Droit de la construction et de l’urbanisme

DROIT EUROPÉEN DE LA CONSTRUCTION ET DE L’URBANISME

Le cours de droit de l’urbanisme et de la construction porte sur les aspects européens de ce droit.

L’urbanisme et la Construction échappent au phénomène de communautarisation (Il faut désormais parler d’Union Européenne qui a remplacé la Communauté Européenne), et une des caractéristiques importante du droit de la construction est de rester fortement ancrée dans les droits nationaux. Il est cependant tout de même exposé à l’influence du droit Communautaire.

Voici le plan du cours de droit de la construction et de l’urbanisme sur www.cours-de-droit.net:

• INTRODUCTION
• I – Des domaines ancrés dans le droit national
• A) L’absence de compétences Communautaires expresses
• B) L’improbabilité d’une intervention Communautaire future
• 1) les potentialités du traité
• 2) le principe de subsidiarité
• II – Les domaines exposés au droit européen
• A) L’impact des droits fondamentaux
• 1) l’impact du droit Communautaire (droit européen) primaire
• 2) l’impact de l’harmonisation législative
• B) Les implications des politiques communes
• 1) la politique de protection de l’environnement
• 2) la politique de protection des consommateurs

• TITRE 1 : Urbanisme et Construction à l’épreuve des règles européennes de passation des marchés publics
• Chapitre 1 L’attractivité des règles Communautaires
• Section 1 : La redéfinition de la notion de marché
• § 1 : L’élargissement organique
• A) La notion de pouvoir adjudicateur
• B) La notion d’opérateurs
• §2 : Un élargissement matériel
• A) La nature du marché
• B) L’objet du marché
• Section 2 : L’extension à d’autres types de contrats
• §1 : Les concessions
• §2 Les accords cadres
• Chapitre 2 La valorisation des principes de transparence, de concurrence et de non discrimination
• Section 1 : Le renforcement des règles de mise en concurrence et de publicité
• §1 : La mise en concurrence ???
• A) L’encadrement du recours aux procédures négociées
• 1) les cas de recours à une procédure négociée sans publicité
• 2) les cas de recours à une procédure négocié après publicité
• B) la définition des procédures spécifiques
• 1) procédures spécifiques en fonction de l’objet du marché
• 2) procédures spécifiques en fonction de la nature du marché
• 3) procédures spécifiques en fonction des bases du marché
• §2 : La publicité
• A) Une principe rigoureux
• 1) l’avis pré-information
• 2) l’avis de marché
• 3) la post-information
• B) Un principe général
• Section 2 : Le renforcement de l’égalité de traitement
• § 1 : Les règles spécifiques au cahier des charges
• A) Les spécifications techniques
• 1) les règles générales
• 2) le mode de formulation
• B) Les conditions du marché
• § 2 : Le déroulement de la procédure
• A) Les délais
• 1) les règles de droit commun
• 2) les hypothèses dérogatoires
• B) La sélection des candidatures
• 1) la vérification de la situation personnelle
• 2) la vérification de la capacité technique et financière
• C) L’attribution du marché
• 1) les critères d’attribution du marché
• Titre 2 : Droit de l’urbanisme et de l’immobilier à l’épreuve des politiques Communautaires de protection
• Chapitre 1 La protection de l’environnement
• Section1 : La diversité des sources d’interférence
• §1 : La maitrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses
• §2 : La protection du milieu naturel et des la faune
• Section 2 : La promotion de l’évaluation environnementale
• §1 : Le champ d’application de l’OBLIGATION d’évaluation environnementale
• §2 : Le contenu de cette Obligation d’évaluation environnementale
• Chapitre 2 La politique de protection des consommateurs
• Section 1 : La responsabilité des professionnels
• §1 : Une définition objective des conditions de responsabilité
• A) Le défaut du produit
• B) L’existence d’un dommage
• C) Le lien de causalité
• §2 : Une définition extensive de l’OBLIGATION de réparation
• A) Les personnes soumises à Obligation de réparation
• B) Les causes exonératoires
• C) Le délai d’extinction de la responsabilité
• §3 : La définition impérative du régime de responsabilité
• Section 2 : La protection des intérêts économiques du consommateur
• §1 : Une applicabilité acquise au secteur de l’immobilier dans le cadre des directives horizontales
• A) La directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales
• 1) définition des pratiques commerciales déloyales
• 2) l’interdiction des pratiques commerciales déloyales
• B) La directive 93/13 du 5 avril 93 relative aux clauses abusives
• 1) la notion de clause abusive
• 2) la sanction des clauses abusives
• §2 : L’exclusion du secteur de l’immobilier dans le cadre des directives sectorielles
• A) La spécificité de la directive Timeshare du 26 octobre 1994
• B) La relativisation des exclusions
• 1) dans le domaine du crédit
• 2) le domaine de la vente à distance
• 3) le démarchage à domicile
• Titre 3 Le secteur de l’immobilier et de la Construction à l’épreuve des règles communautaires en matière de mobilité professionnelle
• Chapitre 1 La reconnaissance mutuelle des qualifications
• Section 1 : Des modalités différenciées de reconnaissance mutuelle
• §1 : Le système sectoriel applicable aux architectes
• A) La convergence des formations
• B) L’automaticité de la reconnaissance
• §2 : Le système général
• A) La présomption d’équivalence
• B) Les mesures de compensation
• Section 2 : Les dispositions transversales
• §1 : Les dispositions communes en matière d’établissement
• §2 : Des dispositions communes sur la prestation de service
• Chapitre 2 La libre circulation des services
• Section 1 : L’apport de la Directe 2006/123 du 12 décembre 2006 (directive service)
• §1 : Le régime des restrictions
• A) La portée de l’interdiction
• 1) les restrictions à la liberté d’établissement du prestataire de service
• 2) Le restrictions à la libre circulation de services
• B) Le domaine des dérogations
• 1) Le contenu des dérogations
• 2) Les conditions d’admission des dérogations
• §2 : L’exercice des libertés
• A) L’idée d’effectivité de la liberté
• B) L’idée de qualité de la liberté
• Section 2 : Le détachement des salariés (travailleurs)
• §1 : L’acquis jurisprudentiel
• §2 : La Directive 96/71

INTRODUCTION

I – Des domaines ancrés dans le droit national

Cela tient bien évidement à l’absence de compétences Communautaire expresse en la matière.

Une intervention Communautaire directe semble en outre passablement improbable.

1. A) L’absence de compétences Communautaires expresses

Dans le traité CE, aucune disposition ne se réfère expressément ou directement au droit de la Construction et de l’urbanisme.

Ni l’urbanisme, ni la Construction ne font l’objet d’une politique commune.

C’est significatif car on le sait la communauté est régie par le principe des compétences d’attribution. La Communauté n’agit en effet que dans les limites des buts qui lui sont conférés, et des compétences qui lui sont attribuées par le traité, de sorte que toute compétence qui n’a pas été transférée reste du ressort exclusif des états (compétences retenues ou réservées).

En conséquence, le comité économique et social européen (CESE) dans un avis du 3 juillet 1991 pouvait légitimement faire valoir que la planification urbaine et l’aménagement du territoire n’entrent pas dans les compétences des organes Communautaires mais relèvent exclusivement de celles des états qui les confie à des collectivités locales dont l’autonomie en matière d’aménagement peut être plus ou moins grande.

La commission européenne à régulièrement répétée que le droit de l’urbanisme en tant que tel ne relevait pas de la compétence Communautaire. La Cour de justice elle-même s’est refusée à donné une définition Communautaire autonome de la notion de terrain à bâtir (CJCE 20 mars 96 GEMEEMTE EMMEN). Il revient selon elle aux états de déterminer le sens et les critères de la notion de sorte qui ne lui appartenait pas de fixer le degré d’aménagement requis pour qu’un terrain non bâti puisse être considéré comme un terrain à bâtir.

Donc la réalité se traduit par une absence de directives Communautaire en matière de C° et d’urbanisme et une réserve des institutions.

1. B) L’improbabilité d’une intervention Communautaire future

De ce point de vue, il faut considérer les potentialités du traité d’une part et d’autre part le principe de subsidiarité

1) les potentialités du traité

Le traité (article 308) comporte une clause d’adaptation-révision: elle permet sans avoir à réviser le traité, de combler le décalage entre les objectifs assignés à la Communauté et les compétences expresses droit elle dispose. L’article 308 permet au conseil de prendre à l’unanimité toute mesure appropriée quand une action Communautaire s’avère nécessaire à la réalisation d’un objet de la Communauté sans que le traité ait prévu les pouvoirs requis à cet effet. Cet article a permis d’initier la politique régionale, la politique de protection de l’environnement et celle de protection des consommateurs. Mais cette clause n’a jamais été utilisée en matière d’immobilier et elle a peu de chance de l’être car depuis 1992 les institutions recourent de moins en moins à l’article 308 et parce que l’applicabilité de l’article 308 est subordonné à une appréciation unanime de la nécessité, dans laquelle interfère en outre le principe de subsidiarité.

2) le principe de subsidiarité

Ce principe crée une priorité en faveur de l’action nationale, et il semble s’imposer en matière d’urbanisme ou de construction.

L’urbanisme car il renvoie à l’exercice de la police administrative et à la répartition des compétences à l’intérieur des états

La construction car elle est fortement rattachée à la conception nationale de droit civil.

Le protocole n°7 a bien sur mis au jour une ambivalence de la subsidiarité, ce qui en 92 été passé inaperçu.

Le principe va d’un coté bien sur limité l’action de la Communauté quand un problème peut être correctement réglé par les états : c’est la subsidiarité descendante.

Mais d’un autre coté, le principe vient au contraire imputé et légitimé l’action Communautaire lorsque la question présente un aspect transnational : c’est la subsidiarité ascendante.

C’est sur cette distinction qu’insiste le protocole n°7 en expliquant que ce principe doit se concevoir de façon dynamique et évolutive à la lumière des objectifs du traité.

Une action Communautaire qui n’apparaît pas nécessaire à un moment donné pourrait ultérieurement s’imposer.

Professeur Périnet-Marquet: «Les conditions d’application du principe de subsidiarité pourront un jour permettre un rapprochement des législations de droit civil et éventuellement de celles touchant les contrats et la responsabilité civile des constructeurs».

En 99 la perspective n’était pas d’actualité et depuis les données n’ont pas trop changé.

La commission à certes consacré deux communication au droits des contrats : en juillet 2001 et en 2004 sur la voie à suivre en matière de révision de l’acquis.

Le propos de l’institution n’est cependant pas de forger un code civil européen, qui viendrait harmoniser le droit des contrats. La commission se contente de programmer trois types différents d’actions :

– 1^ière action: dresser le bilan des résultats obtenus en matière de protection des consommateurs, et à partir de la, sur la base d’un cadre commun de référence, procéder à la révision de cet acquis et élaborer de nouveaux instruments.

– 2^nde action: encourager l’élaboration et l’utilisation de clauses contractuelles types mais seulement dans les transactions inter-entreprise ou dans les transactions entreprises-gouvernement.

– 3^ième action: mettre en place un instrument optionnel dans le droit européen des contrats, dont la nature, le contenu et le domaine est à débattre.

L’accent fondamental reste mis sur les mécanismes de corégulation et d’autorégulation.

La corégulation: les institutions Communautaires fixeraient des objectifs mais ce sont les opérateurs économiques qui fixeraient les moyens pour les atteindre et donc les règles s’appliquant en conséquence.

L’autorégulation leur donne une plus grande autonomie encore car ce sont les acteurs européens (économiques) qui se doteraient au niveau européen de règles de conduite commune facilitant la mobilité européenne.

Dans la législation actuelle ces deux procédés sont de plus en plus utilisés (pour lutte contre discrimination ou pour la protection des consommateurs).

A la lumière de ces orientations, on voit que même dans son aspect ascendant, la subsidiarité ne va pas forcément justifier une intrusion du droit Communautaire dans le domaine de l’immobilier.

Mais le champ d’application du droit Communautaire ne coïncide pas avec le champ matériel des compétences communautaire, il est en effet plus large, et donc même si l’Urbanisation et la Construction relèvent du ressort des états, ils demeurent exposés à l’influence Communautaire.

II – Les domaines exposés au droit Communautaire

Il faut distinguer puisque dans l’objectif fondamental d’édification du marché impose le principe de libre circulation et de libre concurrence ainsi que des politiques horizontales d’accompagnement.

