroès (1126-1198) : théologien de l’islam, juriste installé à Cordoba et il exerce fascination sur théologiens chrétiens. Il affirme autonomie de l’ordre naturel par rapport à ordre surnaturel. Si monde = rationnel et que création = rationnelle, acte de création de monde # mystérieux -> nier idée que Dieu = créateur du monde et que monde résulte d’un phénomène scientifique. Aberroès pense qu’Ancien Testament contient explication fausse mais, faute de mieux, convenable en attendant de découvrir lois profondes qui régissent nature. Finalement, philosophe (homme cultivé) peut faire économie de la religion quant aux choses du monde. Raison et foi = ><. Alors que depuis 1000 ans environ, on concevait monde à travers création divine et omniprésence de Dieu dans chaque moment quotidien de vie terrestre, on mesure dimension révolutionnaire et subversive du propos. St Thomas d’Aquin va se situer en retrait par rapport à ces vues assez largement iconoclastes d’Aberroès.

B) La subordination du législateur chez Thomas d’Aquin.

Entreprise de Thomas d’Aquin consiste à réaliser importation de la doctrine aristotélicienne sans remettre fondamentalement en cause vision chrétienne du monde. Pensée = la plus aboutie à cette époque -> conciliation entre philo grecque et conception du monde chrétienne. Pour Thomas d’Aquin, philo et théologie = domaines distincts mais pas séparés. Aberroès oppose acte rationnel du monde (philo) et acte irrationnel de foi (théologie). Pour autant, Thomas ne suit plus St Augustin pour qui philo = absorbée par théologie. Pour St thomas d’Aquin, théologie et philo ne doivent ni s’opposer ni aboutir à anéantissement de l’une par l’autre -> les 2 domaines doivent se compléter. Domaine de la connaissance parfaite = en Dieu mais connaissance du monde par philo et raison permet de se rapprocher de la connaissance de Dieu. On parachève œuvre de Dieu en cherchant par raison et philo à comprendre œuvre accomplie par Dieu dans création. Différence fondamentale avec Augustin. Pour Thomas, théologie fournit explication générale du commencement et de la fin de toute chose à la lumière de la révélation divine qui reste très utile -> grâce divine ne doit pas entrer en concurrence avec raison. Foi et grâce permettent de stimuler et de perfectionner la raison. Nature = parfaite parce que créée par Dieu et rechercher vois de la nature en pensant que création divine parfaite # contraire et raison = stimulée. Entre Bible et écrits des philosophes, il doit y avoir synthèse possible, points d’accord et, s’il y a points de désaccord, logique pas encore découverte par théologiens. Il faut inviter gens de la scholastique à rechercher logique profonde de l’ensemble (Bible et savoirs des philosophes) pour comprendre harmonie profonde.

1) Finalité du législateur.

En matière juridique et politique, Thomas reprend schéma de la philo aristotélicienne -> homme = animal politique (être sociable). Fait de vivre en communauté = chose naturelle. Sociétés humaines (politiques) sont dans nature et nature conforme à volonté divine. Communautés politiques peuvent tendre vers leur propre perfection que ne désapprouvera pas Dieu car il en est l’auteur. Cette perfection = paix, bien commun. Moyen de nourrir paix et bien commun = justice. Finalité du politique < finalité théologique pour une durée infinie. Mais finalité politique > finalité individuelle. Bien commun > intérêt particulier parce que le tout > parties. Contrairement aux penseurs du Contrat social, Thomas pensent que sociétés politiques = naturelles -> résultat de comportements dans nature qui est voulue par Dieu. Bien commun et paix (finalités politiques) # finalités ultimes. Grâce à cette finalité, on peut tout de même avoir vie politique heureuse, vertueuse et qui permet aux hommes par connaissance des choses politiques à perfectionner ordre de Dieu. Comment accéder à connaissance des choses du politique sur Terre ? Pour Thomas d’Aquin, on le peut par délibération, par échange d’arguments… raison pas totalement obscurcie, hommes pas condamnés à obéissance absolue à foi -> hommes cap de légiférer. Au sommet de l’édifice, il y a Dieu qui a créé monde et ordre parfait. A l’intérieur de cet ordre, il y a différents ordres (humain, animal, végétal, minéral). Ordre politique -> communautés pas cap de perfection (réservée à Dieu) mais cap de tendre vers perfection. Sociétés politiques seraient parfaites si hommes obéissaient parfaitement à ordres divins mais hommes = pêcheurs. Nécessité d’organiser mode de vie acceptable en politique pour bien commun -> vertu de justice. Ordre de la famille permet, pour Thomas d’Aquin, de sauvegarder espèce et de se procurer choses nécessaires à vie terrestre. Le + important = idée que nature est certes créée par dieu mais nature, puisque Dieu = bon, est logique, pacifique et connaissable. Et tous ordres sont compatibles les uns avec les autres (en harmonie) dans une harmonie générale qui est celle du monde créé par Dieu.

2) Bornes du pouvoir législatif royal.

Dans hiérarchie des normes conçue par scholastiques, il y a au sommet loi divine (contenue dans les Saintes Ecritures). Il faut obéir à loi divine parce que l’obéissance à ces lois-là permettra à chaque homme d’accéder au paradis. Mais ces lois dont beaucoup concernent rapports de l’homme à Dieu ne sont pas suffisantes pour garantir paix et bien commun sur Terre. Il faut des lois pour gouverner peuple.

Les lois humaines ne seront valables qui si elles sont confrontées à finalité propre : paix et bien commun au moyen de la justice.

Logique thomiste : valeur d’une loi ne dépend pas de son auteur mais de sa conformité à la justice. En d’autres termes, ce qui rend la loi valable, c’est qu’elle est juste. Donc, dans une société monarchique, le roi # libre d’édicter n’importe quelle loi. Roi = soumis à la justice. Et c’est dans cette mesure là qu’on peut distinguer roi d’un tyran/despote -> tyran s’impose par force, violence et roi s’impose par justice, aptitude à pourvoir à la paix et au bien commun.

Comment concrètement savoir si une loi est juste ? Mécanismes institutionnels de vérification existent au Moyen-âge car roi # absolu jusqu’au 16^ème siècle. Réponse théorique = loi doit satisfaire le + grand nombre d’où importance dans monarchie médiévale des mécanismes de délibération par lesquels on va produire du consensus. A la fin, roi décide mais, avec délibération, décision n’apparaîtra pas autoritaire. Point de vue de la philo du droit, droit = droit que parce qu’il est juste. Loi = véritable loi que parce qu’elle est juste. Critère du droit = critère de fond (lié au contenu). Une loi interdit aux maires (consuls) de lever impôts sans consentement des citoyens (administrés) et de s’approprier les biens des administrés. Ville menacée d’invasion -> il faut en quelques jours renforcer fortifications de cette ville et budget de la ville ne le permet pas. Il faut aussi exproprier habitants près des fortifications pour que défense soit le + efficace possible. Si consul demande levée d’impôts et exproprie citoyens, il commet une infraction mais pour Thomas d’Aquin, est-ce que cette décision = juste et conforme au bien commun ? Réponse = oui car sinon ville envahie et bien commun n’aurait pas pu être satisfait. En respectant droit, consul aurait laissé provoquer destructions et pertes considérables. Fond du droit lui impose de préserver vie de ses concitoyens. Il existe une justice en soi et un droit en soi qui ne sont pas toujours dans la loi des hommes. Aujourd’hui, depuis 16^ème siècle, on considère que droit est dans la loi et que lois peuvent changer au gré du législateur. Mais depuis 1980, la loi se découvre nouvelle limite au-dessus d’elle -> droits fondamentaux des individus.

Conception de St Thomas d’Aquin ont fait objet de vives critiques car elles conduisaient à une sorte d’autonomisation du pouvoir politique à l’autorité divine (laïcisation). Le champ d’intervention de l’Eglise était sorti des politiques. Certains écrits de St Thomas d’Aquin sont déclarés comme hérétiques par université de Paris. La conversion de l’Eglise à une conception autonomiste est confirmée et Thomas d’Aquin est canonisé par pape après.

• &3. Le volontarisme des nominalistes.

Thomas d’Aquin représente dans ordres monastiques du Moyen-âge l’ordre des Bénédictins -> nominalistes sont presque tous des Franciscains. Aspect connu des controverses entre nominalistes et naturalistes : roman médiéval d’Umberto Echo Le nom de la Rose -> concepts, catégories/types de choses différentes qui ont propriété invariable dans tps et espace. Naturalistes, thomistes pensaient que les universaux avaient une réalité -> Dieu a créé le monde et catégories dans le monde. Lois voulues par Dieu au moment de la création ne peuvent plus être changées. Nominalistes pensent que les universaux n’existent pas -> catégories ne sont que des conventions du langage humain. Grands représentants de ce courant : Don Scott et Guillaume D’Occam. Pourquoi les nominalistes ne veulent-ils pas de ces catégories ? Ils pensent que, puisque Dieu = tout puissant, il peut vouloir que minéraux soient animés & se reproduisent… sinon il n’est pas vrai que Dieu = tout puissant. Si Dieu était lié par lois de sa propre Création, ça signifierait que Dieu = pas Dieu -> conception totalement impie pour nominalistes. Il y a réaction des nominalistes. Critique se traduit par volontarisme (volonté toute puissante de Dieu).

A) Dieu créateur & législateur.

Volontarisme = doctrine qui considère que volonté de Dieu = toute puissante donc 1^ère. Pourquoi insister sur volonté de Dieu ? Parce que la doctrine thomiste qui voyait dans l’ordre de la nature, ordre stable et autonome conduit à considérer que, certes, Dieu a créé le monde mais qu’après, il n’a plus eu pouvoir de modifier création -> il n’est donc pas tout puissant. Occam renoue avec vision d’un Dieu créateur mais aussi législateur.

1) Le principe de non-contradiction.

L’Homme doit avant tout obéir et non rechercher, comprendre, observer la nature. Si hommes = incapables de raison, alors vie éternelle viendra davantage de l’obéissance à loi divine plutôt que de la connaissance. Mais il y a toutes bonnes raisons d’obéir (confiance car Dieu = toute bonté,…). Commandements divins = parfaits car ils sont divins -> on ne s’attache pas au contenu de la forme mais à son auteur. Encore une fois, ça ne signifie pas que la volonté de Dieu doit être juste -> hommes n’ont pas à en juger (incapables de connaître bonté et intelligence contenue dans volonté de Dieu). Occam prend exemple des Dix Commandements -> Dieu aurait pu dire le contraire (droit de voler, tuer…). Si Dieu = tout puissant, c’est lui qui dit Bien & Mal mais naturalistes ont opposé objection -> principe de non-contradiction (Dieu n’aurait pas pu avoir dit autre chose que ce qu’il a voulu).

1^er Commandement : « je suis le Seigneur en Dieu qui t’a fait sortir du pays d’Egypte » -> Dieu ne peut pas vouloir ne pas être Dieu car s’il le voulait, il ne le serait plus donc il ne serait plus tout puissant et il ne pourrait formuler les 10 Commandements.

2^ème Commandement : « Tu n’auras pas d’autre Dieu que moi » -> Dieu ne pourrait pas demander qu’on ne l’adore pas sinon il ne serait plus Dieu donc plus tout puissant.

L’argumentation nominaliste/volontariste sur toute puissance de Dieu est ici largement contredite. Conséquence fonda de cette théologie franciscaine = il n’existe pas de Bien ou Mal en soi (juste/injuste,…). Il n’existe plus que la volonté de Dieu qui est bonne parce que Dieu = tout puissant et toute bonté desquels homme pas invité à discuter.

2) Miracle comme intervention divine.

Occam -> Dieu n’intervient que rarement mais il peut intervenir car miracles lui permettent de revenir sur Création. Miracles ne peuvent pas s’expliquer par vérités scientifiques. Lois de nature ne disposent pas d’une stabilité intrinsèque -> Dieu tout puissant peut à tout moment revenir sur sa création.

B) Volontarisme juridique.

Prolongements importants du volontarisme sur plan juridique -> certaine conception du pouvoir législatif qui insiste sur auteur de la norme et capacité juridique à créer normes. Autre aspect : capacité à créer du droit.

• Primauté de l’auteur de la norme.