1. A) L’impact des droits fondamentaux

Ils s’imposent de la même manière que dans n’importe qu’elle autre secteur éco. Aucune spécificité n’est reconnue à la Construction. Ainsi les entreprises de C° ne doivent pas conclure d’ententes illicites au sens de l’article 81 TCE. Menacées de sanctions, certaines d’entres elles avaient cru pouvoir arguer des particularités du marché de la Construction car il y a souvent qu’un seul demandeur par produit et donc l’offre est faible par rapport à la demande. Mais la démonstration n’a pas convaincu et dans un arrêt de la Commission du 5 février 92 « INDUSTRIE DE LA CONSTRUCTION AUX PAYS BAS » la commission récuse expressément l’idée que les caractéristiques de l’industrie de la Construction puissent avoir pour effet d’exclure ce secteur de l’application des règles de concurrence.

A partir de la, différents aspects du droit de l’Urbanisation et de la Construction peuvent être appliqués soit par une application directe du TCE, soit par le biais des droits Communautaires dérivé (directives d’harmonisation législatives).

1) l’impact du droit Communautaire primaire

On va prendre 3 exemples :

– L’urbanisme commercial: Depuis longtemps la doctrine s’interroge de la compatibilité avec le droit Communautaire du régime français de l’urbanisme commercial tel qu’il résulte de la loi Royer de 1973 révisée par la Loi Raffarin de 1996. Dans arrêt CE 5 mars 2003 « SCTE IMMALDI », le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions législatives n’étaient pas contraire à l’article 43 du TCE, tout en admettant qu’elles sont de nature à limiter la liberté d’établissement. La juridiction française à en effet considéré que les restrictions à l’implantation ou à l’extension de commerces de détails répondent à des motifs d’intérêt général lié notamment à la préservation des petites entreprise, à l’emploi et à l’aménagement du territoire. L’arrêt est toutefois contestable à plusieurs égard : d’abord parce que le CE a consacré l’existence de motifs impérieux d’intérêt général sans saisir la cour de justice d’un renvoi préjudiciel. Ensuite car il y insère des motivations d’ordre économique que la cour de justice exclue car elle ne doit pas servir à protéger une catégorie d’entreprise. De fait cette appréciation d’incompatibilité n’a pas empêchée la commission de l’UE d’adresser un avis motivé à la France au motif que certains aspects de la loi Royer méconnaissent les principes de libre prestation de service et de liberté d’établissement ainsi que les dispositions de la directive 2006-123 relative aux servies dans le marché intérieur.

L’article 14 paragraphe 4 (car il subordonne l’autorisation a un test de besoin économique) et 5 (car il prévoit l’intervention de commissions d’urbanisme qui incluse des opérateurs, donc d’éventuels concurrents) de la Loi Royer sont mis en cause. La cour de justice statuera donc peut être.

A la suite de cet avis motivé, il a été crée une commission de modernisation de l’équipement commercial qui a saisie en mai 2007 le Conseil de la Concurrence, et l’avis de ce conseil de la concurrence en date du 11 octobre 2007 prononce une condamnation sans appel de la loi Royer et préconise une suppression pure et simple du principe de l’autorisation.

– Le financement de la Construction: c’est le principe de libre circulation des capitaux qui jouera combiné au principe de libre circulation des services.

Dans arrêt CJCE 14 novembre 1995 « SVENSSON », la cour de justice à en effet dit pour droit que les article 67 (libre circulation capitaux) et 69 (libre circulation de services) s’opposent à ce qu’un état subordonne l’octroi d’une aide sociale en faveur du logement à la condition que les prêts destinés au financement de la Construction ou à l’amélioration du logement aient été contractés auprès d’un établissement de crédit agrée dans cet état membre, ce qui suppose qu’il y soit situé, d’abord car cette condition est de nature à dissuader les emprunteurs de s’adresser à des banques établies dans d’autres états membres (et donc entrave aux mouvements de capitaux) et d’autre part, elle crée une discrimination à l’encontre des prestataires établis dans les autres états membres (donc l’accès au marché des prêts à la Construction se voit entravée).

– L’acquisition de la propriété foncière: La jurisprudence constante enseigne qu’une réglementation nationale dont l’objet serait d’interdire ou de soumettre à des conditions spécifiques l’acquisition de la propriété foncière aux fins d’installation d’une résidence secondaire, relève du champ d’application de la libre circulation des capitaux. C’est ce que la cour à précisé dans un arrêt : CJCE 1 décembre 2005 « BURTSCHER c/ STAUDERER ». En l’occurrence, la législation autrichienne imposait l’inscription juridique de l’acte de vente au niveau foncier sous peine de nullité de la transaction. Or si cela peut être admis en matière de violation des règles de fond, elle est excessive lorsqu’elle tire les conséquences automatiques d’un dépôt tardif.

2) l’impact de l’harmonisation législative

En tant que telles, la Construction et l’immobilier ne sont pas dans le droit Communautaire. Mais c’est un secteur important aussi bien du point du vu du chiffre d’affaire que des emplois offert, et c’est pour cela qu’elle a suscité l’attention des institutions de l’union.

Ainsi sous couvert du rapprochement des institutions, différentes mesures d’harmonisation ont été adoptées sur des questions qui sont en rapport direct avec l’acte de construire.

4 phases peuvent être distinguées :

– 1^ière phase jusqu’en 1885: peu de normes Communautaire intéressées la Construction, à l’exception de directives d’harmonisation techniques portant sur tel ou tel équipement ou matériel.

Le seul texte important était la directive 71-305 sur la coordination des procédures de passations des marchés publics de travaux mais cette dispositions restait largement inappliquée, la moitié des marchés concernaient se voyaient en effet publiés au journal officiel de la Communauté et donc le marché de la Construction restait cloisonné.

Au milieu des années 80, la commission considère que la Construction est un domaine prioritaire et le parlement européen adopte lui-même en octobre 1986 une résolution sur la nécessité d’une action Communautaire en la matière.

– 2^nde phase l’effervescence normative: Dés le 24 janvier 1985, la commission présente une proposition de directive concernant la liberté d’établissement et la libre prestation de services dans le domaine du crédit hypothécaire.

Un autre texte devait traiter de la durabilité et de la fiabilité des bâtiments, c’est à dire s’attaquer à la responsabilité des constructeurs et des concepteurs.

En 1986 est adoptée la directive sur la reconnaissance mutuelle du métier d’architecte et en 1988 la directive sur les produits de la Construction.

Par ailleurs en 1990 la directive sur les marchés de travaux est modifiée et les directives d’harmonisation technique se multiplient.

Mais au début des années 90 le processus s’essouffle. Le projet de directive sur la responsabilité des constructeurs et des concepteurs est abandonné sans qu’aucune solution de substitution ne s’impose. La proposition a été retirée en juin 1994.

– 3^ième phase début des années 2000: en avril 2002 une communication de la commission met l’accent sur la nécessité d’accélérer la mise en œuvre de la directive produit de la Construction.

En janvier 2004, elle présente une nouvelle proposition de directive horizontale, relative aux services et qui a abouti à l’adoption le 12 décembre 2006 de la directive 2006-123.

– 4^ième phase: En décembre 2005 la commission a fait paraître un livre vert sur le crédit hypothécaire ce qui laisse augurer une intervention Communautaire en la matière.

1. B) Les implications des politiques communes

Diverses politiques Communautaires pourraient interférer dans le domaine de la Construction, de l’urbanisme et de l’immobilier.

Nous verrons la politique de l’environnement et de protection des consommateurs.

1) la politique de protection de l’environnement

La même année que la 1^ière conférence des nations unies sur l’environnement en 1972, les chefs d états des pays membres de la Communauté, convenaient lors du sommet de Paris, que l’expansion économique ne pouvait pas être une fin en soit, et qu’une plus grande considération devait désormais être portée aux biens immatériels, notamment à l’environnement.

La protection de l’environnement a ensuite été consacrée comme action de la Communauté dans l’acte unique européen, puis comme politique de la Communauté dans le traité de Maastricht, enfin comme objet de la Communauté, dans le traité d’Amsterdam.

Cette montée en puissance se traduit par des ambitions relativement élevées.

La politique de protection de l’environnement est horizontale car ses exigences doivent être prises systématiquement en compte dans l’application de toutes les autres politiques Communautaires.

L’objectif en définitive est de promouvoir un niveau élevé de protection mais aussi d’amélioration de l’environnement dans la perspective du développement durable.

Cette politique Communautaire va donc se fonder sur des principes classiques: principe de précaution et d’action préventive, principe de correction par priorité à la source et principe du pollueur-payeur. C’est dans ce dernier domaine que la CJCE en septembre 2005 a reconnu compétence à la Communauté pour engager les états à prendre des sanctions pénales en cas de violation du droit Communautaire.

La question d’une interférence se pose entre cette notion d’environnent et la Construction. En 1970 la commission soulignait que l’action Communautaire visant à la protection de l’environnement doit inclure les zones urbaines, de sorte qu’il convient de définir en collaboration avec les états des orientations qui modifieraient la pratique urbanistique.

Les éventuelles répartitions de la politique commune de l’environnement ont encore été amplifiées avec le traité de Maastricht de 92: le conseil s’est vu reconnaître compétence pour adopter des mesures concernant l’aménagement du territoire et l’affectation des sols.

A partir de la, pour certains auteurs, le droit de l’environnement permettait au droit Communautaire d’investir les droits nationaux en ce qui concerne le contrôle de l’utilisation des sols et la planification.

Pour d’autres auteurs il faut demeurer prudent et cette seule révision ne permettrait pas au droit Communautaire d’exercer une influence de fond dépassant les contacts particuliers. Quoiqu’il en soit de ce débat, l’influence, l’interférence est acquise.

2) la politique de protection des consommateurs

La volonté politique de développer une politique de protection des consommateurs s’est développée en 72 au sommet de Paris. Elle s’est d’abord concrétisée sur des directives fondées sur l’harmonisation des législations nationales (article 94 TCE).

Autrement dit, la protection des consommateurs a d’abord été appréhendée par le prisme des marchés intérieurs.

En 1992, le traité de Maastricht érige la protection des consommateurs au rang de politique Communautaire et l’introduit dans le TCE l’article 153.

Le fait d’introduire cette base juridique est important, mais cette avancée doit être relativisé, l’article 153 introduit en effet 2 mesures :

– mesure de rapprochement mais en renvoyant à l’article 95

– mesures d’appuis

L’article 153 ne fait que renvoyer donc du point de vue de l’harmonisation des législations, à l’article 95.

Cela n’a pas été modifié par le traité d’Amsterdam et donc les droits nationaux sont plus protecteurs que le droit Communautaire. Mais par principe, l’harmonisation Communautaire est minimale, et le traité prévoit la possibilité pour les états d’adopter des dispositions plus favorables aux consommateurs.

C’est à travers cette politique (protection des consommateurs) que le droit Communautaire va investir le droit des contrats, si bien qu’a priori c’est dans ce domaine que le droit Communautaire semble être le plus à même d’influencer le droit de l’immobilier. Souvent les directives adoptées se retrouve en deçà des potentialités offertes car beaucoup d’entres elles écartent le droit de l’immobilier de leur application sur le motif qu’ils doivent être régis par des textes spécifiques. Cependant, aucun texte spécifique n’a été adopté.

Donc soit phénomène d’exclusion, soit phénomène de banalisation.

Donc ce droit Communautaire de la Construction et de l’urbanisme doit plutôt s’entendre d’un droit Communautaire « appliqué » à la construction et à l’urbanisme

TITRE 1 : Urbanisme et Construction à l’épreuve des règles Communautaires de passation des marchés publics

Les Marchés Publics représentent un enjeu éco important, de sorte que leur modalité de passation a très tôt fait l’objet d’une procédure de passation Communautaire.

Les marchés publics de travaux, de fourniture et de services ont fait l’objet de dispositions distinctes :

– directive 92/50 en matière de service

– directive 92/36 en matière de travaux

– directive 93/37 en matière de travaux

– directive 93/38 sur les secteurs spéciaux procède elle à une approche plus transversale.

Il est apparut nécessaire de procéder à une refonte. Les secteurs spéciaux continuent de relever d’un texte a part, mais pour le reste, les 3 autres directives ont été abrogées et remplacées par la Directive 2004/18 du 31 mars 2004, afin d’assouplir les exigences du droit Communautaire et d’adapter les modalités de passation électroniques.

L’apport du droit Communautaire en mesure de passations des Marchés Publics se mesure par son attractivité et tient ensuite à la valorisation des principes de transparence, de concurrence et de non discrimination surtout.

Chapitre 1 L’attractivité des règles Communautaires

La directive 2004/18 comporte une notion de seuil : elle ne concerne que les marchés publics dont le montant estimé est égal ou supérieur à certains seuils qui varient en fonction de l’objet.

Seuils travaux : 6 240 000

Seuils fournitures et services : seuils soit 249 000€ soit 162 000€ selon la nature du pouvoir adjudicateur (état ou collectivité locale) et selon la nature des produits et des services.

Ces montants jouent comme des critères de répartition car en deçà le Marchés Publics reste régit par les réglementations nationales sous réserve bien sur de respecter les principes du Traité Communautaire Européen notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de service ainsi que les principes en découlant tels que la non discrimination en fonction de la nationalité et la reconnaissance mutuelle.

C’est la raison pour la quelle la commission avait demandé à la France de modifier le Code des Marchés Publics en ce qui concerne les marchés sans formalités préalables et que ces contrats n’entrent pas dans le champ d’application des directives Marchés Publics.

Cela étant, le niveau des seuils pourrait sembler être une limite d’autant qu’a l’occasion de la consolidation législative ils ont été relevés (par la directive 2004/18).

Toutefois les méthodes de calcul de la valeur estimée sont conçues de manière à éviter que le respect des règles Communautaires ne soit contourné.

Premièrement: par principe, tout fractionnement du marché est interdit. Cela n’exclut pas un ouvrage comme projet d’achat puisse donner lieu à plusieurs marchés passés en même temps par lots séparés, mais dans ce cas, c’est la valeur cumulée des lots qui doit être prise en considération (allotissement).

Deuxièmement: toujours pour les marchés de travaux, le calcul doit intégrer la valeur totale estimée des fournitures nécessaires même si elles ne sont pas acquises par le pouvoir adjudicateur mais au contraire sont mises à la disposition du constructeur par le pouvoir adjudicateur.

L’attractivité de la directive se situe à travers une redéfinition de la notion de Marchés Publics et une extension de ces règles à d’autres types de contrats.

Section 1 : La redéfinition de la notion de marché

Au sens de la directive, les Marchés Publics sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques, et droit l’objet est soit l’exécution de travaux, soit la fourniture de produits, soit la prestation de services.

La définition est classique mais dissimule un double élargissement, organique essentiellement et dans une moindre mesure matériel.

• 1 : L’élargissement organique

Cet élargissement concerne la notion même de pouvoir adjudicateur, la jurisprudence s’étant plus récemment intéressé à la notion d’opérateurs économiques.

1. A) La notion de pouvoir adjudicateur

Au sens Communautaire, il y à l’état, les collectivités territoriales, les Organisme de Droit Public et les associations formées soit par des Collectivités Térritoriales soit par des Organisme de Droit Public.

On range aussi dans cette catégorie les centrales d’achat, sachant que cette technique d’acquisition ne devrait pas concerner les travaux, cela vaut d’avantage pour les marchés de fournitures.

Conformément à la jurisprudence de la CJCE, la notion d’état doit recevoir une interprétation fonctionnelle. Elle s’étend donc à des organismes qui sans avoir la personnalité juridique, sont dotés d’une certaine autonomie et qui relèvent de l’état même s’ils n’en font pas formellement partie en raison de leur fonction, de leur composition ou de leur financement. Il faut donc inclure dans la notion d’état, les AAI (Autorités Administratives Indépendantes).

Mais la catégorie la plus perturbatrice, la plus extensible, est celle d’Organisme de Droit Public. Elle est complètement déconnectée des qualifications nationales.

– 1^ière critère: l’Organisme de Droit Public doit être doté de la personnalité de personnalité morale

– 2^nd critère: il doit avoir été crée spécifiquement pour répondre à un besoin d’intérêt générale autre qu’industriel et commercial.

–3^ième critère: il doit être soumis à l’influence des autorités publiques, ce dernier critère se vérifiant lui-même de 3 façons différentes :

→Soit parce que la majorité du conseil d’administration est désigné par une autorité publique

→Soit parce que le financement est majoritairement public

→Soit parce que la gestion fait l’objet d’un contrôle public.

Du point de vue Communautaire, des organismes qualifiés d’organismes de droit privé, peuvent être qualifiés en droit Communautaire d’Organisme de Droit Public, la CJCE ayant une notion extensive des deux derniers critères : CJCE Commission contre France: Ici, la commission attaquait car des OPAC et des sociétés de HLM n’avaient pas respecté les règles fixées. Le Gouvernement défendeur plaidait que les OPAC étaient public, mais que les sociétés de HLM n’étaient pas des Organisme de Droit Public car elles n’étaient pas soumises à l’influence du pouvoir public. Mais la cour ne s’est pas inclinée devant cet argument et a estimé que ces sociétés se trouvaient dans un lien de dépendance étroit eu égard aux dispositions du code de la construction et de l’habitation qui définissent leur activité et les soumettent tant au contrôle du ministre de la construction que du ministre des finances.

La France est donc condamnée et dès le 9 mars 2001 le directeur général de l’urbanisme et de l’habitat faisait savoir que tous les organismes HLM devaient respecter les règles fixées par les directives Marchés Publics.

Mais c’est peut être dans l’appréciation du besoin d’intérêt général que la cour se montre la plus compréhensive : il y à deux arrêts.

CJCE MANNESMAN 15 janvier 1998: l’organisme n’a pas besoin d’avoir été crée exclusivement pour satisfaire un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial : la qualité d’Organisme de Droit Public ne dépend pas de l’importance relative des besoins d’intérêt général autres qu’industriel et commercial dans l’activité de l’entité concernée.

CJCE TAITOTALO 22 mai 2003: la cour étant la notion d’Organisme de Droit Public à une SA dont l’activité principale était d’acheter, de vendre et de louer des biens immobiliers à destination d’entreprises privées. La notion d’Organisme de Droit Public est donc encore étendue. C’est un intérêt général non industriel et commercial dans le mesure où la SA n’a pas pour objectif de rechercher un profit mais vise prioritairement à promouvoir l’intérêt général des habitants de la collectivité.

L’objectif de la directive Marchés Publics serait compromis si pareille société n’était pas considérée comme un pouvoir adjudicateur, les communes pouvant dans de telles hypothèses de créer d’autres entreprises dont les marchés seraient soustraits au champ d’application de la directive.

La directive 2004/18 prévoit son application aux marchés de travaux subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs pour autant que ces marchés dépassent les seuils requis et lorsqu’ils concernent des activités de géni civil ou portent sur la construction d’hôpitaux, de bâtiments scolaires et universitaires ou de bâtiments à usage administratif.

C’est également la notion d’opérateur qui se voit ouverte par la jurisprudence Communautaire.

1. B) La notion d’opérateurs

Il faut que l’opérateur soit une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur.

Il y a d’autres hypothèses où l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire. Ressort ainsi de l’arrêt CJCE TECKAL 18 décembre 1999, la mise en concurrence ne s’impose pas lorsque le pouvoir adjudicateur exerce sur l’entité juridiquement distincte un contrôle analogue à celui qu‘elle exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec les autorités publiques qui la détiennent. C’est donc les «prestations in house ».

CJCE STADT HALLE 11 janvier 2005: En revanche les règles de passations des Marchés Publics doivent toujours s’imposer quand un pouvoir adjudicateur à l’intention de conclure un ct à titre onéreux, en l’occurrence sur des services, avec une SEM dans le capital de laquelle il détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées, et même si cette participation est largement minoritaire. On sort alors du champ de l’application « in house ».

La nature publique ou privée du cocontractant est au demeurant indifférente puisque la notion d’opérateur économique désigne toute personne, publique ou morale, ou entité publique qui offre respectivement la réalisation de travaux, de produit ou de service sur le marché.

Dans le cas des Organisme de Droit Public, la directive 1004/18 engage seulement les états à ce que sa participation ne cause pas de distorsion de concurrence dans la procédure de passation.

S’agissant des Marchés Publics de travaux, la CJCE a encore étendue la notion d’entrepreneur dans l’arrêt CJCE ORDRE DES ARCHITECTES DE MILAN 12 juillet 2001: la CJCE conclue que la directive Marchés Publics s’oppose à la législation italienne qui autorise la réalisation directe d’un ouvrage par le titulaire d’un PC ou d’un plan de lotissement agrée, sans recours à une procédure d’appel d’offre. Les défendeurs (Milan) avaient fait valoir que ce ct ne pouvait pas être un marché public de travaux car le cocontractant ne pouvait être assimilé à un entrepreneur, il est en effet identifié sur la seule base de son titre de propriété, mais la cour répond que la directive Marchés Publics n’exige pas que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit en mesure de réaliser directement par ses propres moyens la prestations convenue, pour qu’il y ait Marchés Publics de travaux, il suffit qu’il soit en mesure de la faire exécuter en fournissant les garanties nécessaires.

La notion d’entrepreneur peut donc être appliquée à un promoteur ou à un banquier.

Ainsi, la compatibilité de l’article L 300-1 Code de l’Urbanisme avec le droit communautaire a été mis en cause car il permet l’attribution sans publicité, ni mise en concurrence des conventions d’aménagement. La circonstance que les travaux n’étant pas exécutés personnellement par l’aménageur étant neutralisé.

Cet arrêt a un second apport : il concerne la qualification de contrats.

• 2 : Un élargissement matériel

1. A) La nature du marché

Dans cette affaire, la ville de Milan faisait savoir qu’il ne pouvait y avoir contrat car la réalisation de l’ouvrage était prévue sous forme de règle par la législation italienne, que la collectivité locale n’était pas libre de choisir son cocontractant (ce sera le propriétaire du PC), et surtout qu’aucune contre prestation n’était mise à sa charge. Or la cour va renverser chacun de ces arguments pour conclure qu’il existe bien un contrat :

→ Elle relève en 1^ier que la réalisation de l’ouvrage va impliquer la conclusion d’une convention de lotissement entre l’adjudicateur et le propriétaire du terrain.

→ Elle relève en second lieu que l’ouvrage est défini par la dite convention sur la base de laquelle la municipalité se voit reconnaître un titre juridique qui lui assure la disponibilité de l’ouvrage.

→ Elle relève enfin que le caractère onéreux du marché résulte de la renonciation à recevoir de l’argent.

L’adjudicateur doit être en mesure d’obliger le titulaire du PC à y recourir.

Mais indépendamment de ces développements jurisprudentiel, la notion de marché apparaît extensive dans la directive.

1. B) L’objet du marché

Il faut distinguer entre les travaux, les fournitures et les services. Dans ce cours c’est les travaux qui nous intéressent. Il faut tout de même considérer les marchés de services.

L’article 16 de la directive 2004/18 ne s’applique pas aux marchés de service qui ont pour objet l’acquisition ou la location de terrains de bâtiment existants ou d’autres biens immeubles (exclusions)

En revanche, les contrats de service financiers conclus parallèlement, préalablement ou postérieurement au contrat d’acquisition ou de location sont soumis à la directive.

En outre, les services d’ingénierie, d’architecture et d’aménagement entrent dans le champ d’application de la directive 2004/18.

L’objet des marchés publics de travaux est identifié à travers l’énumération en annexe de différentes activités et à travers la définition globale de l’ouvrage. Les activités auxquelles il convient de rattacher la notion de travaux sont extrêmement diversifiées puisqu’elles s’étendent de la construction jusqu’à l’installation (chauffage, électricité) et le parachèvement (menuiserie, peinture). D’autre part, l’ouvrage se définie comme l’ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

A partir de la, les Marchés Publics de travaux en sens de la directive, doivent porter soit sur l’exécution, soit sur la conception et sur l’exécution de travaux, soit la réalisation par quelques moyens que ce soit d’un ouvrage répondant au besoins déterminés par le pouvoir adjudicateur.