Conséquences juridiques tirées que très tard -> véritablement réalisées sur plan juridique qu’au 16^ème siècle avec monarchie absolue. Si loi suprême (divine) = avant tout acte de volonté, toutes lois n’ont d’autorité/de vigueur qu’à raison de la puissance de leur auteur. Lois humaines ne sont pas valables parce qu’elles sont conformes au bien commun -> valables que si auteur a puissance de les formuler. Puissance nourrit de la légitimité politique de l’auteur de la norme (celui qui, au 16^ème siècle, était censé incarner justice & majorité). Question de savoir si norme est juste et conforme au bien commun était intégrée à doctrine thomiste. Logique volontariste, question de la justice & bien commun de la norme pour être déplacé au niveau de la légitimité de la norme de l’auteur. Bien commun & justice chassées du droit pour être accueillies dans domaine de la légitimité politique. Justice & bien commun = préalables qui doivent déterminer a priori (en amont) pouvoir de dire le droit. Contenu de la norme = pas le point central mais c’est sa forme (compétence de son auteur). A partir du 16^ème siècle, on dira que c’est le roi qui, par sa volonté, fait le bien parce qu’il est légitime. Sur quoi elle repose ? Sur droit divin (croyance) car il = représentant de Dieu sur Terre. Majorité politique veut bien commun & justice ? Repose sur autre croyance -> peuple ne veut pas se nuire à lui-même donc s’il désigne untel ou autre, c’est qu’il l’a fait dans un souci de justice et de bien commun.

• Liberté contractuelle.

Volontarisme ouvre voie vers chose qui régit chaque instant de vie du droit actuel -> idée de contrats, conventions… Si rien n’est juste en soi, on peut considérer comme juste ce qui est conforme à volonté de chacun. Si volontés convergent, le point d’équilibre (sur lequel tous seront ok) sera juste. Exemple du mariage : transcription d’une donnée naturelle parmi les hommes. Certains pensent que mariage = conforme à nature -> droit se conforme à nature. Pour volontaristes, mariage = échange de volontés pour s’unir. Conventions légalement formées tiennent lieu de la rencontre de volonté entre peuples.

Autre branche du volontarisme -> contrat arrache hommes à la nature et forme contrat social par lequel on crée un Etat (Contrat social = Constitution). Idée que vie en société = résultat d’un acte de volonté de chaque individu. Idée de peuple souverain repose sur volontarisme juridique -> pouvoir politique et lois résultent de volonté de chaque individu (Contrat social prévoit conditions dans lesquelles ensembles des normes juridiques sont édictées). Communauté politique n’est pas dans la nature mais résulte d’un engagement réciproque.

Section 2 – La réalisation royale du volontarisme juridique.

Volontarisme prêté à Dieu va progressivement être repris par légistes (juristes) autour des rois de la fin du Moyen-âge au profit de ces rois. Droit = ce que le roi veut (dans esprit de ces légistes). Juristes de la fin du Moyen-âge ne s’appuient pas sur théories mais sur d’autres types d’arguments -> argument extrait du droit romain (empereur romain disposait d’un pouvoir législatif, normatif et roi de France est comme un empereur en son royaume -> chaque roi territorial a autant de pouvoirs que l’empereur en avait à l’époque romaine ce qui permet de justifier pouvoir législatif royal. Empereur pouvait faire constitution impériale qui était à l’époque une loi -> J. Boutillier La Somme rurale, coutumier rédigé en 1395 « le roi de France qui est empereur en son royaume peut faire ordonnance qui vaille loi ordonnée et constituée toute constitution [ici signification comme en droit romain]). Œuvre de longue haleine qui se fait à grand renfort de doctrines grâce aux écrits, à la pensée…

• &1. La théorisation du pouvoir normatif royal par les légistes.

Légistes vont s’appuyer pour développer idée d’un pouvoir législatif royal sur rôle de juge/justicier attaché à qualité de roi. En tant que gardien et protecteur du royaume, roi doit rendre justice. Mais 2 manières :

•  Trancher différents (régler questions entre particuliers) -> conception de Saint Louis.
•  Servir son royaume par de bonnes lois.

Jusqu’au 13^ème siècle, roi = trop faible pour qu’il puisse édicter normes législatives qui s’imposent à tout le royaume. Légistes essayent de trouver occasions/hypothèses dans lesquelles pouvoir législatif royal peut s’appliquer.

Utilité publique en cause -> roi doit pouvoir intervenir par voie normative. En réalité, idée ici reprise = présente dans philo scholastique et droit romain. Finalité = bien commun/commun profit. Roi ne peut pas intervenir par voie législative quand il veut car pouvoir législatif = pouvoir extraordinaire soumis à des conditions.

Conception de J. Bodin qui considère que pouvoir législatif pas soumis à condition mais résulte de la volonté du roi (idée du 16^ème siècle). Notion de bien commun a conséquences concrètes relativement limitées.

Pour l’essentiel, roi intervient au niveau législatif lorsque le royaume est en danger/péril : possibilité de lever une armée pour aller combattre, de lever des impôts par voir normative royale,…

Œuvre essentiellement doctrinale car construction intellectuelle.

A) Philippe de Beaumanoir & pouvoir normatif royal.

Beaumanoir = bailli (haut fonctionnaire proche du roi) qui écrit dans les années 1280 un coutumier de la région de Beauvais (Les Coutumes de Beauvaisis) qui ne se contente pas de reprendre les coutumes mais inclut des considérations générales sur normes de droit et en particulier sur possibilités pour roi d’adopter normes générales. Coutumier assez proche/représentatif de l’idée qu’on se fait du pouvoir législatif au 13^ème siècle. Quelles sont conditions dans lesquelles roi peut adopter lois ? Beaumanoir dit que le roi à un pouvoir législatif soumis à 2 conditions :

•  Conditions de forme : loi du roi (établissement pour Beaumanoir) doit être adoptée par Gd Conseil -> roi tenu de consulter conseillers (ministres, entourages proches, grands seigneurs du royaume, grands ecclésiastiques…). Loi résulte d’un consensus -> volonté royale est avisée, construite à l’issue d’un processus de délibération.
•  Conditions de fond : commun profit (bien commun) doit être objet de la loi. Etablissement doit être pris pour « raisonnable cause » c’est-à-dire que raison pour laquelle loi doit être adoptée par construction intellectuelle qui se traduit par préambules des ordonnances. Parmi ces « raisonnables causes », il y a idée de Beaumanoir que roi doit respecter bonnes mœurs. Lois du roi doivent être appliquées strictement dans ensemble du royaume et si certains seigneurs s’abstiennent dans territoires d’appliquer lois royales, ils doivent être exposés à des amendes. Loi du roi ne peut pas avoir d’effet rétroactif (principe issu du droit pénal.

Conditions du pouvoir normatif royal toutefois assoupli lorsque royaume = en péril.

En temps de guerre ou lorsqu’une guerre est probable ou même en temps de famines/d’épidémies, conditions assouplies -> roi peut adopter normes de portée générale en urgence. Consultation du Grand conseil risquerait d’être trop lente et roi peut prendre dispositions de sa propre initiative –> condition du commun profit réalisée en cas d’urgence.

B) Recours au droit romain.

Théoriciens/légistes féodaux puisent dans droit romain formules/adages qui vont pouvoir servir cause du pouvoir royal -> droit romain = vénéré pour son autorité et pouvoir utiliser droit romain = utile car roi = empereur en son royaume.

Ce qui plaît au roi/prince a force de loi -> résultat d’un processus qui a abouti à un consensus (« car tel est notre bon plaisir » mis à la fin des textes de loi au 16^ème siècle).

Le prince est délié des lois -> prince peut être auteur de la loi donc n’en dépend pas. Idée très souvent reprise mais pas beaucoup commentée car pas bien comprise.

Formules peuvent se retrouver dans textes (Fontaine Conseil à un ami, Jeustice et plet…).

Au 13^ème siècle, idée = roi est soumis à droit qui existe par coutume, droit canonique ou encore par droit romain. Dès 13^ème siècle, en théorie, pouvoir législatif royal ne sera développé véritablement qu’au 16^ème siècle.

• &2. La modestie de l’œuvre législative.

1^ère loi purement française (issue d’un roi français) = ordonnance de 1155 dans laquelle Louis VII ordonne paix pour 10 ans (ordonne que seigneurs féodaux s’abstiennent de se faire la guerre pendant 10 ans). Manière dont le texte est présenté -> Louis VII se fonde sur ses conseillers (barons) qui ont souhaité cette paix et qui ont juré individuellement qu’ils observeront cette paix & la feront observer. Après cette ordonnance de 1155, éclipse du pouvoir législatif royal -> plus aucune norme issue du roi.

Il faut attendre 1223 avec ordonnance dans laquelle Louis VIII impose normes aux barons présents lors de l’adoption de cette norme mais aussi aux barons absents -> acheminement progressif vers norme de portée générale.

En 1230, ordonnance de Saint Louis concernant statut des Juifs -> chaque baron dans son propre domaine (et roi dans domaine royal) fera observer ordonnance mais si un des barons n’obéit pas, le roi, avec aide des autres, le forcera à obéir à la loi. Roi essaie de formuler normes générales mais elles ne peuvent être appliquées que par bon vouloir des seigneurs. Au 13^ème siècle, nombre et portée des lois royales = extrêmement limitées. A 14^ème siècle, pouvoir législatif royal existe en théorie mais lois = rares et tout à fait exceptionnelles -> roi n’a aucun moyen de faire exécuter lois qu’il a décidées.

Entre 13^ème et 14^ème siècle, problème de la monarchie = pratique -> comment faire connaître et appliquer loi si grands féodaux s’y opposent ? Pouvoir législatif royal = pourtant reconnu.

A) Affirmation d’un pouvoir discrétionnaire.

Avant de légiférer, roi recueille avis des conseillers… en qualité de seigneur, il est maître dans son domaine mais pour royaume, il ne peut faire appliquer loi, que si féodaux acceptent. Majorité des vassaux consent à appliquer loi mais loi = exécutoire (doit s’appliquer à tout le royaume). Vassaux contre loi, qui étaient absents du grand conseil sont néanmoins tenus par volonté royale qui s’affirme peu à peu -> on quitte un lien de suzeraineté pour aller vers un lien de souveraineté.

B) Conseil de juristes.

Dans 1^ère moitié du 13^ème siècle, ceux qui consentent à législation royale = seigneurs féodaux. Sous règne de Philippe le Bel, roi prend habitude de ne plus solliciter avis de ses barons mais seulement des plus importants. Mais apparaissent de nouveaux conseillers : juristes/légistes -> conseillers juridiques du roi (gens instruits qui connaissent parfaitement droit romain, coutumes et qui sont des hauts fonctionnaires). Juristes ne représentent pas seigneuries mais ils sont là pour attester de la qualité législative de la loi. On ne met plus accent sur respect espéré de la loi mais sur sa qualité juridique. Qualité technique de la loi va progressivement prévaloir.

C ) La diplomatique ancienne.

On parle ici de la science des diplômes (actes délivrés par chancellerie royale qui comporte un sceau) -> prouve authenticité des actes royaux. Loi ou texte législatif = petite minorité des textes délivrés par chancellerie royale.

•  Diplômes qui ont pour destinataire une ou un petit groupe de personnes -> concession de privilèges la plupart du temps, ordres de la chancellerie donnés aux baillis, sénéchaux…, dons/libéralités (bien/droit) du roi, lettres de grâce…

Assez loin du pouvoir législatif comme on l’entend aujourd’hui -> pas de portée générale/impersonnelles. Textes sont envoyés à leurs destinataires sous forme de lettres. A partir du règne de Philippe le Bel, lettres de + en + nombreuses. Textes toujours faits au moins en 2 exemplaires (1 pour destinataire, 1 pour chancellerie).

• Textes qui s’adressent à grand nombre de personnes (totalité des sujets du royaume parfois) -> régionaux principalement. Stabilimentum du roi ou ordinatio (ordonnance). La plupart de ces textes sont rédigés en latin ou dans un mélange latin-français. Textes = élaborés sous ctrl du Chancelier (ministre de la Justice du roi au Moyen-âge et sous AR) et Chancelier = gardien de l’authenticité des actes (Garde des Sceaux). Formules apparaissent de manière récurrente et, en général, plus le texte = important, plus conseil = élargi -> «par grand avis et mûre délibération…», «eu sur cela notre conseil…». Quand loi a portée générale, texte envoyé au parlement de Paris (+ haute juridiction du royaume au MA). Juges lisent loi (1^er Président) en la commentant et texte = enregistré dans registre du parlement.

Textes diffusés par Chancellerie comportent souvent préambule dans lequel roi se justifie d’intervenir par voie législative car ce sont des cas de nécessité absolue (guerre,…).

D) Objet des 1ères lois du roi.

Question de droit privé = régie par coutume et non par loi. Donc au Moyen-âge, pas de loi sur relation interpersonnelles. Droit de famille régi par droit canonique -> pas régi par législation royale. Rien en matière de droit privé, de droit de la famille… Législation porte sur ce qui touche ordre public au sens large -> bon ordre du royaume vis-à-vis de ses voisins (guerre, levées militaires, fiscalité, logement des soldats, questions de droit pénal [criminalité],…). Progressivement, législation royale va porter sur procédure (manière de conduire procès, de ramener preuve devant tribunaux…) -> en 1260, loi qui interdit duel judiciaire qui consiste à opposer 2 personnes lors d’un procès qui se combattent et celui qui gagne combat gagne aussi procès. Loi peut porter aussi sur organisation administrative du royaume -> lois sur baillis, sénéchaux et périmètres de leurs interventions.