En introduisant cet élément d’anticipation, le législateur Communautaire à cherché à appréhender toute nouvelle forme de ct qui comporterait la réalisation d’un ouvrage pour le compte du pouvoir adjudicateur. Devraient donc être considérés comme MPT au sens Communautaire toute une série de contrats qui en droit français ne relèvent pas de cette catégorie, telle que la VEFA, les crédits-bails immobiliers, les baux emphytéotiques, les marchés d’entreprise et de travaux publics.

Le droit Communautaire exerce alors une vocation unificatrice à l’égard des conventions immobilières qui obéissaient en droit interne à des règles tout à fait différentes. Cela se confirme aussi par l’extension à d’autres types de contrats.

Section 2 : L’extension à d’autres types de contrats

Ces règles s’appliquent à des concessions et à des accords cadres.

• 1 : Les concessions

En droit français, le régime des Marchés Publics et des concessions a pendant longtemps différé. Pour les Marchés Publics les règles étaient publiques et pour les concessions s’était le principe de l’intuitu personae.

Le droit Communautaire a étendu aux concessions certaines des règles applicables aux marchés.

Cette extension reste doublement mesurée :

→ Elle ne concerne que les concessions de travaux. CJCE TELAUSTRIA 7 décembre 2000: les concessions de services sont exclues du champ d’application de la directive Marchés Publics.

La directive 2004/18 ne s’applique pas non plus aux concessions de service (article 17).

→ Elle ne signifie pas que le droit Communautaire opère une assimilation aux Marchés Publics. L’article 1 de la directive 2004/18 définie la concession de travaux comme un ct présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de travaux à l’exception du fait que la contrepartie consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix.

Donc a priori, en droit Communautaire comme en droit administratif, la rémunération semble constituer le critère distinctif.

Mais cela est discuté, et pour un auteur, la concession au sens Communautaire serait caractérisée par son seul objet, indépendamment du mode de rétribution. Il pourrait donc consister en un prix versé par l’administration, de sorte que le droit Communautaire impliquerait une sorte une mutation du critère d’identification des concessions sauf à admettre que coexistent deux notions différentes. Mais en contrepoint de cela, on peut faire valoir que la CJCE dans l’arrêt TELAUSTRIA s’est fondée sur la rémunération pour écarter les concessions de service et que la commission elle-même a repris le même critère dans sa communication interprétative du 7 avril 1999 sur les concessions.

Enfin, dans la directive, on peut dire que la contrepartie des travaux équivaut au mode de rémunération.

En tout état de cause, la spécificité des concessions se voit reconnue de sorte qu’elles ne vont pas être soumises à toutes les règles de passations des Marchés Publics et la directive Communautaire ne remet donc pas en cause le principe de l’intuitu personae, ce sont seulement les règles de publicité qui se voient étendues.

• 2 Les accords cadres

La directive 2004/18 laisse aux états la faculté de prévoir la possibilité pour un pouvoir adj. de recourir à des nouvelles techniques d’acquisition (centrales d’achat, SAD).

Un accord cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adj. et un ou plusieurs opérateurs économiques et dont l’objet est d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix, et le cas échéant les quantités envisagées.

L’intérêt est de permettre aux pouvoir adj. de planifier les opérations et de prévoir au préalables les entreprises qui au moment venues seront en mesure de répondre à leur besoin.

L’utilisation des accords cadres se voit favorisée car elle dispensera les pouvoir adj. de passer les règles de passation imposées par la directive pour tt marché rentrant dans le champ d’application de l’accord cadre. En contrepartie, la conclusion de l’accord cadre devra elle les respecter dans toutes les phases.

Le recours à l’accord cadre ne serait bien entendu être utilisé de façon abusive ou pour fausser la concurrence.

Chapitre 2

La valorisation des principes de transparence, de concurrence et de non discrimination

Il faut être conscient que le droit Communautaire des Marchés Publics à beaucoup été influencé par le droit Français des Marchés Publics, donc il y à un parallélisme évident (ou est ce l’inverse ?)

A présent, c’est le droit Communautaire qui impose des règles au droit français.

Section 1 : Le renforcement des règles de mise en concurrence et de publicité

Les procédures ordinaires auxquelles le pouvoir adjudicateur peut recourir sont des procédures ouvertes, et des procédures restreintes.

• 1 : La mise en concurrence

La directive 2004/18 n’admet le recours à des procédures négociées que dans des cas limitativement énumérés et introduit aussi des procédures spécifiques à certains marchés.

1. A) L’encadrement du recours aux procédures négociées

Elles permettent au pouvoir adj. de choisir les opérateurs de leur choix et de négocier le marché.

Elles comportent donc un risque élevé de distorsion de concurrence. C’est pour cela que la directive liste les circonstances qui justifient d’y recourir.

1) les cas de recours à une procédure négociée sans publicité

→ 1^ière hypothèse: quand aucune offre (ou offre appropriée) n’a été déposée en réponse à une procédure de droit commun.

→ 2^nde hypothèse: lorsqu’une urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisible n’est pas compatible avec les délais de droit commun.

→ 3^ième hypothèse: lorsque des raisons techniques, artistiques ou tenant au respect de la propriété intellectuelle imposent de recourir à un opérateur déterminé.

→ 4^ième hypothèse: pour les marchés complémentaires ne figurant pas dans le marché initial.

→ 5^ième hypothèse: pour les marchés de reconduction, c’est à dire travaux et services consistant à une stricte reproduction de travaux ou services similaires ayant fait l’objet d’une procédure de droit commun.

→ 6^ième hypothèse: lorsqu’elle fait suite à un concours et que le marché doit être attribuée au lauréat de ce concours (cela ne vaut que pour les marchés de services).

Les concours permettent à un pouvoir adjudicateur d’obtenir des plans, des projets choisis par un jury après mise en concurrence. L’organisation du concours se voit régis par la directive qui met l’accent sur les exigences de transparence et de non discrimination.

2) les cas de recours à une procédure négocié après publicité

2 hypothèses communes, la 3^ième n’étant que pour service et la 4^ième que pour travaux.

→ 1^ier cas: possible en présence d’offre irrégulière ou inacceptable en réponse à une procédure de droit commun.

→ 2^nd cas: lorsque le px ne peut pas être préalablement fixé en raison de la nature ou des aléas de la prestation.

→ 3^ième cas: dans le domaine des services pour des prestations intellectuelles, dans la mesure où la nature de la prestation ne permet pas d’établir avec une précision suffisante les spécifications techniques du marché.

→ 4^ième cas: pour les travaux à fin de recherche, d’expérimentation ou de mise au point.

1. B) la définition des procédures spécifiques

1) procédures spécifiques en fonction de l’objet du marché

La directive prévoit une procédure spéciale d’acquisition (laquelle ???) dans le cas de marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux dont en raison de l’importance, de la complexité et de la durée des travaux, le plan doit être établit dés le départ sur la base d’une stricte collaboration entre les délégués du pouvoir adjudicateur, l’entrepreneur et des experts.

Dans ce cas, le pouvoir adj. doit simplement appliquer les règles de publicité et les critères de sélection qualitative des candidats. Il faut qu’ils fassent figurer une description aussi complète que possible de l’ouvrage pour que les entrepreneurs puissent voir valablement le projet.

2) procédures spécifiques en fonction de la nature du marché

Sur ce point la directive est innovante car elle introduit une procédure de dialogue compétitif réservée aux marchés complexes, c’est à dire où le pouvoir adj. n’est pas en mesure de définir les moyens techniques pour répondre à ses besoins ou soit d’établir le montage juridique et financier de son projet.

Dans ce dialogue ont discute avec le candidat admit en vue de développer une ou plus solutions qui serait apte à répondre à ces besoins et sur la base de laquelle les candidats vont ensuite être invités à remettre une offre. Le critère d’attribution du marché devant impérativement être celui de l’offre la plus avantageuse.

Le déroulement de la procédure est bien encadré, et le pouvoir adj. doit garder une égalité de traitement entre tous les soumissionnaires, il ne doit pas avantager certains d’entres eux et ne doit pas donner aux autres les idées données par un des participants au dialogue.

Ensuite, toute négociation devient exclue, le pouvoir adj. peut demander à ce que les offres soient complétées ou clarifiée mais cela ne peut pas modifier les éléments fondamentaux de l’autre.

3) procédures spécifiques en fonction des bases du marché

Quand le marché ne peut pas être attribué par application des termes fixés dans l’accord cadre, la directive impose de remettre en concurrence les parties. Le Pouvoir adjudicateur va consulter par écrit les cocontractants, puis attribuera la marché à celui proposant l’offre économiquement la plus avantageuse.

• 2 : La publicité

1. A) Une principe rigoureux

1) l’avis pré-information

Les pouvoirs adjudicateurs (PA) font connaître par avance soit le montant total estimé des marchés des accords cadres qu’ils envisagent de passer dans les 12 mois suivant pour les services ou les produits, soit les caractéristiques essentielles des marchés ou des accords cadres en ce qui concerne les travaux.

La publication de cet avis n’est obligatoire que si le Pouvoir adjudicateur souhaite recourir à la réduction des délais de réception des offres.

2) l’avis de marché

Le droit Communautaire définit très étroitement l’avis de marché, la directive fournissant un véritable modèle.

Ce modèle est obligatoire. La seule faculté laissée au Pouvoir Adjudicateur est d’ajouter une mention qui semblerait utile à la description du marché.

Le Conseil d’Etat lui-même a jugé dans un arrêt CE COMPAGNIE GENERALE DES EAUX 2001 que même dans une transposition défaillante, il incombe au Pouvoir adjudicateur d’assurer une publicité compatible avec les objectifs de la directive.

L’avis de marché doit enfin être transmis à la commission, la publication par l’OPUE (l’Office des Publications des CE) intervenant alors par voie électronique et dans les 12 jours pour les autres modes de transmissions. Ces délais d’imposent aux instances Communautaires pour la publication.

Pour les Pouvoirs Adjudicateurs, rien n’est dit, mais il ne peut pas publier au niveau national tant qu’il n’a pas publié au Journal Officiel de l’UE. De plus la publicité nationale ne peut pas être plus fournie que la publicité Communautaire.

Enfin ces services seront publiés dans langue du Pouvoir adjudicateur, puis traduit ensuite dans les 24 autres langues de l’UE.

Pour chaque marché, le Pouvoir adjudicateur établi un cahier des charges précisant les indications contenues dans l’avis.

Ces cahiers sont présentés à tous candidats et quand ce n’est pas le cas, les entrepreneurs peuvent en demander la communication, le Pouvoir adjudicateur devant y procéder dans les 6 jours suivant réception de la demande.

3) la post-information

Pour les mesures générales, le Pouvoir adjudicateur doit envoyer à la commission un avis d’adjudication dans les 48 jours suivant la passation du marché ou la conclusion de l’accord cadre.

En revanche les Pouvoirs adjudicateurs en sont dispensés pour les marchés passés sur la base d’un accord cadre.

Seules les infos qui fausseraient la concurrence sont soumises à l’OBLIGATION de publication.

Pour les mesures particulières: le Pouvoir adjudicateur doit informer dans les meilleurs délais les concurrents des décisions prises. Il doit communiquer les raisons pour lesquelles leur offre à été écartée ou leur candidature rejetée, et les soumissionnaires ayant fait une offre recevable ont le droit de connaître les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue, cela dans les 15 jours.

De plus, le Pouvoir adjudicateur doit faire pour chaque marché un PV indiquant le non des candidats retenus et les motifs de leur choix, le non des candidats écartés et les raisons de cela, et ainsi de suite.

La commission peut demander à ce que ces PV lui soient communiqués.

Cette post-information est donc surtout un moyen de contrôle permettant de s’assurer que les règles de la directive ont bien été respectées.

Mais ce contrôle reste insuffisant car la commission ne demande pas toujours les PV sinon elle serait submergée, ensuite car les plaintes droit elle peut être saisie représente une proportion infime, et enfin car la commission n’as pas de pouvoir d’enquête et de sanction équivalemment à ceux dont elle dispose en matière de concurrence.

Au mieux il y aura donc un recours en manquement qui n’est pas adaptée aux Marchés Publics car elle est longue et puis car même si la cour statue en temps utile, elle ne rend que des avis déclaratoire.

C’est pour cela que le législateur Communautaire a adopté des directives recours.

1. B) Un principe général

L’exigence de publicité est requise pour tous les contrats susceptibles d’être qualifiés de Marchés Publics au sens de la directive.