Chapitre 2. Le pouvoir législatif, critère de la souveraineté.

Pouvoir législatif croît de manière continue mais irrégulière entre 14^ème et 16^ème siècle -> vient de la puissance dont jouit le roi face aux seigneurs féodaux. Entre 16^ème et 18^ème siècle, tendance générale = intrusion de législation royale dans presque tous domaines du droit. A partir du 16^ème siècle, à la suite des écrits d’un philo/juriste J. Bodin, pouvoir législatif = considéré comme 1^er pouvoir du roi parmi prérogatives royales. J. Bodin = celui qui va fermement affirmer que pouvoir législatif = en théorie critère de souveraineté. Dans les faits, évolution demeure lente -> jusqu’en 1789, droit privé reste largement régi par coutumes qui sont rédigées donc qui deviennent des lois et dans Sud de la France, droit privé régi par droit romain. Respect pour spécificités locales pour autonomie fait que roi n’intervient pas par la loi dans domaine du droit privé -> ce serait considéré comme atteinte aux libertés privées. Dans domaine du droit public, législation royale prend grand essor entre le 16^ème et 18^ème siècle car acception plus large -> concerne droit pénal. On considère que droit pénal = rapport public entre un agresseur et toute la société. Essor du pouvoir législatif = corrélée à développement de la monarchie absolue.

Section 1 – Affirmation philo de la monarchie absolue.

Entre 13^ème et 16^ème siècle, mode de pensée dominant = celui de l’idée que justice et droit = immuables et que roi = serviteur & gardien du droit et de la justice. Mais à cette période, position du roi au sein de son royaume s’affermit. On passe de l’idée d’un roi (roi des seigneurs) à un roi souverain dans son royaume. Idée de respect de l’indépendance du peuple s’affaisse -> roi peut toucher par ses lois tous les sujets sans l’écran féodal. Utilisation du concept de justice fait qu’on passe d’une notion de suzeraineté à une notion de souveraineté. Roi parvient à revendiquer statut de celui qui détient monopole de la garde du droit et de la justice -> roi = source de toute justice de telle sorte que, concrètement, on dit que tout justiciable/individu dans le royaume peut faire appel au roi d’une décision judiciaire prise par un seigneur => sujet peut mettre en cause décision du suzerain devant le roi qui ne tranche pas personnellement toutes les affaires -> mise en place d’agents (baillis et sénéchaux) qui rendent justice en appel au nom du roi voire même parfois en 1^ère instance lorsqu’ils sont directement saisis. Baillis inventent justice gratuite -> élément de succès des justices royales contre justices seigneuriales. A partir du 14^ème siècle, le roi devient producteur du droit mais il ne légifère seulement lorsque c’est, à ses yeux, indispensable. Mais sa volonté est présente. Lois prennent forme d’ordre/commandement. Emergence de conception : loi = volonté du roi. Crise au 16^ème siècle : apparition de la religion réformée (Réforme protestante). Chacun se rend à l’évidence qu’on ne peut pas voir monde comme voulu par Dieu, tendu vers sa perfection car on assiste à un déchirement de l’Europe entière dans les guerres violentes que sont les guerres de religion (guerres civiles). Chacun en France, quelque soit issue de ces guerres, est empli du doute quant à capacité à avoir ordre naturel. Naturel = chaos/désordre -> époque au cours de laquelle images/métaphores utilisées pour décrire monarchie changent. Au Moyen-âge, on utilise volontiers image du corps humain mais, à partir du 16^ème siècle, métaphore utilisée = celle du roi qui tient gouvernail du navire dans un contexte dangereux. Gagnant des guerres de religion = Etat moderne (institution capable de produire de l’ordre). Pour arriver à produire de l’ordre public, il faut donner des ordres/commander. Le roi n’a plus à se préoccuper principalement de la justice, de l’harmonie –> roi doit être davantage et principalement obéi. Raison d’Etat pas conçue de manière péjorative mais raison raisonnable particulière à l’Etat pour prendre des décisions. Raison d’Etat largement nourrie par source : Machiavel.

1^er auteur à conceptualiser loi comme pur commandement : J. Bodin (1576) -> rupture totale avec tradition médiévale sur un certain nombre de points :

•  Bodin n’estime pas que lois divines & naturelles doivent être chassées du champ politique et juridique

Etape suivante franchie par Thomas Hobbes (1651 Le Léviathan).

2 auteurs ont contribué au positivisme juridique -> est du droit ce qui est posé dans la loi écrite.

• &1. La révolution machiavélienne.

Machiavel = auteur emblématique de la Renaissance italienne qui se déroule à peu près 1 siècle avant reste de l’Europe. 1^er auteur certainement qui a pensé la politique et le droit en rupture complète avec les schémas de pensée du Moyen-âge. C’est un haut fonctionnaire de Florence (secrétaire à chancellerie de Florence) qui connaît très bien relations internationales de son époque. Il n’est pas un homme politique au sens décideur mais ce n’est pas non plus un pur intellectuel. Ouvrage le plus célèbre : Le Prince qui est un recueil pour aider les princes à accéder et à se maintenir au pouvoir. Péninsule italienne au 16^ème siècle # Etat mais un agglomérat de petits Etats (principautés, républiques…). Machiavel s’interroge sur problèmes politiques de l’époque : argent,…

A) Les moyens et les fins du politique.

Machiavel se veut avant tout un réaliste -> il ne veut pas montrer monde comme il devrait être mais tel qu’il est (ambitions, conflits…). Conception de l’homme de Machiavel = conception dans laquelle sociabilité # harmonieuse mais conflictuelle. Machiavel ne se préoccupe pas de la question de la justice, de la morale, du droit en soi mais il pense que ces domaines doivent être séparés de se qui est au cœur de la politique -> pour ça, morale, théologie… sont des obstacles et non des moyens de faciliter les choses. Pour conquérir et conserver le pouvoir, il faut 2 choses : force et ruse + accessoirement de la fortune (chance). Formulation nouvelle du rapport entre droit et politique -> avant Machiavel, c’est le fait d’être juste qui justifiait roi. Pour M., justice peut être un obstacle pour le roi pour se maintenir au pouvoir. Ecrits de Machiavel condamnés dans Europe entière -> auteur abject/impie mais auteur qui avait dit une chose importante. Pratiquer crime d’Etat n’est pas du tout quelque chose qui choque dans la logique machiavélienne car il se peut qu’il soit nécessaire pour le maintien au pouvoir mais, en même temps, quelqu’un qui le pratiquerait de manière trop visible, s’exposerait à la détestation de son peuple et pourrait être renversé. Question # justice en soi mais moyens adéquats afin d’arriver au pouvoir. Dans pensée de Machiavel, plus d’opposition entre roi, tyran et résistants à l’oppression (quelqu’un qui veut conquérir le pouvoir). Pas de hiérarchie morale dans pensée machiavélienne. De même pour religion, question # Prince doit respecter religion ou non mais de savoir si religion = utile au Prince pour se maintenir au pouvoir ou non. Certaines religions prônent obéissance au pouvoir politique -> utile pour le Prince.

«Il n’est de pouvoir qui ne vienne de Dieu. Celui qui se rebelle contre l’autorité voulue par Dieu se rebelle contre Dieu lui-même» Paul, Epître aux romains.

«Il vaut mieux obéir à Dieu plutôt qu’aux hommes» Pierre, Nouveau Testament.

Prince doit préférer principe paulinien à principe pétrinien. Machiavel n’est pas hostile à religion mais la juge utile pour maintenir cohésion sociale -> quand il y en a plusieurs, c’est mauvais.

B) La science politique.

Description que fait Machiavel qui considère que justice, religion peuvent aussi bien faciliter que nuire au maintien au pouvoir -> signifie qu’en soi, politique obéit à d’autres lois que celles de la religion ou du droit. Lois de la conquête et maintien au pouvoir sont ceux de la science politique. Il existe un ordre particulier de connaissances/savoirs qui sont lois propres à la science politique. Voie ouverte pour concevoir droit comme simplement mise en œuvre/traduction de ces lois de la Science Politique. Quelles seront lois qu’adopteront Princes ? Celles qui facilitent son accession/maintien au pouvoir. Les Lois sont ni bonnes ni mauvaises seulement utiles au Prince, à la science Politique. On est passé de la souveraineté de la justice à souveraineté du roi. En France, on considère que roi est toujours tenu à justice et religion. Pour Machiavel, Etat = vaisseau dans un monde hostile -> va alimenter conception absolutiste de la monarchie (doctrine différente de la conception médiévale). Autre différence importante entre conception de Machiavel et conception monarchique française (16^ème au 18^ème siècle), Machiavel n’a pas pensé roi comme personne et comme administrateur d’un pays. Or entre 16^ème et 18^ème siècle, distinction s’impose en France. Roi de France, à partir du 16^ème siècle, n’est pas individu qui par son charisme est à la tête de l’Etat mais il occupe une fonction qui le dépasse (administrateur d’un Etat). Au Moyen-âge, il y a succession de rois et au 16^ème siècle, le roi est désigné par les lois fonda du royaume -> Etat devient entité fictive/institutionnelle qui dépasse personne mortelle du roi.

• &2. La systématisation de J. Bodin.

Bodin = juriste, philosophe et intellectuel du droit angevin qui écrit pendant guerres de religion. Très grande aspiration au respect de l’autorité royale aux vues des désastres que sont guerres de religion. Au-delà ces questions contextuelles, Bodin est un philosophe qui va penser concept moderne de souveraineté qui va être hérité par révolutionnaires.

A) Distinction entre Droit et loi.

Bodin = 1^er auteur qui va définir loi au sens moderne («Il y a bien différence entre le droit et la loi. L’un n’emporte rien que l’équité, la loi emporte commandement car la loi n’est autre chose que le commandement du souverain usant de sa puissance») -> nouvelle conception de la loi qui n’a pas à être juste/injuste, bonne/mauvaise… On obéit à la loi parce qu’elle émane d’une autorité jugée légitime. Au 16^ème siècle, on croit que pouvoir vient de Dieu et qu’il a choisi telle famille pour gouverner la France. Aujourd’hui, on croit que le pouvoir vient du peuple et que peuple = représenté par classe politique. Question fonda de Bodin -> on obéit à la parce qu’elle émane du souverain. Manière d’être de la loi va changer car elle n’a plus de stabilité intrinsèque car elle n’est qu’un commandement qui peut changer à tout moment en fonction de la volonté du roi. Conviction radicalement nouvelle au 16^ème siècle. Bodin distingue loi qui est mouvante, volonté, commandement et droit qui est stable (« emporte équité »). Droit = ce qui reste du sentiment de justice immanente dans le vide/silence de la loi. Juge/roi doit appliquer loi qui est un commandement et quand loi = obscure, il doit appliquer vertu d’équité. Juge peut s’écarter de la lettre de la loi pour laisser plus de place à l’équité -> question du pouvoir d’interprétation du juge et de son ampleur qui est jugée. Pour comprendre cette distinction, exemple du vol en cas de nécessité : une personne vole pour nourrir son enfant promis à une mort certaine s’il n’est pas nourri alors que ses parents n’ont rien. Interprétation stricte de la loi impliquerait que les parents soient punis du fait de la loi qui interdit de voler mais il faut être humain et juste. Que penser d’un juge qui ignorerait le commandement du souverain (roi/peuple) ? Au Moyen-âge, loi n’a existence que si elle est conforme à justice donc, à l’évidence, dans un cas pareil, il faudrait ignorer la loi et appliquer règle de justice. Avec conception de Bodin, il faut appliquer loi si elle n’est pas douteuse et donc on est obligé de condamner acte des parents au nom de la loi en essayant au max de la dispenser d’une peine lourde. Question qui a fait objet d’une jurisprudence célèbre au XIXème siècle (cas de Louise Ménard et juge Magnaud). Mais aujourd’hui, le vol en cas de nécessité n’est pratiquement jamais admis (cas de Françoise B. en 1997).

B) Loi comme expression d’une juste volonté politique.