Mais la publicité s’impose aussi en vertu des articles 58 et s pour les marchés passés par le concessionnaire d’un pouvoir adjudicateur (concessionnaire de travaux). L’OBLIGATION s’impose par principe quand le concessionnaire peut être qualifié de Pouvoir adjudicateur et elle vaut aussi quand il n’a pas cette qualité pour les marchés dépassant le seuil de 6 240 000€.

Elle s’impose aussi pour les concessions de travaux de sorte que le CE 6 février 1998 TETE a pu annuler une décision attribuant une concession de travaux pour la Construction du périphérique nord à Lyon en se fondant sur l’irrégularité de la procédure de conclusion au regard de la directive travaux.

L’intérêt de cette publicité obligatoire pour les concessions de travaux tient à sa précision puisque l’avis de publicité doit notamment définir les conditions personnelles, techniques et financières à remplir par le candidat ainsi que les critères d’attribution. On assiste donc à une mutation du principe de l’intuitu personae puisque le concessionnaire doit respecter ces critères pour l’attribution de la concession.

C’est donc une plus grande transparence et une mise en concurrence minimale qui se voit garantie.

Pour les concessions de service, la CJCE 7 décembre 2000 TELAUSTRIA a précisé que le concédant est tenu de respecter les règles générales du traité même s’il n’est pas soumis à la directive Marchés Publics, en particulier le principe de non discrimination en fonction de la nationalité.

La cour en déduit une Obligation de transparence qui va consister à garantir en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence et un contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution.

C’est donc à la lumière de cette JURISPRUDENCE et en réponse à l’avis motivé de la commission que les régimes des conventions d’aménagement en droit de l’urbanisme a du être réformé.

La loi du 20 juillet 2005 n’a laissé subsisté que les conventions publiques d’aménagement qui se nomment à présent concession d‘aménagement et qui se voient soumises à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans les conditions fixées par le décret du 31 juillet 2006.

Mais cela n’a pas empêché la CJCE de considérer que les conventions publiques d’aménagement devaient être assimilées à des Marchés Publics Travaux et à ce titre soumises aux règles de la directive (CJCE 18 janvier 2007 AUROUX C/ COMMUNE DE ROANNE).

Cette publicité va servir à la mise en concurrence mais au-delà à garantir l’égalité de traitement entre les candidats.

Section 2 : Le renforcement de l’égalité de traitement

Les Marchés Publics doivent respecter le pce de libre accès à la commande publique ainsi que l’égalité de traitement (Article 1 Code des Marchés Publics).

L’exigence n’est donc pas totalement inédite mais le droit Communautaire va inscrire ce principe dans une nouvelle perspective à savoir l’ouverture des Marchés Publics à des pays d’autres états membres.

D’où l’importance de non discrimination en fonction de la nationalité qui se vérifie à la fois au travers des règles spécifiques au cahier des charges et dans le déroulement de la procédure.

• 1 : Les règles spécifiques au cahier des charges

1. A) Les spécifications techniques

Elles désignent toutes les conditions techniques auquel un produit de la Construction doit répondre pour être conforme à l’usage auquel il est destiné.

C’est important car c’est grâce à leur biais que des entraves à la concurrence ont pu être établies, par exemple quand le Pouvoir adjudicateur exige le recours à des produits labélisés dans son pays, ce qui avantage les entreprises du pays.

1) les règles générales

Les directives interdisent d’introduire dans les clauses contractuelles des spécifications techniques qui mentionneraient soit des produits d’une provenance déterminée, soit des procédés de fabrication de nature à favoriser ou au contraire à éliminer certains concurrents.

A ce titre la directive interdit tout particulièrement toute référence à une marque ou un brevet sauf si l’objet du marché le justifie. Mais même dans ce cas, la mention doit toujours s’accompagner d’une formule « ou équivalent » afin que les opérateurs économiques conservent la possibilité de proposer des alternatives.

CJCE 3 décembre 2001 BENT MOUSTEN VESTERGAARD a étendu cela aux contrats dont le montant est inférieur au seuil requis.

L’idée est que la spécification technique doit permettre un égal accès des entrepreneurs à la commande publique et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture.

2) le mode de formulation

La directive 2004/18 reprend l’état du droit antérieur mais avec des assouplissements.

En premier lieu, il est prévu que sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, les spécifications techniques sont formulées par ordre de priorité par référence à des normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens (ATE) prévus pour les produits innovant et pour lesquels ils n’existe pas encore de norme européennes, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales ou aux autres référentiels établis par des organismes européens de normalisation ou à défaut, par référence aux normes nationales si tout cela n’existe pas.

Cette hiérarchisation traduit le souci de transposer les instruments les plus communs, les plus transparents et accessibles.

La directive 2004/18 précise aussi désormais que chaque référence doit être accompagnée de la mention « ou équivalent » ; le Pouvoir adjudicateur ne pouvant pas rejeter une offre aux motifs qu’elle ne serait pas conforme à une spécification auquel il s’est référé si le soumissionnaire démontre que sa solution satisfait de manière équivalente aux exigences de la spécification utilisée.

En second lieu, la directive admet que les spécifications techniques puissent être formulées en termes d’exigences fonctionnelles ou de performance à atteindre.

Mais cela est doublement encadré : les exigences de performances doivent être assez précises pour que les offres soient comparables et pour que le marché puisse être attribué sans négociation. De plus, les acheteurs publics ne peuvent pas rejeter une offre qui serait conforme à une norme lorsque celle-ci vise les mêmes exigences fonctionnelles ou les mêmes performances.

1. B) Les conditions du marché

Les directives antérieures n’étaient point développées sur ce point mais la CJCE 1988 BEENTJES avait déjà admis que l’emploi de chômeur de longue durée puisse constituer une condition d’exécution du marché sous réserve qu’elle ne produise pas d’effets discriminatoires directs ou indirects à l’égard des autres états membres.

Cette Procédure est consacrée maintenant à l’article 26 de la directive 2004/18 au terme duquel les Pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l’exécution du marché pour autant qu’elles soient compatibles avec le droit Communautaire et qu’elle soit indiquer dans l’avais de marché ou dans le cahier des charges. Ces conditions peuvent viser des considérations sociales ou environnementales. Il peut être mis en parallèle avec l’article 14 du Code de Marchés Publics.

Pour le reste ce sont les règles de l’état de passations qui s’appliquent pendant la passation du marché, bien sur si les règles sont conformes au droit Communautaire.

En cas situation transfrontalière (détachement), la directive 96/71 détaille les exigences minimales devant être respectées dans l’état d’accueil. L’intérêt est que la violation de cela peut être considérée comme une faute grave ou un délit affectant la moralité professionnelle de l’entrepreneur, ce qui est susceptibles d’entrainer son exclusion de la procédure de passation.

• 2 : Le déroulement de la procédure

1. A) Les délais

1) les règles de droit commun

Pendant longtemps les délais de réponse aux avis de marché étaient plus longs en droit Communautaire qu’en droit interne.

Aujourd’hui cela s’est atténué dans le sens d’un alignement sur le droit Communautaire de sorte que les règles fixées par la directive 2004/18 sont les suivantes :

– pour les procédures ouvertes le délai de réception des offres est de 52 jours près la publication de l’avis de marché.

– pour les procédures restreintes négociées avec publicité et pour le dialogue compétitif, le délai de réception des candidatures est de 37 jours à compté de l’avis de marché.

Pour les procédures restreintes, le délai de réceptions des offres est de 40 ours à compter de l’envoie de l’invitation à soumissionner.

2) les hypothèses dérogatoires

a – le raccourcissement des délais

– 1^ier cas: lorsque la Pouvoir adjudicateur a fait paraître un avis de pré information dans un délai compris au minimum entre 52 jours et au maximum 12 mois avant la date d’envoi de l’avis de marché.

Le délai de réception des offres peut être ramené à 36 jours.

– 2^nd cas: lorsqu’il y a urgence qui rendrait impraticable les délais minimaux définis. Le délai de candidature peut être ramené à 15 jours et celui de réception des offres à 10 jours.

– 3^ième cas: lorsque le Pouvoir adjudicateur utilise des moyens électroniques pour faire paraître l’avis de marché. Le délai de réception des offres (procédures restreintes) et de réception des candidatures (procédures restreintes) peuvent être réduit de7 jours.

b – l’allongement des délais

La directive ne quantifie pas l’allongement. Cela se fait quand les documents complémentaires ou le cahier des charges n’ont pas été fournis à temps ou lorsque l’offre ne peut être présentée qu’après une visite des lieus.

1. B) La sélection des candidatures

L’objectif est d’élargir la concurrence. Il est permis au Pouvoir adjudicateur de limiter le nombre de candidat invité à soumissionner, dialoguer ou négocier, que si les candidatures sont suffisamment nombreuses. Pour cela, la directive fixe des minimas : 5 candidat pour une procédure restreinte et 3 pour une procédure négociée avec publicité ou pour le dialogue compétitif.

Mais cela ne se fait pas au détriment d’autres considérations. La participation à la procédure de passation suppose de satisfaire à différents critères de sélection.

– l’entrepreneur ne doit pas relever d’un des motifs d’exclusion

– il doit attester d’une certains capacité technique et financière.

L’apport de la directive tient à la définition des preuves que le Pouvoir adjudicateur est en droit d’exiger, ce qui limite les risques de discrimination.

1) la vérification de la situation personnelle

L’idée est d’écarter de la commande publique tout opérateur qui ne présenterait pas des garanties suffisantes de fiabilité ou de moralité.

Selon les motifs, l’exclusion va ainsi représenter pour le PO soit une OBLIGATION, soit une faculté.

– Doivent être exclus (causes obligatoires d’exclusion) tout candidat ou soumissionnaire qui aurait fait l’objet d’une condamnation définitive pour corruption, blanchissement d’argent, participation à une organisation criminelle ou enfin fraude aux intérêts financiers de la communauté.

– Peuvent être exclus (causes facultatives d’exclusions) les cas dans lequel l’opérateur économique est en faillite, en état de Liquidation Judiciaire ou de cession d’activité, l’opérateur qui aurait fait l’objet d’une condamnation définitive pour un délit affectant sa moralité professionnelle, celui qui à fait de fausses déclaration pendant la procédure passation, celui ayant commis une faute professionnelle grave ou enfin celui qui ne serait pas en règle avec ses Obligation fiscales ou sociales.

La preuve va déplacer selon le motif d’exclusion : le Pouvoir adjudicateur doit prouver la faute professionnelle ou les fausses déclarations. Pour le reste il doit accepter comme preuve suffisante, la production d’une pièce du casier judiciaire ou un certificat délivré par les autorités compétentes en matière fiscale ou sociale de l’état d’origine ou de provenance. Aucun autre mode de preuve ne peut être demandé.

2) la vérification de la capacité technique et financière

Cela vaut plus particulièrement dans le cas des procédures restreintes ou négociées où seuls les candidats invités peuvent proposer une offre, mais elles ne se limitent pas à cela car même pour un marché ouvert cela va s’appliquer.

La directive va donc définir les docs sur la base desquels le Pouvoir adjudicateur pourra prendre sa décision sachant que l’encadrement et plus ou moins rigoureux.

– Pour l’encadrement de la capacité financière: elle peut être faite par déclaration bancaire, déclaration relative au CA ou encore par extrait du bilan d’activité. Mais comme la CJCE l’a précisé en 1986, cette règle est purement indicative. Donc deux conséquences :

→Le Pouvoir adjudicateur peut donc exiger d’autre modes de preuves

→L’opérateur peut faire valoir d’autres docs sous réserves de leur acceptation par la PA.

– Pour l’encadrement de la capacité technique: la liste fournie par la directive est exhaustive. L’opérateur peut ainsi être tenu de présenter la liste des travaux qu’il a effectué au cours des 5 années précédentes, accompagnée d’un certificat de bonne exécution ou bien d’une déclaration détaillant par exemple son outillage ou son effectif moyen annuel.

L’opérateur économique pourra cependant faire valoir les moyens d’autres entités.

Il peut également avoir à justifier son inscription au registre professionnel de son état d’origine. En revanche, en aucun cas pour le registre professionnel de l’état d’accueil.