Si loi n’est que commandement voulu par le souverain, comment ne pas aboutir à un système politique dans lequel roi = despote qui édicte volontés au gré de ses caprices personnels ? Bodin dit que roi = soumis aux lois divines et naturelles mais cette soumission = en quelque sorte chassée du droit positif. Dans cadre de réflexion de la loi, respect des lois divines et naturelles doit fabriquer opinion du roi. Au fond, lois divines et naturelles qui étaient du droit positif car elles obligeaient chacun au Moyen-âge en sont chassées pour devenir considérations politiques, philosophiques qui doivent animer roi en amont de la production de la loi. Finalement, exigence de justice perd de sa juridicité pour rejoindre champ de la morale/politique/du comportement convenable. Aujourd’hui, lorsqu’on entend les personnages politiques, ils entendent tous privilégier droit de chacun et/ou justice -> justice est devenue depuis le 16^ème siècle aussi une considération politique et dans rapport de forces politiques, chacun va faire valoir la + grande justice de ce qu’il promet. On est arrivé à la conception que le pouvoir vient du peuple et que ses représentants traduisent sa volonté. Bodin pense que rois devront rendre compte au jour du Jugement dernier du respect des lois. Cependant, en tant que personnalité politique, le roi ne doit pas pouvoir être contesté -> loi reste un commandement unilatéral/incontestable. Roi détient pouvoir absolu (sans liens).

Section 2 – L’exercice du pouvoir législatif royal à l’époque moderne.

• &1. L’initiative.

En théorie, dans monarchie française, l’initiative du pouvoir législatif appartient au roi seul. En réalité, le roi est certes monarque absolu (nul ne peut s’opposer à sa volonté) mais il gouverne par Conseil/Grand Conseil. En matière législative, conseillers du roi = chancelier du royaume/garde des Sceaux (L’Hospital, D’Aguesseau, Maupeou…), ministres de la Guerre, de la Marine et le contrôleur général des Finances. Etats généraux rassemblent représentants des 3 ordres (députés) à la demande du roi pour savoir quelles lois seraient justes à appliquer. Pas contre-pouvoir mais roi prend décisions sur base de suggestions de doléance/requête exprimée par Etats généraux. Roi sollicite cet avis parce qu’ils sont un moyen de connaître attentes/besoins de ses sujets pour satisfaire attentes du plus grand nombre de ses sujets. A partir de 1614 et jusqu’en 1789, la monarchie ne convoquera plus les Etats généraux car elle les considère comme un contre-pouvoir >< au 16^ème siècle où ils sont régulièrement convoqués.

• &2. La rédaction.

Ce n’est pas le roi qui rédige personnellement les lois -> les différents états des projets de loi (notes) dans bureau des lois. Ça reste flou pour le moment. Roi mentionne très souvent dans la loi que le texte a été pris de son propre mouvement pour suggérer de sa propre volonté mais mention n’est pas du tout fiable : réponse à une attente de telle ou telle partie de la population. Mise en forme en articles & chapitres de la loi est faite dans le bureau du chancelier et de ses auxiliaires mais bien souvent les intéressés par le texte de lois participent à rédaction (juridictions du royaume : parlement de Paris, chambre des comtes…) car ils sont garants de la bonne application de la loi.

• &3. Entrée en vigueur et publicité des lois royales.

Une fois adoptée, loi = signée par le roi et scellée par chancellerie. Loi peut être juridiquement en vigueur mais tant qu’elle n’est pas publique, comment peut-elle avoir force alors que chacun ignore conditions de la loi ? On donnait lecture de la loi dans les juridictions -> chancellerie envoyait texte au parlement de Paris où le texte était lu devant tous les magistrats pour qu’ils la comprennent et la retiennent puis loi était registrée pour garder une trace de la loi. 1ères lois du roi (13^ème-14èeme siècle) faites en 2 exemplaires. Le roi pouvait accepter de revoir lois qui pouvaient porter préjudice à la couronne -> remontrances du roi qui devient au 16^ème siècle un véritable droit. Remontrances adoptées lorsque textes déjà scellés et signés par le roi & chancellerie mais ils ne peuvent pas encore être appliqués car pas encre registrés -> possibilité pour juges de donner leur opinion de juristes et quasiment politiques sur lois du roi. Argumentation de ces juges = dire que telle loi pourrait être contraire aux lois fonda du royaume, au droit divin, au droit naturel ou à l’intérêt même de la couronne (ensemble de normes jugées supérieures auxquelles le roi aurait du se plier). Par remontrances, roi affirme sa volonté de voir texte registré ainsi. Par le passé, parlements ont opposé résistance par le biais des itératives remontrances. Mais le roi dispose de moyens pour faire taire parlement -> lettres de jussion (actes de la chancellerie qui ordonne précisément d’enregistré séance tenante lois du roi). Malgré ces lettres, les parlements réitèrent à nouveau remontrances et refusent enregistrement des lois -> séance de lit de justice (arme ultime utilisée principalement au 19^ème siècle) qui permet au roi de suspendre justice des juridictions du royaume. Une loi en vigueur sans publicité n’a pas de force -> double entrée en vigueur de la loi S/s AR. Conflit opposant parlements au roi = 3 siècle (15^ème au 18^ème siècle -> Fronde parlementaire…). 1673 : ordonnance sur contrôle des remontrances. Conflits s’arrêtent avec Révolution française. Une fois loi en vigueur (enregistrée), pouvoir d’interprétation des juges = considérable parce qu’il y a peu de lois, qu’elles ne couvrent pas toutes les questions posées et que les juges sont amenés à juger en absence de textes. Jugements pas motivés sous AR, références aux textes pas mentionnés. Si monarchie absolue dans son principe met roi comme seul auteur de la loi, il est en réalité peu absolu car en amont de la loi, beaucoup de gens interviennent.

Section 3- L’objet de la législation royale.

A partir du 16^ème siècle, roi commence à légiférer sur certains domaines juridiques >< au Moyen-âge. Le droit privé reste régir par droit écrit dans le nord et droit romain dans sud -> échappe à volonté politique du roi. Droit privé = question de société. Ce n’est pas au politique de dire à une société ce qu’elle doit être. Apparition au 16^ème siècle des ordonnances de réformation (grandes lois royales qui portent sur sujets divers) alors qu’aux 17-18^èmes siècles, lois du roi réforme champs juridiques particuliers.

• &1. Ordonnances de réformation.

Il faut comprendre par « réformation » un double sens :

•  Aujourd’hui, réforme signifie modifier pour l’avenir.
• Dans AR, remettre dans forme ancienne, reformer ce que temps a déformé.

Temps = élément d’éloignement à une forme originelle pour l’AR -> ordonnances font suite à réunion des Etats généraux. Roi et ses conseillers entendent requêtes, doléances, sollicitations des 3 ordres afin que la justice, l’administration, que l’organisation de l’Etat soit meilleure. On parle d’ordonnances de réformation de la police du royaume. Monarchie réforme inlassablement -> pas de retour à un hypothétique passé mais à changer les choses pour l’avenir donc retour au passé = seulement un discours politique.

A) L’innovation dans la réformation.

Ordonnance de Montil-lès-Tours de 1454 qui ordonne mise par écrit de toutes les coutumes du royaume. Elle est présentée comme « ordonnance de réformation de la justice ». Justice désorganisée pendant Guerre de Cent Ans donc beaucoup d’articles concernent organisation. Réformation de la mise par écrit des coutumes = hardie car innovation majeure. Autre exemple : ordonnance de Villers-Cotterêts adoptée par François Ier en août 1539 -> ordonnance de réformation elle aussi. Dans 192 articles de cette ordonnance, la monarchie confirme main mise sur appareil judiciaire, restreint compétences des juges d’Eglise, traite de la procédure pénale (caractère secret de la procédure + Inquisition) et de la procédure civile. Ordonnance d’adaptation de la justice mais 2 éléments font que cette ordonnance = puissamment réformatrice -> Etat civil. Curés des paroisses sont invités à tenir registres de baptême qui permettent de faciliter preuve de l’identité et de l’état des personnes. Curés sont aussi tenus par cette ordonnance d’enregistrer les sépultures pour faciliter mode de preuves devant juge civil. Cette mesure = considérée comme réformation de la justice pour éviter usurpation d’identité, bigamie… (Abus). Mais substituer preuve écrite d’identité des personnes à preuve d’état = innovation considérable. Etat des personnes = à la limite du droit privé et droit public en ce sens qu’améliorer administration de la preuve devant les tribunaux permet bon ordre public. On ne touche pas en principe aux questions de fond du droit privé. Les actes doivent être rendus en 2 langues dont le français (contrats, testaments, actes notariés…). Pouvoir unificateur de la monarchie à travers la langue -> enjeu culturel, politique avec rejet du latin et des langues locales pour affirmer unité juridique de la France.

B) Le désordre apparent des ordonnances de réformation.

Ordonnance de Moulins (466) qui interdit aux parlements les remontrances réitérées. Interdiction de traiter des matières de droit civil et censure. Obligation d’une preuve par écrit pour un contrat dont montant > 100 livres.

Ordonnance de Blois : réforme organisation de la police du royaume. Ordonnance porte sur réception en droit français des réformes issues du Concile de Trente en matière de mariage (droit privé canonique). Puis elle évoque après organisation des hôpitaux, de l’armée et des universités. Pourquoi des ordonnances fourre-tout ?

Réformation consiste à corriger ce qui a été déréglé/altéré par le temps et ce dans différents domaines et à différents degrés. Logique profonde = amélioration de la police/justice du royaume en fonction des besoins. Tendance revient actuellement. Forme et manière d’être des ordonnances royales changent considérablement au 17^ème siècle.

• &2. Les ordonnances de codification.

Ordonnances de codification prennent plein essor sous règne de Louis XIV. Louis XIV monte sur le trône en 1643 à 5 ans avec Régence d’Anne d’Autriche et du Cardinal Mazarin pendant la Fronde parlementaire et nobiliaire qui marque Louis XIV. Radicalisation de l’absolutisme à cette période et, en 1661, Louis XIV devient monarque absolu donc la conception très absolutiste de la monarchie s’affirme. Pouvoir normatif pour Louis XIV appartient en théorie et en pratique personnellement au roi qui règne et qui gouverne. Louis XIV ne pardonnera jamais au parlement de Paris la Fronde et il considère que les Assemblées comme les Etats généraux sont formées de comploteurs qui ne sont là que pour créer du désordre car noblesse s’affirme comme contre-pouvoir politique. Louis XIV décide d’éloigner noblesse du pouvoir politique et de l’administration. Il abandonne donc technique des ordonnances de réformation souvent issues de la réunion des EG pour préférer le remodelage, bloc par bloc de pans entiers/catégories entières de la législation. Désormais textes de loi sont conçus selon ordre très organisé (chapitres, sections, articles…) et plusieurs régions du droit vont être ainsi totalement revisitées qui préfigurent les grands codes napoléoniens. 4 grands textes de Louis XIV répondent à ces caractéristiques : ordonnance civile d’avril 1667 (Code Louis), ordonnance criminelle d’août 1670 -> signées à St Germain en Laye, ordonnance du commerce de mars 1673 et ordonnance de la marine d’août 1681. Caractéristiques : ces ordonnances ne portent plus nom de la ville où elles ont été signées.

Après règne de Louis XIV, grandes ordonnances = + difficiles à adopter mais sous règne de Louis XV, 3 ordonnances adoptées -> ordonnance sur donations, une sur les testaments (1735) et sur les substitutions (août 1745).

A) Ordonnances civiles et criminelles (1667 et 1729).

Faux amies car par nom, on peut penser que textes préfigurent code civil et code pénal mais non car ordonnance civile porte sur procédure civile et non sur le fond du droit civil. Idée que roi n’a toujours pas le droit de toucher au droit coutumier (fond du droit civil) mais pour établir une bonne justice, il lui appartient d’unifier procédure en matière civile et criminelle. Les procédures devant juridictions civiles et criminelles étaient complexes jusqu’au 17^ème siècle. Les stiles = règles de procédure coutumières parfois rédigées et qui différaient d’une région à l’autre du royaume. Et le roi estime que, pour bien administrer justice du royaume, il lui appartient que procès se déroulent de manière identique, preuves puissent être apportées de manière identiques et non selon coutume particulière de son ressort géographique. Juridictions avaient tendance à faire traîner en longueur les affaires afin que les juges puissent s’enrichir. Simplification des formes, des formalités, réduction des délais… mais ne sera jamais vraiment appliquée. Frais de justice réduits et accessibilité à la justice pour tous = priorité de Louis XIV -> réduit pouvoir arbitraire et discrétionnaire dont dispose les juges. Inspiration du Code de procédure civile de 1806 -> certains grands principes d’aujourd’hui en sont toujours imprégnés.

Procédure inquisitoire -> enquête conduite par magistrat spécialisé dans enquête (inquisiteur) et non plus de procédure accusatoire menée par avocats de l’une des parties. Secret de l’instruction normalement toujours en vigueur. Meilleure preuve = aveu et pour cela, développement de la « question » (torture) qui disparaît dans els faits au 18^ème siècle. Nombreux points de cette ordonnance figurent dans code de procédure pénale napoléonien.

B) Ordonnances du commerce & de la marine.

Mise en place par Colbert, contrôleur général (ministre) des finances de Louis XIV qui traduisent implication de la monarchie dans économie. Au Moyen-âge, Eglise intervenait dans économie pour protéger veuve et orphelin. Au 17^ème siècle, véritable ébauche de politique économique où puissance n’est plus mesurée en faisant la guerre mais en ayant une bonne économie. Volonté de l’Etat de mettre en place règles communes en matières commerciale et marine. Ordonnance s’intéresse au fond du droit (qui vient en complément/contradiction du droit coutumier). Caractéristiques du droit commercial/maritime–> concerne personne d’horizons et de territoires différents. Ordonnance fabriquée par enquête (spécialistes de ces questions) à la demande de Louis XIV et de Colbert et compilée dans le Code marchand qui va être très largement repris dans Code de commerce de 1807.

Ordonnance de la marine -> même mécanisme. Règles reprises dans livre 2 & 3 du Code de commerce et dans traités internationaux pour commerce maritime car elle correspondait au commerce maritime.

C) Ordonnances du 18^ème siècle.

Adopter des textes dans droit privé en faisant échec aux coutumes nécessite pouvoir politique très grand -> pouvoir politique très autoritaire. Codes napoléoniens adoptés sur pouvoir politique très puissant. On va assister à intervention du pouvoir politique dans droit privé sous les règnes de Louis XV et Louis XVI qui sont des rois moins autoritaires que Louis XIV -> volonté codificatrice pas démentie mais réaction de la population (exigence de liberté conçue comme respect des coutumes). Au 17^ème siècle, c’est à l’initiative du chancelier d’Aguesseau (ministre de la Justice de Louis XV) que droit privé va être unifié et codifié. Ordonnance concernant donations (1731), celle concernant testaments (1735) et celle concernant les substitutions (visent à préserver patrimoine à l’intérieur d’une famille -> 1737). Trois domaines de droit dans lesquels la diversité des coutumes était handicapante. Lorsque dans une même famille, on veut faire donations, régir testaments ou faire substitutions, mais qu’elle habite dans différentes régions, le même droit doit s’appliquer à tous. Parlements = cours souveraines ont âprement négocié ces ordonnances avec chancelier car le fait que roi légifère dans droit privé était considéré comme une atteinte aux citoyens. 2 statuts différents : Nord et Sud de la France. A partir des années 1750, travail d’unification par voie codificatrice = abandonné et jusqu’en 1789, il n’y aura aucune grande ordonnance. Pouvoir politique est plus faible sous règne de Louis XVI et il faudra ensuite attendre pouvoir fort de Napoléon Ier pour voir réforme et codification du droit privé aboutir. Période de grande revendication des libertés a fait que codification a été abandonnée. Libertés avant 1789 s’analysent sur mode réactionnaire = pas projection vers avant mais revenir à époque au cours de laquelle monarchie française avait un caractère absolutiste. Ce qu’attendent populations = revenir monarchie par conseil, consultation, dans laquelle sujets sont amenés à participer (EG) -> remise en cause extrêmement puissante de monarchie de type Louis XIV. Pouvoir normatif émane du roi mais aux autres stades, pouvoir absolu en principe et en pratique = peu absolu. Autre chose qui limite pouvoir normatif royal : juridictions peuvent rendre arrêts de règlement dont portée = erga homnes (à l’égard de tous) -> arrêts qui ont une portée normative dans matières policière,… monarchie essaye de limiter arrêts de règlement mais échec car ce n’est qu’à partir de la Révolution Française et Napoléon que juges ne seront qu’applicateurs de la loi et non plus législateurs. Mais aujourd’hui, juges peuvent se prononcer sur les lois grâce à plusieurs mécanismes à tel point qu’aujourd’hui, certains constatent que CC° et CE rendent arrêts de règlement. Arrêts de règlement de l’AR n’ont portée que du ressort du parlement qui l’a rendu.

• &3. Dilatation de l’intervention royale par voie normative.

Le Roi n’intervient pas dans domaine du droit privé qui est réglé soit par coutumes soit par droit romain soit par droit canonique. Présentation des choses = vraie mais mérite d’être nuancée.

1^ère observation : ordre juridique coutumier et ordre juridique canonique, dès 16^ème siècle, sont intégrés dans législation royale. Droit canonique s’impose en droit français fin 16^ème siècle mais de manière indirecte par biais des ordonnances royales. Monarchie s’abstient, à exception des grandes ordonnances, à formuler règles de droit privé qui tirent pourtant majoritairement de la législation royale.

2^ème observations : le pouvoir royal augmente dans domaine de droit public.

• Administration de la justice, organisation des juridictions,… -> pas de distinction entre justice et administration car justice = rendre service. Bonne gestion de la société passe par bonne administration de la justice. D’où importance d’un appareil judiciaire efficace.
• En matière pénale/criminelle, on se place du point de vue de la société et non de la victime/criminelle. Droit pénal a vocation a géré ordre public donc il est considéré comme appartenant au droit public -> crimes et tout ce qui concerne droit des peines applicables est régi par ordonnances royales qui sont de plus en plus importantes jusqu’à fin de l’AR.
• Police sous l’Ancien Régime a un sens différent de l’actuel -> traduit idée d’un pays policé, civilisé. Ce sont toutes les règles qui vont toucher comportement individuel, des métiers, réserves pour aléas climatiques,… Hôpitaux publics aussi qui doivent débarrasser société des « bras inutiles » (mendiants,…) en les rassemblant et en les soignant physiquement & moralement.

Ordonnance de Villers-Cotterêts : François Ier prescrit dans celle-ci registres de baptême, de mariage et de sépulture -> organisation de l’état civil des personnes pour faciliter preuve en cas de litiges dans différents matières possibles. Administration de la preuve appartient au droit public (bonne harmonie sociale). A partir de la Renaissance, avoir un état civil permet d’identifier population et voir à quoi correspond population du royaume (quantifier population du royaume) afin d’avoir véritable politique notamment économique adaptée aux besoins des populations. A la veille de la Révolution, le roi dispose en matière législative d’un pouvoir absolu -> en théorie, roi peut légiférer sur tout et à tout moment. Pour autant, monarchie d’AR repose sur l’histoire -> légitimité car volonté de Dieu et dynastie (ancienneté du pouvoir). En matière juridique, le roi peut innover parce qu’il a un pouvoir absolu mais il est aussi très respectueux des traditions car ça reste dans les fondements même de son pouvoir. Respect et attention du roi des privilèges ancestraux et coutumes venues du fond des âges. Etat a monopole de l’édiction du droit positif (droit national) pas encore unifié mais unification sera parachevée par Révolution Française dans une certaine continuité.

Titre 3 : La génération intellectuelle.

Les droits savants = droit romain et droit canonique. Caractéristiques des ordres juridiques liés au droit savant à étudier et manière dont juristes sous AR et jusqu’à aujourd’hui participent à édiction du droit.

Chapitre I. Droits savants.

Section 1 – La pénétration des droits savants.

• &1. Le droit romain.

Bréviaire d’Alaric pour population wisigoth dans Empire romain -> droit romain vulgaire qui s’est diffusé dans partie occidentale de l’Empire. Mais droit romain continue à prospérer pendant encore 1000 ans à Constantinople. Droit romain classique correspond à un certain nombre de textes codifiés et fixés au 6^ème siècle dans Empire romain d’Orient à Constantinople à l’initiative de l’empereur Justinien et ces textes vont être introduits en Europe à la fin du 11^ème siècle et vont être à la base du droit romain savant. Droit romain savant = Compilations de Justinien (empereur romain oriental au début du 6^ème siècle de notre ère qui a décidé qu’il fallait rassembler tous les textes de droit romain de 500 av. JC jusqu’au 6^ème siècle après JC). 2 types de textes : articles de doctrine rendus par juristes prudents (jurisprudence) et constitutions impériales (lois) rassemblés en 4 volumes différents.

• Le Code : recueil de constitutions impériales mais en les actualisant (suppression des lois contradictoires…). Traite du droit privé, droit pénal, droit ecclésiastique, droit administratif, droit fiscal…
• Le Digeste : recueil de jurisprudence (opinions, consultations) des grands juristes du droit romain (100-200 après JC). Digeste est comme Code civil un ouvrage ordonné avec une logique juridique. Idée = fournir aux avocats/juristes un « catalogue » de raisonnements juridiques -> + grande finesse/subtilité du droit romain classique qui est admirée par juristes même encore aujourd’hui.
• Les Institutes : paru en 533. Manuel destiné aux étudiants rédigés par professeurs de droit -> équivalent pédagogique simplifié du Digeste. + facile d’accès, + bref.
• Les Novelles : nouvelles constitutions impériales adoptées après le Code.

4 livres découverts fin 11^ème siècle dans le nord de l’Italie. Fascination du monde occidental pour plusieurs raisons :

• 1ers textes qui offrent corps de règles juridiques uniformes -> a vocation à s’appliquer à ensemble du monde civilisé. >< droit coutumier. Au Moyen-âge, on considère que droit et justice = uniques, immuables et uniforme. Droit se traduit différemment par les coutumes.
• Textes de haute tenue intellectuelle -> grande élaboration savante.
• Justinien étant chrétien, droit romain apparaît sain car il invoque protection de Dieu etc.… donc au Moyen-âge, droit romain apparaît comme une sorte de droit révélé.
• Droit humain au Moyen-âge mal considéré car considéré comme mal fait et mal intentionné alors que Compilations de Justinien apparaissent comme parfaites.

Eléments du Code Justinien appelés Corpus Juris Civilis (droit dans la cité donc concerne droit public et droit privé). Correspond à société romaine orientale du 6^ème siècle >< société occidentale du 12^ème siècle dans un monde féodal.

Questions ne sont pas dans ce Code donc pas question d’importer droit romain pour le substituer au droit existant. Droit romain inspire profonde admiration, profond respect pour méthode, excellence des raisonnements intellectuels qu’il véhicule -> origine d’un mouvement qui va faire du droit un objet pratique et de savoir (science du droit), objet d’étude dans les universités donc une matière noble.

A) Approche intellectuelle du droit.

1) Méthode casuistique.

Méthode des juristes prudents consiste à partir d’un cas concret mais on recourt à des principes très intellectuels (méthode très pragmatique). Techniquement : on va d’abord chercher ce qu’impliquerait application stricte du texte, si ça aboutit à résultat absurde, on interprète la loi en ayant recours à principes supérieurs de raison d’équité. Dans le Digeste, cas est exposé rapidement ensuite, on prend en considération textes susceptibles de résoudre les cas, puis on essaie de voir solutions et de peser avantages & inconvénients et différents personnes vont raisonner au-delà des textes pour résoudre le cas. Echange d’arguments et on essaie de retenir meilleur argument. Solution retenue = règle. En droit romain, règle de droit n’est pas texte mais texte appliqué au cas et avec couche supérieure qui est une couche sur raisonnement intellectuel de la manière de résoudre ce cas.

Opinion divergente : juge n’est pas en désaccord avec jugement rendu mais avec raisonnement juridique.

Opinion dissidente : juge pas OK avec solution retenue qui explique son opinion en assumant sa position et son raisonnement juridique.

Mode de création de droit différent de celui qu’on connaissait dans Europe médiévale -> différente de l’application sommaire du droit coutumier.

Manière de faire du droit = adaptée à état d’esprit des gens du Moyen-âge. On pense à cette époque que droit et justice = immuables et que seuls les cas changent.

2) Ecole de droit romain.

Naissance dans Nord de l’Italie de lieux où gens se regroupent afin d’étudier droit romain. A Bologne, on recopie manuscrits et on commence à les étudier, à les commenter. Méthode d’étude du droit romain correspond à méthode d’étude de la théologie. Lecture du texte comme la Bible puis on essaie de le comprendre, de l’expliquer en comparant moment où le texte est élaboré et période actuelle. Méthode de théologie aussi appliquée par romanistes -> exégèse (explication en grec). Technique utilisée dès début du 12^ème siècle par certains grands maîtres : Imerius, Bulgarius puis plus tard fin 12^ème début 13^ème siècle : Placentin et Azon. Ces grands maîtres ne restent pas uniquement à Bologne mais voyagent dans toute l’Europe notamment dans le Sud de la France, plus longtemps sous l’hégémonie de l’Empire romain (+ longue accoutumance). Rois, princes et papes engagent à leur service spécialistes du droit romain -> apprendre droit romain à l’époque médiévale c’est conquérir le pouvoir politico-juridique.

3) Les glossateurs.