De plus, certains états membres disposent de listes officielles d’entrepreneurs agrées. L’opérateur économique peut donc se prévaloir du fait qu’il y figure pour justifier de ses capacités techniques et professionnelles. Il bénéficie d’une présomption d’aptitude. Mais elle n’est pas irréfragable et le Pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature de l’entrepreneur agréé lorsque son classement sur la liste officielle n’est pas fondée sur des critères équivalent à ceux exigés dans l’avis de marché.

La Pouvoir adjudicateur reste compétant pour fixer le niveau minimal de capacité technique et financière sous seule réserve qu’il soit proportionné et lié à l’objet du marché.

1. C) L’attribution du marché

CJCE 16 septembre 1999 METALMECANICCA FRACASSO: un Pouvoir adjudicateur est toujours libre de ne pas passer un marché mis en concurrence et il n’est pas tenu de l’attribuer à la seule entreprise dont l’offre aurait été jugée adéquate.

L’attribution du marché reste relativement libre.

1) les critères d’attribution du marché

La directive retient une alternative entre une attribution au moins disant ou à l’offre économiquement la plus avantageuse.

Lorsque le Pouvoir adjudicateur retient une attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse, il peut se fonder sur des critères variables selon l’objet du marché, tels que le px, le délai d’exécution, les qualités esthétiques du projet, sa valeur technique ou encore les caractéristiques environnementales. La directives 2004/18 venant achever une évolution commencée en 2001 par une communication de la commission. Cela a ensuite été confirmé par l’arrêt CJCE 2002 CONCORDIA BUS.

– l’offre économiquement la plus avantageuse: l’énumération reste toutefois indicative de sorte que le Pouvoir adjudicateur est parfaitement libre d’utiliser d’autres critères pour définir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Il faut néanmoins éviter que le Pouvoir adjudicateur ne puisse privilégier une offre en valorisant au stade final de la procédure tel ou tel critère. C’est la raison pour laquelle les directives antérieures prévoyaient déjà que le Pouvoir adjudicateur doit mentionner tous les critères dans l’avis de marché, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance qui leur est attribuée.

La directive impose elle dés le début de la procédure, la pondération des critères cela au moyen de pourcentages ou de coefficient.

– Le problème des offres anormalement basses: elles font peser un risque et donc font paraître une suspicion. Cependant le Pouvoir adjudicateur ne peut les rejeter d’office et doit laissé au soumissionnaire la possibilité de démontrer que son offre, bien qu’anormalement basse, est sérieuse. Il peut donc être inviter à présenter toute justification utile tenant à l’originalité de son projet ou aux conditions favorables dont il bénéficie.

La directive ajoute deux autres considérations : le respect des conditions de travail en vigueur dans l’état d’accueil et l’obtention éventuelle d’une aide de l’état, expliquant que l’offre soit basse. Elle ne sera rejetée que s’il ne peut pas prouver que l’aide est licite. Dans l’arrêt CJCE 2000 ARGE, il ressort que la participation d’organisme recevant des subventions de la part du Pouvoir adjudicateur ne violait pas le principe de l’égalité de traitement ni ne constituer une donation déguisée.

Titre 2 : Droit de l’urbanisme et de l’immobilier à l’épreuve des politiques Communautaires de protection

Chapitre 1 La protection de l’environnement

C’est une des politiques les plus riches. On insistera sur le point de l’évaluation environnementale.

Section1 : La diversité des sources d’interférence

La directive 2002/49 du 25 juin 2002 relative à l’évaluation et à la gestion du bruit dans l’environnement vise les documents de planification spatiale.

La Loi 2005-1319 du 26 octobre 2005 portant adaptation du droit Communautaire dans le domaine de l’environnement impose parfois quant à elle la définition d’une carte du bruit et d’un plan de prévention du bruit.

La directive 2000-60 du 23 octobre 2000 visant à établir un cadre pour une politique Communautaire dans le domaine de l’eau entend moderniser la législation française et conduit à refondre les articles L 212-1 et L 212-2 du code de l’environnement.

Leur portée juridique s’est vu renforcée puisque plusieurs docs de planification urbanistique (PLU, SCOT, CC) sont désormais soumis à une Obligation de compatibilité avec le SD.

La politique de gestion des sols et d’utilisation de l’eau n’est pas pour autant achevée car cela ne couvre pas les DTA.

Deux autres séries de textes méritent d’avantage d’attention concernant la prévention des accidents industriels et concernant la protection du milieu naturel

• 1 : La maitrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses

Le système de prévention des risques industriels implique une certaine maitrise de l’urbanisation.

La première directive SEVESO I du 24 juin 1982 avait déjà conduit le législateur français à prévoir l’institution autour des installations dangereuses autour de servitudes consistant soit dans une interdiction de construire, soit dans l’assujettissement des C° à certaines règles techniques annexées au POS et prise en compte lors de la délivrance des autorisations d’urbanisme.

Le dispositif a été renforcé par la directive SEVESO II du 9 décembre 1996 selon laquelle les politiques d’affectation des sols doivent comporter un triple contrôle sur l’implantation de toute nouvelle exploitation où seraient stockés des produits dangereux, sur la modification de toute installation, ainsi que sur l’aménagement réalisé autour de ces dernières.

L’accent est mis sur la nécessité à long terme de maintenir des distances de sécurité appropriées entre les installations dangereuse et les zones résidentielles, les zones fréquentées par le public et les zones présentant un intérêt naturel particulier.

• 2 : La protection du milieu naturel et des la faune

La directive 79/409 relative aux oiseaux et la directive 92/43 du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats sauvages.

En effet, pour assurer la survie et la reproduction de certaines espèces menacées, la directive oiseau impose de classer en zone de protection spéciale (ZPS) les territoires les plus appropriés à leur conservation. L’intérêt est que le classement comme la délimitation de ce territoire doit se fonder sur des critères ornithologiques et non économiques.

Les même principes s’appliquent dans le cadre de la directive habitat 92/43 pour la désignation des sites devant être proposés à la commission en tant que sites susceptibles d’être identifiés comme d’importance Communautaire et classés à ce titre en zone de conservation spéciale (ZCS) dans la perspective du réseau NATURA 2000.

Le régime de protection prévu est contraignant car les mesures de protections doivent être suffisantes, globales et concrètes.

Il ressort d’un arrêt CJCE MARAIS POIDEVIN que des mesures de nature contractuelles ne peuvent à elles seules tenir lieu de protection en raison de leur caractère purement volontaire et incitatif.

La directive Habitat prévoit une évaluation environnementale des plans ou projets qui nécessaires à la gestion du site NATURA 2000 sont susceptibles de l’affecter de façon notable, individuellement ou en conjugaison avec d’autres plans ou ouvrage.

Section 2 : La promotion de l’évaluation environnementale

C’est d’abord directive 85/337 du 29 juin 1987 qui a imposé cette Obligation pour les projets d’aménagements entendus à la fois comme toute réalisation de travaux, construction, ou d’autres installations ou ouvrage, et comme d’autres interventions dans le milieu naturel ou le paysage. Le droit français a du être adapté en ce qui concerne notamment les effets indirects des projets.

Malgré tout l’influence de cette directive sur les règles locales d’urbanisme à été discuté. Les règles d’utilisation de sols ne sont que des potentialités et ne peuvent être qualifiées ni de travaux, ni d’ouvrages.

La commission a donc étendue le procédé d’évaluation à de nouveaux domaines : directive 2001/42 du 25 juin 2001 relative à l’évaluation environnementale de plans et programmes. Cela transposé en France par une ordonnance de 2004 et par deux décrets.

• 1 : Le champ d’application de l’OBLIGATION d’évaluation environnementale

La directive 2001/42 inclus dans son champ d’application les plans et programmes élaborés par une autorité nationale, régionale ou locale conformément aux exigences réglementaires et administrative notamment dans les secteurs de l’aménagement urbain, rural ou de l’affectation des sols et qui définissent le cadre dans lequel la lise en œuvre des projets énumérés dans la directive 85/337 pourra être énumérée.

En droit français la norme Communautaire a conduit à soumettre à l’évaluation environnementale toute une série de plan, de schéma ou de programme tels que SCOT, DTA, SDRIF ou les SMVM.

Les PLU y sont également astreints alors qu’avant ils ne nécessités aucune étude d’impact :

– soit quand ils permettent la réalisation de travaux susceptibles d’affecter de façon notable un site NATURA 2000

– soit quand ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur l’environnement compte tenu de la superficie du territoire auquel il s’applique, de l’importance des travaux ou des aménagements qu’ils autorisent et enfin de la sensibilité du milieu naturel dans lesquels les dits travaux doivent être réalisés.

• 2 : Le contenu de cette Obligation d’évaluation environnementale

La directive 2001/42 se contente de définir un cadre minimal, c’est à dire les grands principes, tout en laissant à l’état la liberté.

L’évaluation env. doit prendre la forme d’un rapport et en droit français pour les docs d’urbanisme elle va s’intégrer au rapport de présentation.

Article 5: cette évaluation env. va permettre d’assurer 3 fonctions : analyse, information et motivation.

Le rapport environnemental doit identifier, décrire et évaluer les influences probables sur l’état initial de l’environnement et les solutions raisonnables de substitution.

Il doit en second lieu contenir les infos qui peuvent être exigées compte tenu des connaissances et des méthodes d’évaluation existantes à la date à laquelle le document est élaboré.

Enfin, le rapport doit exposer les motifs pour lesquels le projet a été retenu, de sorte que plusieurs auteurs considérant que cette évaluation représente une forme modernisée de l’étude d’impact.

Cette évaluation est bien sur préalable à l’adoption du plan ou du programme, mais une information a posteriori doit encore être assurée, incluant à la fois le plan et les mesures arrêtées concernant le suivi car la directive prévoit que les états assurent le suivi des programmes afin de répondre à des conséquences environnementales imprévues.

Ce rapport doit permettre une consultation et s’inscrit dans une plus grande transparence et une plus grande consultation du public.

L’article 6 prévoit une consultation à trois niveaux :

– le rapport doit être transmis à toutes autorités nationales qui en raison de leur responsabilité spécifique en matière d’environnement sont susceptibles d’être concernés par les incidences environnementales des plans et programmes (ministre de l’environnement, préfet, etc).

– le rapport doit être mis à disposition du public et cela au stade le plus précoce possible pour le mettre en mesure d’exprimer son avis.

– si le plan envisagé peut avoir un effet sur l’environnement d’un autre état membre, le rapport doit être communiqué aux autorités compétentes de cet état soit spontanément, soit sur leur demande.

Chapitre 2 La politique de protection des consommateurs

Elle est appelée à évoluer car la commission à ouvert une discussion sur la révision de l’acquis Communautaire en matière de protection du consommateur à travers un livre vert du 8 février 2007.

Elle envisage deux stratégies alternatives : l’une verticale consistant à réviser individuellement chacune des 8 directives constituant l’acquis, l’autre mixte, consistant à établir un instrument cadre horizontal pour la réglementation des caractéristiques communes aux contrats conclus avec des consommateurs, éventuellement étayé par des règles sectorielles.

La commission tente à privilégier cette seconde solution qui semble mieux à même de garantir la cohérence du droit Communautaire et le Parlement européen lui-même dans sa résolution du 6 septembre 2007 s’est également prononcé en faveur d’une option mixte.

Dans cette perspective l’instrument cadre pourrait donc se composer de deux parties :

– la première partie traitant des notions communes (professionnel, consommateur, durée des périodes de réflexion, exercice du droit de rétractation) et intégrant le régime des clauses abusives.

– la seconde partie régissant les contrats de vente.

Le champ d’application de cet acte couvrirait les transactions nationales et les transactions transfrontières.

Enfin, un degré d’harmonisation total complété au cas par cas par des clauses de reconnaissances mutuelles n’est pas à exclure.

L’approche qui pour l’instant est accès sur une harmonisation minimale et sectorielle serait donc profondément renouvelée.

Reste à en déterminer l’impact dans le secteur de l’immobilier qui se veut assez largement soustrait au droit Communautaire dérivé. On considèrera ainsi la responsabilité des professionnels ou la protection des intérêts économiques du consommateur.

Section 1 : La responsabilité des professionnels

Aucune législation n’aura permis de palier l’échec de la directive concepteur-constructeur.

Le 27 septembre 2007, le Parlement européen a adopté un rapport d’initiative invitant la commission à proposer dans les 12 mois un instrument Communautaire horizontal sur les Obligation des prestataires de service.