Technique exégétique se traduit par recopiage des textes de droit romain sur parchemin avec grandes marges dans lesquelles romanistes font des commentaires du texte avec application qui peut être faite au Moyen-âge -> ce sont les gloses. Certaines sont considérées comme remarquables mais leur nombre devient vite assez important -> Accurse, un romaniste, réunit meilleures analyses en une synthèse appelée grande glose.

4) Science du droit.

Ecoles de glossateurs conduisent à propulser droit au rang de véritable science, de savoir savant et devient objet d’enseignement au Moyen-âge. Droit romain = adapté à Renaissance du 12^ème-13^ème siècle en Italie. Moment où apparaît nouvelles techniques, développement du commerce, monde + ouvert. Droit romain séduit car = droit uniforme -> accès sur logique commerçante.

B) Diffusion de la science du droit romain.

Fin 13^ème siècle, romanistes vont diffuser droit romain dans Europe entière.

1) Diffusion du droit romain.

Réticence du roi de France à diffusion du droit romain car il donne pouvoir tutélaire et législatif de l’empire romain. Or à la fin du Moyen-âge, empereur allemand qui se considère come héritier de l’empire romain et il veut avoir souveraineté sur nations comme France. Philippe II interdit étude du droit romain dans bassin parisien. Mais pape se considère lui aussi comme héritier de l’empire car il est à Rome. + Empereur d’Allemagne est fort, + pape est faible donc pape veut aussi que droit romain ne soit pas diffusé. En France, on développe idée que roi = empereur en son royaume -> diffusée par canons de communication de l’époque. Roi peut prendre attributs que droit romain accorde à empereur. Au 14^ème siècle, droit romain beaucoup utilisé par rois de France pour accroître leur pouvoir.

2) Postglossateurs ou commentateurs.

Début 14^ème siècle, étude du droit romain se perfectionne et on abandonne progressivement technique de la simple glose. Technique d’analyse du droit romain -> arrêter commentaire littéral mais de s’approprier raisonnements du droit romain afin d’en restituer véritable esprit. Ouvrages qui ne suivent pas plan des Compilations de Justinien mais pensée de l’auteur. Juristes romanistes qui s’efforcent de surpasser technique trop linéaire de la génération précédente (fin 13^ème-début 14^ème siècle) : ils réintroduisent exemples tirés du droit romain. Et forme des ouvrages changent aussi -> manuel d’aujourd’hui. Titre de ces ouvrages traduit idée nouvelle -> désormais, les ouvrages de droit romain s’appellent les sommes ou traités. On trouve aussi d’autres ouvrages de droit romain qui, lorsqu’elles portent sur un domaine précis, s’appellent des consultations. Différence entre glossateurs et postglossateurs ressemble à distinction entre enseignement du droit civil au 19^ème siècle et enseignement du droit civil aujourd’hui. Postglossateurs notoires : Jacques de Révigny, Pierre de Belleperche, Bartole et Balde. Ces juristes voient de moins en moins droit romain comme une sorte de vérité révélée qui serait au droit ce que Bible est au christianisme. Plus logique où compilations romaines sont recueils d’intelligence juridique vis-à-vis desquelles on peut se sentir libre.

C) Application territoriale du droit romain.

Séduction que l’on a au 13^ème et 14^ème siècle du droit romain vient de la Renaissance qui a eu lieu au Moyen-âge -> amélioration des techniques, modes de vie plus raffinés, urbanisation croissante, fin de la stricte autarcie des territoires. Avec progrès des commerces, ouverture des voies commerciales (Rhône, route de la soie,…) qui permettent de diffuser des techniques. Droit romain offre un droit commun à l’échelle de l’Europe entière (sécurité juridique pour les plaideurs) -> problèmes nouveaux liés au commerce = pas réglés par la coutume. Droit romain peut donner raisonnement ou solution qui conviendra à ces problèmes. Droit romain = assez largement individualiste et consensualiste. Prix juste = contrat fixé entre 2 personnes. Système juridique romain convient très bien à société de commerçants car droit + rapide, + fluide… par rapport à droit coutumier dans lequel pesanteur de la famille, des habitudes… ralentit les choses. Il n’en demeure pas moins que ce droit à une application pas seulement pour société des commerçants mais aussi au niveau territorial. On considère que la France du Moyen-âge à 1789 est divisée entre le Nord (régi par coutumes) et le Sud (régi par droit romain).

1) Pays de droit romain et pays de coutumes.

Ligne de séparation entre droit romain et coutumes = à peu près horizontale qui va de La Rochelle à Genève. Distinction qu’il faut considérablement nuancer.

• Forme : beaucoup de coutumes (majorité à partir de la fin du 16^ème siècle) sont écrites. Droit romain n’est pas ignoré dans pays dits de coutumes. Dans pays de droit romain, ce droit est parfois excepté pour préférer un droit coutumier. Pratiques coutumières ne sont pas ignorées dans le Sud. Pourquoi parler de cette distinction ? Une grande partie du Sud de la France (Narbonne et Provence) ont été sous empire du droit romain beaucoup plus longtemps (120 avant JC) -> régions qui ont connu 6 siècles d’application du droit romain. Solutions coutumières dans Sud de la France sont très porches du droit romain -> culturellement, régions dans lesquelles droit = en adéquation avec pratique sociale.
• Proximité linguistique : pays du Sud = pays de langue d’oc et pays du Nord = pays de langue d’oille -> langue d’oc = proche du latin. Droit coutumier peut se comparer à utilisation d’une langue vernaculaire. Répartition entre pays de coutumes et pays de droit romain = distinction officielle. Blanche de Castille reconnaît officiellement qu’il y a, en France, un pays de droit écrit et un pays de coutume gauloise. Texte indique aux juridictions que droit applicable pour connaître une faire = droit romain au Sud et coutumes au Nord.

2) Un contrat à nuancer.

Lorsque solutions auxquelles aboutiraient application du droit romain ne conviennent pas aux parties, contrat comporte clause de renonciation au droit romain -> parties se mettent ok pour qu’en cas de différent, un autre droit soit appliqué. Autre droit = en général droit coutumier. Pratiques sociales l’emportent souvent sur conception d’un droit unique et uniforme. Important au Moyen-âge = faire régner Droit et Justice. Lorsque solution du droit romain apparaît absurde ou injuste, il suffit de le rejeter et d’appliquer coutumes. Droit romain appelé par certains « coutume générale » -> droit a la même souplesse, malléabilité, aptitude à s’adapter aux situations que droit coutumier du nord de la France. Clauses de renonciation traduit caractère fonda du droit coutumier : il doit être approuvé pour être appliqué sinon il est laissé de côté -> on fait pareil avec droit romain.

Au fond distinction = plaisante au point de vue pédagogique. Mais en termes de techniques juridiques, pas de véritables ruptures entre Sud et Nord de la France. Droit romain pénètre aussi Nord de la France mais de façon plus progressive. A partir de la Renaissance, regain d’individualisme, intérêt pour antiquité gréco-romaine donc influence règles de droit romain. Juges royaux les voient d’un bon œil une fois adage de « roi = empereur en son royaume » appliqué et compris. Droit coutumier = droit sommaire, assez peu développé intellectuellement donc juges éprouvaient d’avantage de satisfaction à appliquer droit romain que dans application des droits coutumiers. Fin Moyen-âge, droit coutumier et droit romain sont très importants mais 4^ème ordre juridique existe : droit canonique (droit produit et appliqué par Eglise au Moyen-âge).

• &2. Droit canonique.

Fin Moyen-âge, société ne peut pas être conçue en dehors de sa dimension chrétienne et, à part communautés juives tantôt protégées tantôt persécutées au gré des crises sanitaires ou économiques, totalité de la population appartient à communauté politique par le baptême. A tel point qu’une personne entre dans communauté sociale par le baptême avec le nom qui lui est donné. En tant que chrétien, sujet est soumis à un certain nombre de règles fixées par Eglise : sacrements (certains concernent ecclésiastiques, d’autres les sujets),…

Le droit canonique ne s’intéresse pas que à ça : question de la discipline => faire en sorte que les prélats se comportent et soient sanctionner s’ils ne se comportent pas conformément ; les règles monastiques ; influence du droit canonique dans l’économie et en particulier l’église n’a pas une conception consensuelle du contrat par exemple.

A) Les sources du droit canonique originaire

Les livres du nouveau testament sont assez largement narratif (vie de jésus…) mais très peu prescriptible (pas d’indication : tu ne feras pas cela…). Outre les évangiles, il y a les épitres (lettre écrite à des communautés chrétiennes). On est plus dans la considération, on est déjà dans un texte qui peut être plus interpréter sur un plan juridique mais ce sont essentiellement des conseils. Le droit C n’est pas un droit révélé par Dieu, mais un droit humain, fait par des dignitaires de l’Eglise. Il y a une différence importante entre les canonistes et les théologiens. Dès qu’apparaissent les premières communautés chrétiennes, naissent aussi les premières règles juridiques. Dès 49, à Jérusalem se tient le premier concile : est posée la question : est ce que seul des juifs peut devenir chrétien ou est ce que l’ensemble des païens peuvent devenir chrétien => OUI => cela se traduit pas une règle concrète : il n’est pas nécessaire d’être circoncis.

Ces communautés prennent rapidement de l’ampleur dans l’empire romain, il y a des persécutions jusqu‘ à Constantin (qui se convertit). Ces communautés fixent des règles communes pour arriver à rassembler les communautés dispersées. Le droit canonique a permis de construire une religion (l’islam, le judaïsme n’est pas unitaire), on peut reprocher son monarchiste mais au moins unitaire. Dans un premier temps les règles de droit canoniques prennent des pratiques liées aux cultes (rite, liturgie…), d’autres règles comme quelle statut juridique on les bâtiments réservés aux cultes ?

Les autorités qui sont capables d’édicter des canons sont le pape, le concile, et deux sources secondaires.

1) Les décrétales pontificales

Le pape est simplement un primus inter pares (le premier d’entre ses pères) : il est le plus prestigieux des évêques parce que son trône est celui de Pierre. Des communautés chrétiennes d’Asie, d’Afrique…. Adressent des lettres à l’évêque de Rome pour poser des questions qui donnent lieu à une interprétation soit d’un passage de la bible soit d’un canon déjà existant. Le pape répond à ces questions : les réponses s’appellent espistola, rescrictum ; responsio ; decretalis : au début ces réponses n’ont pas de portée générales, elle s’adresse aux gens qui ont posé des questions mais rapidement on envoie des réponses « standardiser »parce que les questions se répètent et rapidement les réponses du pape prennent une portée générale : il répond une fois et après c’est toujours la même réponse. A partir du 5^e siècle, cette source du droit canonique va devenir les décrétales au Moyen-âge : une source du droit, un pouvoir législatif dont dispose le pape. Aujourd’hui les règles sont appelées encycliques.

Si on devait compare l’église à un état, le pape serait une sorte du pouvoir monarchique disposant d’une partie du pouvoir législatif et le concile serait l’assemblée législative. Les conciles sont des réunions qui rassemblent soit au niveau régionales ou mondiales (œcuméniques) les hauts dignitaires de l’église. ON règle des questions comme : quelle discipline pour les évêques ? …. Lorsque les papes sont relativement faibles les conciles sont plus forts. Au 7^e et au 8^e, période ou les papes sont puissants, les conciles prennent une ampleur considérable. Apparait donc des textes régulièrement mais un peu éparpillé par tout, et il y a un problème de synthèse. Ainsi à partir du 6^e siècle, des gens éprouvent le besoin de rassembler, de collectionner, de faire le point sur les décrétales pontificales. Apparaissent donc des collections canoniques ou on emplie la masse du droit canoniques.

2) Les sources secondaires

Les pénitentiels sont des listes sur lesquelles figurent à gauche un pêché et à droit figure la peine canoniques attaché à se pêcher : blasphèmes …si on a omis une faute, il faut prendre du temps pour s’amender. C’est l’église qui inventé la peine de prison mais cela servait à isoler (pas pour protéger la société) pour permettre à une personne de réfléchir tranquillement à la portée de son acte, du coup c’est des prisons ouvertes, pas de barreau, peine des pèlerinages. Ces peines sont réintroduisent comme en Belgique en matière de délinquance des jeunes => pèlerinage. Ce sont surtout des aides mémoires pour les prêtres qui confessent. Il se développe au 8 et 9^e siècle sur le contient. aujourd’hui, le prêtre est libre de dire ce qu’il veut.

3) Les statuts épiscopaux

Ce sont des lois fixées par les évêques et applicables uniquement pour les croyants de ce diocèse. Cette législation disparait ensuite.