La réflexion sur la responsabilité des professionnels de la Construction pourrait donc être relancée assez rapidement, mais en l’état actuel du droit, le seul instrument nous intéressant est la directive 85/374 du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.

En effet, si les immeubles sont formellement exclus de son champ d’application, les meubles incorporés à des immeubles sont en revanche formellement inclus. Hors, les produits de la construction relèvent d’évidence de cette définition, cela même si de nombreux droits nationaux ont tendance à les assimiler à des immeubles. Donc si les dommages dus à un vice de la Construction ne sont pas couvets, en revanche ceux provoqué par un défaut des produits de la Construction engageront la responsabilité du constructeur par le biais de la directive Communautaire.

Cette directive à pour objectif 1^ier de rapprocher les législations des états membres afin de garantir une concurrence non faussée entres les opérateurs économiques, de faciliter la libre circulation des marchandises, et enfin d’éviter les disparités dans le niveau de protection des consommateurs.

A cette fin, elle va définir de façon objective les conditions de la responsabilité de manière extensible l’OBLIGATION de réparation, et fonde un régime impératif.

• 1 : Une définition objective des conditions de responsabilité

Le principal mérite de cette directive est de détacher la responsabilité de la notion de faute.

Aujourd’hui cela peut sembler banal mais avant les droits nationaux prévoyaient soit un régime de responsabilité pour faute (Europe du Sud), soit un régime de faute présumée (Europe du Nord).

La directive était donc innovante et protectrice car elle dispensait le consommateur de prouver une négligence ou une carence.

La victime, qui ne doit pas nécessairement être l’acheteur du produit, doit simplement établir le défaut du produit, l’existence du dommage et le lien de causalité.

1. A) Le défaut du produit

Au terme de l’article 6 de la directive, un produit doit être considéré comme défectueux (« produit défectueux ») lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle le consommateur peut légitimement s’attendre.

Cette notion n’est donc pas exactement l’antithèse du « produit sur » par ailleurs défini comme étant le produit qui dans des conditions d’utilisations normales ou raisonnablement prévisible ne présente aucune risque ou un risque acceptable.

Ce n’est pas non plus un « produit dangereux » qui par lui-même présente un risque, indépendamment de tout vice de construction.

Il va ya voir trois critères cumulatifs : la présentation du produit, l’usage raisonnable du produit et la date de mise en circulation du produit (moment où le producteur se dessaisi volontairement de son produit).

En tout état de cause, le défaut doit avoir existé dès la mise en circulation même s’il ne se manifeste que longtemps après.

1. B) L’existence d’un dommage

Le dommage n’est pas lui définie dans la directive.

L’article 9 se réfère seulement à deux types de dommages : les dommages personnels (résultants de la mort ou d’une lésion corporelle) et les dommages matériels (causés à une chose d’usage ou de consommation privée sous déduction d’une franchise de 500€).

Les dommages moraux ne semblent pas être couverts bien qu’ils soient souvent très importants. Toutefois, la directive ne s’oppose pas à l’application des dispositions nationales prévoyant une réparation des dommages immatériels.

Mais cela reste succins. La CJCE à ainsi était saisi d’un renvoi préjudiciel à propos de l’article 9, cela ayant donnée lieu à une réponse décevante : CJCE 2001 VEEDFALD: le juge Communautaire ne procède à aucun encadrement de l’autonomie procédure des états et se borne à indiquer qu’aucun état membre ne saurait limiter les types de dommages matériels qui seront réparés. Il pose aussi le principe d’une réparation intégrale et adéquate des victimes de produits défectueux.

1. C) Le lien de causalité

Pour cela, la directive renvoie aux droits nationaux. Mais elle donne deux choses peuvent interférer sur le lien de causalité :

– elle précise d’abord que la responsabilité du producteur n’est pas réduite lorsque le dommage résulte à la fois d’un défaut du produit et de l’intervention d’un tiers. Cela permet à la victime de se retourner contre le producteur sans lui interdire d’attaquer aussi le tiers si sa responsabilité peut être engagée sur le terrain du droit national.

– elle précise ensuite que la responsabilité du producteur peut être réduite ou écarter lorsque le dommage résulte à la fois du défaut du produit et de la faute de la victime elle-même. Mais cela est laissé à l’appréciation du juge national qui devra évaluer en équité la part respective du défaut et de la faute.

• 2 : Une définition extensive de l’OBLIGATION de réparation

Le montant de réparation n’est pas plafonner dans la directive, mais les états peuvent fixer une limite à la responsabilité globale d’un producteur pour la mort ou les lésions corporelles provoqués par toute une série d’article présentant le même défaut. Cette limite ne saurait être < à 70 000 millions d’euros.

L’étendue de cette Obligation va se mesurer sous trois angles différents : personnel, matériel et temporel.

1. A) Les personnes soumises à Obligation de réparation

La directive retient le principe de la responsabilité du producteur mais cette notion est autonome et s’entend très largement.

Au sens de la directive, sont tenus pour producteur :

– tout participant au processus de production

– tout personne apposant son nom, sa marque ou au signe distinctif sur le produit

– toute personne ayant importé le produit en vue d’une vente, d’une location ou d’un leasing

– tout fournisseur si le producteur en tant que tel ne peut pas être identifié. Mais c’est subsidiaire car le fournisseur peut se dégager si le fournisseur désigne le producteur.

Selon la loi de transposition du 19 mai 1998, ne sont pas considérés come producteur les personnes dont la responsabilité peut être recherchée sur le fondement de l’article 1792 à 1792-6 et 1646 du Code Civil, c’est à dire le constructeur, l’architecte, les entrepreneurs et les techniciens liés au Maitre d’Oeuvre par un ct de louage de service.

La responsabilité est solidaire entre les différents producteurs, cela ne vaut donc pas s’il s’agit d’un tiers car la responsabilité relèvera du droit national.

1. B) Les causes exonératoires

La directive se livre à une énumération exhaustive. Le producteur pourra dégager sa responsabilité :

– lorsqu’il n’a pas mis le produit en circulation (mise en circulation à son insu ou dommage antérieur).

– lorsque le défaut est né postérieurement à la mise en circulation du produit par ses soins (cela se fait sur la nature du défaut, sur la nature du produit, et le temps écoué entre mise en circulation et survenance du dommage, le juge national devant se contenter d’un niveau de probabilité suffisant et ne peut pas exiger une preuve absolue).

– lorsque le produit n’a pas été destiné à la vente.

– lorsque le produit n’a été ni fabriqué, ni distribué dans le cadre de son activité professionnelle.

– lorsque le producteur prouve que le défaut du produit est dû à la conformité à des règles impératives : c’est « l’exonération pour fait du prince »

– lorsque les connaissances techniques au moment de la mise en circulation étaient insuffisantes pour déceler le défaut (le défendeur doit s’appuyer sur l’état objectif des connaissances à leur niveau le plus élevé, il ne suffit pas de démontrer qu’il était lui-même dans l’incapacité de trouver le défaut du produit mais doit prouver que n’importe quel producteur ne l’aurait pas trouvé).

– 7^ième hypothèse ne valant que pour les producteurs de parties composantes : lorsque le dommage est imputable à un vice de construction du produit ou aux constructions délivrées par le fabriquant.

1. C) Le délai d’extinction de la responsabilité

L’action en réparation se prescrit dans un délai de 3 ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur.

Mais la responsabilité du fait des produits défectueux s’éteint à l’expiration d’un délai de 10 ans à compter de la date de mais en circulation. Au-delà, toute action judiciaire devient impossible.

Ex:si le dommage est survenu dans les 9 ans suivant la date de mise en circulation. Si le consommateur introduit l’action dans les 5 mois, il est recevable. Mais s’il ne le fait qu’1,5 ans après, il est irrecevable à agir.

• 3 : La définition impérative du régime de responsabilité

L’impérativité de la directive se traduit d’abord par le fait que la responsabilité du producteur ne peut pas être écartée ou limitée par une clause contractuelle. Toute stipulation de cette nature serait réputée non écrite. La directive à donc un effet proche de celui de l’ordre public.

Mais on ne peut pas dire pour autant qu’elle établie véritablement un ordre public de protection.

En effet, l’impérativité se traduit ensuite dans les rapports avec les droits nationaux. L’article 94 est la base juridique de la directive : il ne réserve aux états aucune faculté de maintenir ou d’établir des dispositions s’écartant des mesures Communautaires d’harmonisation.

Il s’en suit donc que la marge d’appréciation dont disposent les autorités nationales pour règlementer la responsabilité du fait des produits défectueux est entièrement déterminée par la directive, et doit être déduite de ses dispositions ou de son objectif. Hors, il apparaît que la directive n’implique pas de faire prévaloir le niveau le plus élevé du consommateur.

Donc, loin d’être un socle minimal, la directive entraine une harmonisation totale.

Cela entraine deux conséquences :

– 1^ière conséquence: la transposition de la directive doit être strictement conforme à sa lettre. C’est la raison pour laquelle la France a été condamnée une seconde fois en manquement (CJCE 2002 COM° c/ France) car la France n’imposait pas la franchise de 500€ pour les dommages matériels, car elle étendait par principe la responsabilité au vendeur professionnel et enfin car elle subordonnée l’exonération pour fait du prince à la condition que le professionnel ait respecté son Obligation de suivi. Tout cela était cependant plus protecteur du consommateur que la directive dans le cadre de la responsabilité des produits défectueux.

– 2^nde conséquence: elle concerne l’articulation avec les régimes nationaux : l’article 13 de la directive précise qu’elle ne porte pas atteinte au droit dont la victime peut se prévaloir au titre du droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d’un régime spécial.

Mais dans un renvoi préjudiciel du même jour concernant l’Espagne (CJCE 2002 GONZALES SANCHEZ), la CJCE a eu une interprétation stricte de cette disposition, l’article 13 ne permettant seulement aux états de maintenir des régimes de responsabilité ayant un fondement différent à celui de la directive (pour faute ou contractuel).

Section 2 : La protection des intérêts économiques du consommateur

Il faut distinguer deux catégories de textes : horizontaux et sectoriels. L’applicabilité des directives horizontales au secteur de l’immobilier est plus ou moins acquise alors qu’en revanche il se voit exclu des directives sectorielles.

• 1 : Une applicabilité acquise au secteur de l’immobilier dans le cadre des directives horizontales

Deux textes s’imposent ici et ils concernent les cas dans lesquels le professionnel manque à des exigences générales de bonne foi et de loyauté :

– la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales

– la directive 93/13 du 5 avril 93 relative aux clauses abusives

La DGCCRF à révéler les pratiques commerciales abusives dans le secteur de l’immobilier, ce qui à provoquer l’adoption d’un projet de loi afin d’habilité la direction générale à assurer le respect de la loi de 1970 règlementant la profession des agents immobiliers.

1. A) La directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales

Le champ d’application de la directive 2005/29 est extensible : elle tend à appréhender toute action, commission, omission de la part d’un professionnel en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur, que cela interviennent avant, pendant ou après la transaction.

La notion de produit étant elle-même définie de manière très large car elle s’entend de tout bien ou service y compris les biens immobiliers.

La directive 2005/29 est une directive d’harmonisation totale, elle ne laisse aucune faculté aux états d’imposer des prescriptions supplémentaires, ce qui peut poser des difficultés car souvent les droits nationaux ont un droit immobilier plus protecteur. Ainsi la directive a introduit un dispositif transitoire permettant aux états de continuer d’appliquer des dispositions plus protectrices pour une période de temps limité et qi ces dispositions sont essentielles à la protection du consommateur.

Les biens immobiliers ont un régime spécifique car les législateurs nationaux ont toute latitude, cela étant donc une limité à l’harmonisation.

La directive s’attache à définir les pratiques commerciales déloyales frappées par un principe général d’interdiction.

1) définition des pratiques commerciales déloyales

La directive vise les pratiques commerciales contraires aux exigences de la diligence professionnelle altérant ou susceptible d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur moyen.

– la diligence professionnelle: elle désigne le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est sensé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnête et/où au principe de bonne foi dans son domaine d’activité.

– l’altération substantielle du comportement économique: il renvoie à l’utilisation d’une pratique commerciale qui compromet sensiblement l’attitude du consommateur à prendre une décision économique en connaissance de cause.