B- l’accession du droit canonique au rang du droit savant

Pour le moment, le droit canonique est un droit pratique, basique qui répond au besoin des communautés chrétiennes mais progressivement le droit Canonique va devenir une science du droit

a) Les grandes collections canoniques

Au 11^e le corpus est de plus en plus imposant, la pratique qui consiste à collectionner les textes demeurent et on a des grandes collections qui deviennent considérables, très épais : ex décret Burchard de W (1108 et 1112) ; le décret d’Yves de Chartes (1194) ; La cohérence de ce droit se ressent, il arrive que des règles de conciles soient en contradiction avec les règles du pape => il est nécessaire de mettre de l’ordre dans tout ça car le droit.

Italien Gratien au 12^e va réunir autour de lui une équipe et ils vont rassembler plus de 4000 textes d’origines pontificales et conciliaires, ils vont essayer de résoudre les contradictions => une seule réponse claire. Le décret de Gratien à un sous titre : concordia discodentium canum (la concorde des canons discordants). Ce texte au Moyen-âge est considéré comme le support fondamental, le point de départ d’une réflexion sur le droit C. Il arrive au 12^e à un moment de grande renaissance intellectuelle. De même que les compilations de Justinien étaient la base de réflexion pour la science de droit romain, le décret de Gratient va être le support principal du droit canonique, le corpus iuris canonisi. Quand on parle des droits savants, on parle du droit canonique en partie.

C’est bien une science du droit qui apparait. Les docteurs de droit canoniques à l’instar des droits canoniques ne sont pas des collections, mais plutôt des commentaires mais rapidement cela devient des véritables traités qui s’appellent le plus souvent des sommes (suma). Point de repère : Rufin, suma en 1164 ; Ugotio de Pise entre 1180 et 1190 et il a été le maitre, le pro de l’un des plus grands papes : le pape Innocent III. Il faut comprendre que les canonistes sont des gens qui ont un pouvoir d’influence au sommet de l’église qui très décisif. Au 13^e, Vincent d’Espagne (de Pavie) ; EN France : Guillaume durant … => apogée de la doctrine canonique.

Ces juristes ont influencés considérablement le droit canonique, mais ils influencent aussi le droit général. Vu que tout le monde est chrétien.

C- la pénétration du droit canonique au Moyen-Age

La doctrine chrétienne influence le droit canonique mais aussi le droit qui n’est pas canonique. Ex / LE blasphème : ce crime est condamné également par le droit commun soit par les coutumes soit par le droit royal plus tard. Il devient un crime public, mal en tant qu’individu de la société. Sanction : coupe la langue (évite la récidive). La doctrine chrétienne influence le droit économique.

Généralement on considère qu’il y a une interdiction générale du prêt à intérêt mais il est possible chez les juifs, et plus tard chez les protestants. Il faut préciser un peu. Pour ce qui concerne le judaïsme, il n’y a pas d’interdiction. Mais pour ce qui concerne le christianisme, c’est surtout le prêt usurier qui est prohibé : un taux d’intérêt excessif. Ex : si on a une période avec une croissance et si on prête de l’argent avec un taux d’intérêt fondé sur un taux de croissance. Ça c’est ok. Ce qui est interdit c’est que si investit nous-mêmes : 110 mais si on prête et qu’on veut 120 : prêter de l’argent serait donc plus rémunérateur que de faire travailler des gens => interdit. Au Moyen-âge, la croissance est souvent de zéro, donc on confond le prêt et le prêt usuraire. Cela dit pour la fluidité de l’économie, les rois avaient besoin tout de même qu’il y avait une circulation des capitaux.

1) Le champ d’application du droit canonique au Moyen-Age

L’église dispose d’un monopole de l’administration des sacrements. Et le sacrement qui le plus d’impact sur le plan juridique, c’est le mariage. Il a des effets économique patrimoniaux… dans ce domaine, la doctrine chrétienne pèse de tout son poids. Son christianisme pose un principe : le principe de l’égalité entre l’homme et la femme. Le droit canonique va poser que le mariage est fondé est basé sur le consentement sur le consentement de l’homme et de la femme alors que dans des coutumes barbares le consentement de la femme n’est pas obligatoire. Le libre consentement du mariage a été développé en droit canonique alors que les mariages étaient souvent organisés entre famille, clan. N’importe quelle personne pouvait épouser n’importe quelle autre personne si consentement. En revanche, le droit canonique impose la règle de l’insolubilité du mariage. Le divorce dans certaine coutume barbare prenait surtout la forme de la répudiation. Les règles actuelles en matière de d’égalité, du consentement en droit de la famille sont des règles héritées du droit canonique.

Le droit canonique mettaient l’accent sur l’amendement du fautif.

Le droit canonique a également une influence en matière économique. On considère que dans un contrat le juste prix est celui fixé par les parties en droit romain. L’église au contraire considère qu’il existe unjuste prix en quelque sorte objectif : rémunération décente du travail accompli : « commerce équitable »

L’action en précision pour lésion : lorsqu’un immeuble est vendu, et que le vendeur le vend moins que 5/12^e du prix du marché, il a été lésé dans la vente, alors une action en précision pour lésion est ouverte : on défait la vente et soit on la refait au juste prix soit avec une autre.

L’Eglise a également imposé de règles en matière de legs pieux.

2) Le droit canonique comme modèle

Dans certains domaines, le droit canonique de s’impose pas directement mais sert de point de repère. Dans certaines organisations, elles vont êtres très influencées par les règles de droit canoniques : les modes de scrutin ; le calcul des majorités, la notion de représentation, et même la notion de souveraineté on été pensé. Dans les relations diplomatiques, influence du droit canonique… ex : protection de l’immunité du corps diplomatique.

Pour autant ; l’église ne s’impose pas dans tous les domaines. Ex : l’église postule l’égalité entre l’homme et la femme et entre les enfants. Au Moyen-âge, dans une grande partie des coutumes nobles et roturière, il y a la possibilité d’une inégalité successorale entre les enfants. L’église rejetait cela mais n’est pas parvenu à s’imposer. Le droit d’aînesse se justifie souvent pour l’économie…

L’église est une organisation rationnelle, cohérente avec à sa tête un pape qui est par ailleurs législateur => cette conception va lentement être imité par les seigneuries : monarchie absolue. C’est la raison pour laquelle les juristes autour du roi sont aussi canonistes

D- la volonté royale de contrôle l’ordre canonique

A la fin du Moyen-âge et au début de l’époque moderne, le roi de France s’affirme dans son royaume. Il devient empereur en son royaume et il va tenter d’empiéter sur un domaine qui lui échappe : le droit canoniste et les juridictions qui applique le droit canoniques.

Cela dit au Moyen-âge, dès qu’une question de droit touchait les sacrements, les juges d’église invoquaient une compétence exclusive. Masi appliquer un droit c’est aussi un pouvoir politique donc le roi souhaite récupérer un certain nombre de compétence. Les arguments du roi sont : il est sacré, et donc en temps que ça, il n’est pas moins représentant de Dieu sur terre que les membres de l’église. Le roi entretient une relation directe avec Dieu. L’idée d’une église de France : gallicanisme.

• La réception immédiate du droit canonique.

Roi tient autant que pape son pouvoir directement de Dieu -> a droit de se prononcer sur foi et sacrements. Et il est tout aussi cap de diriger son clergé (France) -> logique la + radicale que le gallicanisme. France n’a jamais rompu avec St Siège (papauté). Fin du Moyen-âge, en réalité, clergé français n’avait de comptes à rendre au pape qu’à propos des dogmes (questions spirituelles) mais que les questions temporelles/terrestres devaient dépendre des juridictions royales. Répartition des rôles = extrêmement conflictuelle. Dès 13^ème siècle, il y a eu querelles vives entre roi de France et papauté à propos du clergé, de l’Eglise de France -> opposition entre Philippe IV le Bel et le pape Boniface.

En GB, il y a eu rupture entre roi et St Siège -> Henry VIII s’est proclamé chef unique de l’Eglise anglicane. Pourquoi rupture ? Parce que le pape refusait annulation du mariage de Henry VIII avec Catherine d’Aragon pour raisons politiques (Catherine = sœur de Charles Quint). Règles qui gouvernent Eglises anglicanes étaient proches des catholiques mais depuis 15aine d’années, crise en son sein avec partie avant-gardiste et partie conservatrice.

En France, mouvement gallican sera présent notamment en matière judiciaire jusqu’à Révolution Française mais maintien du principe que clergé de France dépend du pape pour questions spirituelles et du roi pour questions terrestres.

Juristes gallicans tranchent en faveur d’une réception médiate des règles du droit canonique -> mécanisme familier car aujourd’hui, lorsque l’UE émet une directive, elle n’est pas directement applicable car elle doit être transcrite dans droit interne français. Droit canonique est du droit français même si contenu reste édicté par Eglise.

• Mise en œuvre du principe : les canons du Concile de Trente.

Emergence du protestantisme a provoqué choc considérable dans Europe entière au début du 16^ème siècle et protestants de +en + nombreux & puissants notamment dans nord de l’Europe. Protestants minoritaires en France mais ils essayent néanmoins de convaincre roi de France de s’émanciper du pape et de décider lui-même au niveau religieux pour la France. Politique d’éradication du protestantisme avec guerres de religion qui se déroulent en plusieurs phases. Voyant influence remise en cause, Eglise estime qu’il faut se réformer -> mouvement de la Contre-réforme catholique (manière dont Eglise catholique réagit pour stopper expansion du protestantisme). Moyens ? Eglise catholique sait que pour Nord de l’Europe = fichu donc elle se tourne vers le nouveau Monde (Amérique latine, Amérique du Nord, Afrique…) en créant ordre des jésuites qui doivent convertir païens. Jésuites mal considérés, expulsés de France à plusieurs reprises… Grande réforme de l’Eglise catholique passe par un concile de la Contre-réforme s’est tenu entre 1545 et 1563 à Trente, en Italie. Questions qui touchent Eglise et questions du droit canonique ont été débattues au Concile. François Ier avait annoncé que décision du Concile de Trente ne seraient pas exécutoires directement en France mais au cas par cas. Son fils Henri II défend son point de vue. En 1563, concile de Trente adopte réforme importante : mariage sera désormais un acte public. Il s’agissait pour l’Eglise de lutter contre les mariages clandestins devant de simples témoins qui permettaient la bigamie ou d’éviter répudiation. On prouvait mariage au Moyen-âge par possession d’état car pas de preuves formelles (contrats,…). Possession d’état = 3 éléments : nom (nom que les époux prennent après mariage), transaction/traité (idée que les époux se sont reconnus mutuellement comme mari et femme) et réputation (témoins, entourage considèrent qu’ils étaient mariés). On avait adopté un adage : «manger, boire, coucher ensemble ; c’est mariage ce me semble» pour définir possession d’état. Grande réforme au 16^ème siècle = rendre mariage public en présence du prêtre de la paroisse et en présence du témoin -> publicité se traduit par portes ouvertes de la mairie ou de l’église (Code civil). Décret Tametsi (1563). Selon volonté de François Ier, décret ne pouvait pas être appliqué sans être intégré dans droit interne français -> ordonnance de Blois (1579) à la suite des états généraux tenus à Blois. Mais ordonnance n’est pas exactement un copier-coller des décrets du Concile de Trente. Les députés aux EG ne voulaient pas aller dans sens du Concile de Trente pour liberté du mariage -> préférable que consentement des parents, même pour majeurs, soit exigé. Droit canonique ne s’impose plus de lui-même -> droit, au 16^ème siècle, = droit national.

Section 2. Utilisation royale des droits savants.

Chacun de ces droits (romain et canonique) correspond à un ordre juridique. Dans ces ordres juridiques, il y a des choses communes car droit canonique a copié un certain nombre de structures qui existaient entre les deux. Figure d’un chef (empereur/pape) qui se conçoit comme un monarque, institutions (Sénat/concile), appareil administratif… procédures, concepts de référence. Entre 13^ème et 16^ème siècle, monarque français va s’imprégner des modèles/schémas/modes de pensée que l’on trouve en droit romain et en droit canonique pour élargir son propre pouvoir pour passer du stade de suzerain au stade de souverain -> argument : pape = à l’Eglise ce que le roi doit être au royaume, idem pour empereur.

• &1. Utilisation des modèles du droit romain.

Fin Moyen-âge, logique thomiste du droit -> droit & justice = éternels et immuables et qu’il ne saurait être question de les changer. Lorsqu’on lit dans lois romaines que l’empereur dispose d’un pouvoir normatif, chose séduit mais surprend aussi. Grande fascination/admiration pour Rome -> en utilisant fascination et modèle d’un empereur romain législateur, roi de France va construire monarchie absolue.

A) Concept d’imperium.

A l’époque de la République romaine, imperium = terme qui désignait puissance suprême dont disposaient consuls. Concept appliqué à partir de 27 av. JC à l’empereur -> princeps imperator. Imperium = concept qui désigne pouvoir de commandement et pouvoir de coercition.

Concept de potestas découvert également dans droit romain -> patria potestas (puissance paternelle) à l’égard de ses enfants mais l’empereur le détient vis-à-vis du peuple romain aussi.

Concepts inconnus dans monde féodal -> doctrine du ministère royal : « roi = gardien, justicier… ». Roi n’est pas dans pouvoir/puissance mais légistes du roi de France vont réussir un coup astucieux avec complicité du pape -> ils vont affirmer que roi = empereur en son royaume et donc on doit pouvoir lui reconnaître ensemble des prérogatives de puissance reconnues à l’empereur romain.

Autre concept trouvé dans Novelles : « empereur = père commun de tous après Dieu ». Formule va avoir aussi succès retentissant –> notion de paternité royale permet de faire jonction entre roi de bonté mais également roi de coercition. Autre formule : « dieu envoie l’empereur aux hommes comme loi vivante » largement reprise au Moyen-âge notamment dans les ordonnances -> loi = toujours la même mais temps change. Temps immobile de la loi et temps mobile se retrouvent dans le roi en tant que loi vivante. Temps abîme institutions (conception du MA) et roi doit traduire notion éternelle de la loi.

B) La respublica romana.

Jusqu’au 12^ème siècle, idée d’Etat n’existe pas vraiment -> concept d’une entité en surplomb des individus n’existe pas. Relations interpersonnelles entre seigneurs et vassaux. Pyramide = conception avec au sommet roi appelé suzerain. Hommage personnel est rendu au roi. Pas de contact juridique avec arrière-vassaux. Concept de couronne utilisé plus tard pour désigner Etat n’existe pas encore -> signifie au Moyen-âge objet symbolique traduisant pouvoir d’un seigneur ou d’un seigneur-roi. Redécouverte du droit romain va conduire à réinventer notion d’Etat qui existait avant comme entité impersonnelle. Respublica romana = chose publique romaine soit abstraction. Dans République romaine, on n’attribue pas pouvoirs à telle ou telle personne mais à des fonctions (magistratures) et ensuite dans un 2^nd temps, personnes occupent à titre temporaire ces magistratures. Puissance vient du fait que quelqu’un occupe une fonction qui emporte pouvoir de commandement. Pour ça, succession au trône de France = caractéristique. Il faut attendre 12^ème siècle et étude du droit romain pour voir apparaître entité abstraite au-dessus du roi qu’on va appeler « le royaume » ou « la couronne » qu’on va d’ailleurs dénommer « respublica ». Roi = gardien du royaume et non propriétaire -> il lui est défendu d’abuser de son pouvoir ; il n’a pas le droit d’abuser du royaume et de ses droits. Royaume = appelé chose publique car il est la chose de tous et pas seulement du roi. Règles qui gouvernent au comportement du roi ne sont plus ecclésiastiques,… -> roi devient responsable du bon état de son royaume. Il est responsable de la bonne marche, de la bonne santé (status rei publicae). Mot status va être conservé pour désigner entité abstraite d’aujourd’hui « Etat ». Distinction entre droit public et droit privé renaît en France -> au Moyen-âge, on considère que droit privé doit échapper à puissance royale et doit être réglé par membres de la communauté eux-mêmes. Mais droit public qui résout litiges entre individus et couronne/institutions publiques peut être objet de réglementations par le roi car elle touche bon état de la chose publique.

C) Concept de dignitas.

Dignités ne meurent pas -> fonction si elle est publique peut être occupée par tel ou tel mortel mais que la fonction elle-même ne meurt pas. Idée va logiquement être appliquée pour désigner pouvoir royal -> fonction de roi = pas une propriété perso mais une dignité qui donc ne meurt pas. Si c’est une dignité, roi existe par le royaume et non royaume par le roi -> royaume précède titulaire de la dignité de roi. Porte sur la succession pour savoir qui est titulaire du pouvoir légitime. Idée de dignité va permettre de renforcer le lieu d’attache des lois fonda du royaume, lois qui dépendent du concept de royaume et non de la volonté d’un titulaire mortel du pouvoir.

D) Utilité publique.

Concept qui permet de déroger aux règles de droit commun/privé lorsque son respect = incompatible avec intérêt de la couronne, bien commun. Il existe donc une logique propre à la chose publique. Traduction institutionnelle des besoins de la communauté politique -> on peut s’e=écarter des règles de droit privé dans intérêt général. Roi ne peut pas porter atteinte au droit de propriété de quelqu’un ; il ne peut pas s’emparer des biens d’un individu et il ne peut pas le taxer, lever des impôts. Grâce à idée d’utilité publique, roi va l’invoquer afin de lever des impôts ou porter atteinte à propriété privée. Justification ? Justification a contrario -> s’il ne le faisait pas, il porterait atteinte au bon état de la chose publique.

E) L’universitas.

Mot en droit romain universitas juris désigne ensemble de droits et d’obligations distincts des éléments qui le composent. Juristes médiévaux retiennent du concept d’universitas idée d’un tout supérieur à ses éléments/composants -> application aux zones urbaines. Universitas permet de penser à possibilité pour entités d’agir en justice. Agissent au sein de l’universitas des gens qui occupent une dignité.

F) Le fiscus.

Trésor impérial = caisse distincte de celle de l’empereur dans laquelle étaient versés les impôts et de cette caisse, on finançait les légions pour construire bâtiments publics et les via romana. Au Moyen-âge, distinction entre patrimoine personnel et patrimoine du Trésor inexistante -> idée d’un patrimoine appartenant à personne morale, ensemble etc.… est développée. Routes, places, forêts domaniales = choses communes qui appartiennent à tous. Distinction entre trésor personnel et Trésor public s’impose extrêmement tard en France – sous règne de Louis XIV, il y a confusion entre fortunes personnelles du roi et des ministres & données publiques. A partir du 13^ème siècle, monarchie perdure par Etat comme étant meilleure forme d’Etat possible.

• &2. Modèles ecclésiastiques.

Sur ensemble de l’Occident, Eglise organisée de manière + performante que la politique depuis Réforme grégorienne du pape Grégoire VII (1079-1087). Avant, Eglise organisée de manière assez largement décentralisée -> chaque communauté chrétienne vivait de manière assez indépendante par rapport au pape et organisation relativement démocratique car évêques et prêtres = élus par leurs fidèles. Mais au Moyen-âge, ce système a été corrompu car église = impliquée dans liens féodaux (propriété…) et il arrivait qu’un évêque devienne vassal d’un seigneur pour une terre ou qu’il reçoive serment d’un vassal -> incohérence avec esprit de pauvreté, de détachement du pouvoir qui est celui de l’Eglise. 2 éléments de corruption à l’intérieur de l’Eglise : dynastie avec des évêques de père en fils -> patrimonialisation des dignités ecclésiastiques mais aussi trafic d’un certain nombre de biens jugés précieux ou sacrés (reliques des saints) et nicolaïsme (mariage ou concubinage des prêtres/membres de l’Eglise) -> rien d’illicite car, à partir du 10^ème siècle seulement, Eglise commence à interdire mariage des clercs. Grégoire VII réforme de fond en combles l’Eglise chrétienne, éradique vices et pour se faire, il change organisation politique de l’Eglise -> système décentralisé devient système extrêmement centralisé et pouvoir absolu du pontife sur évêques qui seront désormais nommés par lui/avec son accord pour les contrôler. Mise en place d’un agent de surveillance aux côtés des évêques, le légat, afin que le pape soit sûr que les évêques respectent application des nouvelles règles de l’Eglise. Visage d’organisation rationnelle, hiérarchisée juridiquement et en vérité de monarchie absolue qui n’est pas territoriale mais universelle. Règles de fonctionnement de cette nouvelle Eglise figure dans décret de Grassien -> puiser un certain nombre de modèles.

Droit canonique est un droit qui a été systématisé par décret de Grassien et volonté de mettre de l’ordre dans le droit -> repris par monarchie française au XVème siècle avec mise par écrit des coutumes.

Il y a périodes pendant lesquelles la volonté codificatrice se fait plus pressante. Sur modèle de l’Eglise, monarchie va distinguer législateur et juge car monarchie française a une racine judiciaire car roi rend la justice. Mais il est aussi la lex animata.

Droit canonique va introduire distinction entre décision de la loi et application de la norme dans la monarchie française.

Fonction d’administration -> structure de l’Eglise catholique divisée en diocèses va servir de modèle à monarchie française du fait du découpage différents des seigneuries.

Mécanismes de délibération -> Eglise en a une culture importante au sein des diocèses et dans les lieux de la parole.

Critique de l’Eglise catholique par les protestants -> Eglise trop conservatrice où on ne peut pas s’exprimer.

Section 3. Le droit français face aux droits savants.

Au 17^ème siècle, parce qu’avec l’imprimerie, on peut comparer les coutumes, des auteurs rédigent des ouvrages savants à propos du droit coutumier -> droit français devient droit doté d’un certain prestige intellectuel. Louis XIV dans ordonnance de Saint Germain en Laye décide qu’il y aurait un professeur de droit français en plus des autres dans les universités qui enseigne la coutume du ressort territorial de l’université en la comparant avec d’autres et en enseignant les ordonnances royales. De nombreux développements se retrouvent ensuite dans le Code civil de 1804 : Pothier, juriste orléanais, va être à l’origine de plusieurs articles du Code civil encore en vigueur aujourd’hui notamment en matière d’obligations.

Chapitre 2. La Jurisprudence

Droit = enrichi par l’activité non pas du temps mais par activité judiciaire.

Section 1. Justice, instrument de conquête du royaume.

Au Moyen-âge, pouvoir émietté entre seigneuries et pas de distinction entre pouvoir de justice & pouvoir de légiférer. Stratégie du roi de France jusqu’à Révoltuion Française : s’emparer du pouvoir judiciaire en créant appareil judiciaire complet, le + unifié possible -> embryon d’administration et pour ça, il faut priver les seigneurs de leur pouvoir de juge et priver l’Eglise de ce même pouvoir pour pouvoir s’approprier monopole de la reddition de la justice.

1. Roi = incarnation de la justice.

Idée que le roi, parce qu’il a lien spécial avec Dieu, peut rendre à tout moment justice. Monarchie a grand élément de propagande -> image de St Louis à Vincennes rendant justice sous son chêne. Avant, justice rendue au nom du roi car racine du pouvoir monarchique = pouvoir de juger. Aujourd’hui, justice rendue pour le peuple français. Il était autrefois autorisé d’aller voir le roi pour exposer sa cause et demander justice au roi, en tout lieu, et décision du roi pouvait être rendue immédiatement & était doté d’un grand prestige.

2. Conquête de l’appareil juridictionnel du royaume.

Bailli/sénéchal a compétence limitée car chaque seigneur rend justice dans sa seigneurie de même que l’Eglise.

Justice seigneuriale = archaïque, mal organisée, et monarchie aura peu de difficultés à s’emparer des pouvoirs de justice des seigneurs. En revanche, justice ecclésiastique = très organisée, très avant-gardiste, très soucieuse d’une bonne justice. Monarchie ne peut utiliser argument d’un système défaillant. Conquête par monarchie de la compétence en droit canonique s’est faite plus longtemps car moins de justifications. En installant justice royale partout, maillage de la représentation royale sur tout le territoire se présente.

Grands/petits seigneurs = + habiles à manier épée que rendre des arrêts juridiquement un peu subtils. Justice seigneuriale paraît arriérée/archaïque (domaine de la preuve…).

Pas possible avec ce système de faire appel -> on met en place un mécanisme de 2^ème instance mais système plus proche de la CC° car justiciable doit administrer preuve que juge de 1^ère instance s’est trompé dans son jugement. Procédure ouverte uniquement aux nobles tout d’abord mais progressivement, mécanisme s’étend.

Comment justifier qu’on puisse faire appel d’une décision seigneuriale devant juges royaux ? Roi au sommet de la société et toutes les jsutices seigneuriales dérivent de la jsutice du roi elle-même. Idée que plus on s’approche de la justice du roi, plus on s’approche de celle de Dieu car roi = seul seigneur à être sacré donc lien avec Dieu = + direct. Monarchie va essayer de subjuguer/d’impressionner justice seigneuriales par ordonnances,….

Système de prévention : idée que roi va prévenir une affaire -> possibilité pour un juge royal de s’emparer d’une affaire alors qu’en principe, juge seigneurial = compétent. Quels types de cas ? Crimes ou affaires particulièrement graves -> gravité du crime fait qu’il concerne tout le royaume et existence même de la justice dans le royaume.

Roi offre gratuitement justice aux veuves et orphelins -> permet à monarchie de prendre avantage face à justice seigneuriale.

Certaines affaires doivent être réglées par le roi en personne lorsqu’il s’agit d’une affaire touchant à la souveraineté du roi (image du roi…).