– le consommateur moyen: la directive renvoie à la jurisprudence Communautaire et vise un consommateur raisonnablement attentif, avisé et normalement raisonnable. Mais cela se voit moduler quand une pratique commerciales vise de façon spécifique un groupe déterminé de consommateur, auquel cas la directive précise qu’il faut considérer le membre moyen de ce groupe.

Cette définition se voyant précisée par l’identification de deux catégories particulières de pratiques commerciales déloyales : les pratiques trompeuses et les pratiques agressives.

– les pratiques trompeuses: elle est trompeuse par omission si elle ne fournit pas les informations minimums dont le consommateur moyen à besoin avant l’achat.

Elle est trompeuse par action si elle contient des informations fausses ou si elle induit le consommateur moyen en erreur.

– les pratiques agressives: elles se caractérisent par le harcèlement, la contrainte, ou l’influence injustifiée.

La directive comporte en annexe une liste noire énumérant 31 comportement commerciaux déloyaux interdis dans toutes l’union européenne et dans toutes les circonstances (ex : la fourniture non demandée, la publicité appât).

2) l’interdiction des pratiques commerciales déloyales

La directive ne détermine pas elle-même les sanctions dont de telles pratiques doivent être assorties mais laisse aux états le soin de les définir.

Les dites sanctions doivent cependant être effectives, dissuasives et proportionnées.

On retiendra toutefois que la directive étend la qualité de plaignant non seulement aux consommateurs individuels mais aussi à toute organisation ayant un intérêt légitime à combattre les pratiques déloyales y compris les concurrents.

Les états sont sollicités de manière innovante sur le terrain de leur coopération. La directive renvoie au règlement 2006-2004 du 27 octobre 2004 qui met en place un réseau entre les autorités nationales dans les transactions transfrontières. Cela permettra donc à une autorité nationale compétente de demander et d’obtenir une intervention de ses homologues dans les autres états membres.

Dans le même esprit, la directive encourage aussi la rédaction de codes de conduite, c’est à dire d’un ensemble de règles qui ne sont pas imposées par des dispositions législatives, règlementaires ou administratives, mais qui définissent le comportement des professionnels, lesquels s’engagent à être liés pour une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs d’activité.

1. B) La directive 93/13 du 5 avril 93 relative aux clauses abusives

L’application de ce texte au secteur de l’immobilier se fait implicitement car la directive ne le prévoit pas, mais la seule exclusion prévu concerne des clauses contractuelles qui soient reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives, soient qui ont été individuellement négocié.

1) la notion de clause abusive

Une clause est abusive lorsqu’en dépit des exigences de bonne foi, elle créée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entres les droits et Obligation des parties contractantes.

Ce critère général de définition est complété par une liste annexée comme les clauses accordant au professionnel le droit de déterminer la chose livrée, les clauses limitant les droits légaux des consommateurs ou les clauses permettant au professionnel d’augmenter le px sans laisser la possibilité au consommateur de résilier le contrat.

Cette liste n’est pas une liste noire, ainsi, une clause y figurant peut ne pas être considérée comme abusive et inversement.

L’appréciation du caractère abusif de la clause va devoir prendre en compte :

– la nature de la chose ou du service fournit

– les circonstances ayants entourées la conclusion du contrat

– les autres clauses du contrat ou d’un autre contrat dont il dépend

En cas de doute sur une clause, l’interprétation la plus favorable au consommateur doit être retenue.

La directive pose un principe général de transparence selon lequel le consommateur doit avoir effectivement connaissance de toutes les clauses contractuelles, mais elle ne prévoit aucune information précontractuelle.

2) la sanction des clauses abusives

– L’article 6 §1 de la directive prévoit que les clauses abusives ne lient pas le consommateur dans les conditions fixées par les droits nationaux.

Le consommateur doit non seulement pouvoir invoquer ce caractère abusif devant le juge, mais aussi avoir la possibilité de ne pas honorer ses engagements.

La décision judiciaire constatant le caractère abusif d’une clause produira effet à partir de la conclusion du ct et non pas seulement à la date du jugement. Elle a donc un effet rétroactif.

Le juge national devrait en principe pouvoir connaître d’office le caractère abusif d’une clause si c’est nécessaire à sa décision. Il est permis de citer les conclusions de l’avocat général soulignant que l’article 6 §1 revient à attribuer à ces dispositions la nature de normes impératives d’ordre public qui doit se refléter sur les pouvoirs attribués au juge national (CJCE OCEANO GRUPPO).

L’article 7 impose aux états de se doter d’un système adéquat et efficace afin de faire cesser l’utilisation de clauses abusives. La directive laisse le choix aux états entre une procédure judiciaire ou une procédure administrative, toutes les législations nationales ayant néanmoins optées pour l’option judiciaire.

Le système classique pratiqué devant le juge national est un système négatif de sorte que le tribunal va ordonner la suppression de la clause abusive, le professionnel devant cesser de l’utiliser et la remplacer par une autre stipulation. Si elle est encore abusive, le consommateur doit réintroduire une nouvelle action.

Le secteur de l’immobilier n’est pas le plus problématique en matière de clauses abusives.

• 2 : L’exclusion du secteur de l’immobilier dans le cadre des directives sectorielles

Cela doit être tempéré car la directive 94/47 « timeshare » vise l’utilisation de biens immobiliers.

1. A) La spécificité de la directive Timeshare du 26 octobre 1994

Elle est relative à la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel des biens immobiliers.

En juin 2007 la commission a fait une proposition visant à abroger cette directive.

Cet instrument ne couvre que les contrats d’une durée minimale de 3 ans concernant l’utilisation produit une période déterminée ou déterminable de l’année d’un immeuble à usage d’habitation.

L’acte Communautaire ne prend pas partie sur la nature juridique du timeshare, la qualification pouvant donc varier selon les états membres.

Il faut souligner que la JURISPRUDENCE Communautaire s’est écartée d’une classification automatique dans la catégorie des droits réels, notamment si le ct consiste en un ensemble de prestations touristiques dont la valeur dépasses celle du droit d’utilisation du droit immobilier (CJCE 1999 TRAVEL VAC).

En tout état de cause la nature du droit et ses conditions d’exercices doivent être définis dans le document que le vendeur doit délivrer à toutes personnes en faisant la demande.

Les garanties accordées aux consommateurs tiennent surtout en

– un délai de rétractation de 10 jours postérieurement à la signature du ct

– une interdiction de tout paiement d’avance avant l’expiration de ce délai de réflexion.

La directive précise aussi que si le pc est entièrement ou partiellement couvert par un crédit accordé par le vendeur ou sur la base d’un accord conclu entre le vendeur et le tiers, l’exercice du droit de rétractation entraine la résiliation du ct de crédit.

Enfin, les droits octroyés aux consommateurs sont impératifs, ils ne peuvent pas écartés par le biais d’une clause contractuelle et ils ne peuvent pas non plus être contournés par la désignation d’une loi étrangère comme loi régissant le contrat.

1. B) La relativisation des exclusions

1) dans le domaine du crédit

Le texte applicable est la directive du 27 décembre 1986 sur le crédit à la consommation.

Elle devrait être bientôt remplacée par une nouvelle proposition.

Y sont soustraits tous les contrats de crédit à finalité immobilière qu’il s’agisse de l’acquisition d’un terrain ou d’un immeuble, ou bien de l’amélioration d’un immeuble existant.

La commission a fait paraître un livre vers en juillet 2005, une harmonisation des législations nationales lui semblant souhaitable car le marché est important et dynamique.

Cela concernera la méthode de calcul du taux effectif global, le plafonnage sur l’usure, la normalisation des contrats de crédit, les procédures de ventes forcées et surtout la création d’une « euro hypothèque » qui faciliterait la transmission d’un état à l’autre.

Cale a reçu l’appui du Parlement européen en septembre 2006, mais pas de loi pour le moment.

2) le domaine de la vente à distance

C’est une directive du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. Il ne doit pas y avoir présence physique et simultanée des parties.

De plus ce texte ne s’applique pas aux contrats relatifs à la Construction, à la vente de biens immobiliers ou portants sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers à l’exception de la location : sont donc soumis les baux à condition qu’ils soient conclus entre un professionnel et un consommateur.

Ce texte a était complété par une directive du 23 septembre 2002 (2002/65) concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.

Elle s’applique à tous les services financiers de détails (banque, assurance, ….) négocié par téléphone, télécopie ou internet, sans comporter aucune exclusion tenant à la finalité ou à l’objet du service financier en question. Cela peut donc s’appliquer à l’immobilier.

Les droits du consommateurs sont classique: période de réflexion de 14 jours avant conclusion définitive du contrat, transmission par écrit par le fournisseur d’un projet incluant les stipulations contractuelles, droit de rétractation dans un délai de 14 jours si le ct a été signé avant que ces conditions contractuelles lui aient été communiquées ou s’il a été incité de façon déloyale à conclure le contrat produit la période réflexion ou que les info n’ont pas été communiquées, et éventuellement droit de remboursement.

La directive interdit la fourniture de service sans requête explicite et valable du consommateur.

3) le démarchage à domicile

Les contrats relatifs à la Construction, à la vente ou à la location de biens immobiliers échappe à la directive 85/577 du 20 décembre 1985 sur les contrats négociés.

Cet exception ne s’étend pas aux contrats relatifs à la livraison de bien et à leur incorporation dans le bien immobilier pas plus qu’à la réparation du bien immobilier.

La JURISPRUDENCE est venue circonscrire la portée de l’exclusion : CJCE 2001 HEININGER: la directive 85/577 s’applique à un ct de crédit foncier qui a été souscrit par le biais d’un intermédiaire s’étant rendu au domicilie du consommateur sans avoir été sollicité. Cela conduit pour la cour a écarter le fait que le ct soit garanti par une sureté foncière, l’objet étant bien l’octroi de fond liée à une Obligation corrélative de remboursement et non pas un droit immobilier en tant que tel. Ainsi, le fait que comme soit destinée à l’achat d’un appartement est indifférent.

En conséquence, le consommateur qui conclu un contrat de crédit foncier dans le cadre d’un démarchage à domicile aura un droit de rétractation dans un délai de 7 jours dès le moment où le consommateur a été informé dudit droit.

Cette applicabilité de la directive aux contrats de crédit foncier à été confirmé par deux arrêts : CJCE 2005 CRAILSHEIMER VOLKSBANK et CJCE 2005 SCHULTE: ils donnent deux solutions :

– le consommateur ayant fait usage de son droit de révocation doit rembourser à la banque le montant du prêt souscrit même s’il à servit exclusivement à financer l’acquisition du bien immobilier et a été directement versé au vendeur. Le remboursement peut être exigé immédiatement et des intérêts au taux du marché peuvent être demandés au consommateur.

– néanmoins, les états membres doivent veiller à ce que la législation nationale protège les consommateurs en leur évitant de supporter les conséquences de la réalisations des risques inhérent à l’investissement, risques auxquels le consommateur ne se serait pas exposé si la banque avait respecter son Obligation de les informer de son droit de révocation.

Titre 3 Le secteur de l’immobilier et de la Construction à l’épreuve des règles communautaires en matière de mobilité professionnelle

Les directives relatives a reconnaissance mutuelle des qualifications

Les directives relatives à la libre circulation des services

Chapitre 1

La reconnaissance mutuelle des qualifications

L’exigence d’un diplôme représente une barrière invisible car les états ont tendance à exiger la possession d’un diplôme national dont ils ont contrôlé le niveau et les conditions d’obtention.

Cela aurait pu être vu comme une discrimination nationale qui est interdite par le traité. Elle peut être justifiée par des objectifs d’intérêt général. Or l’exigence de qualification répond à un objectif d’intérêt général.

Les rédacteurs du traité ont donc dès l’origine prévue que le conseil arrêterait des directives relative à la reconnaissance mutuelle des diplômes.

Dans un 1^ière temps ces directives ne portaient que sur des professions déterminées (médicales, paramédicales, architecte).

Cela a été abandonné au profit d’une approche plus globale consistant à instituer une norme applicable à un grand nombre de profession : directive du 21 décembre 1988 relative à la reconnaissance mutuelle des diplômes sanctionnant un cycle de formation postsecondaire d’au moins trois ans.

Cela va s’étendre à toute activité professionnelle dont l’accès ou l’exercice ou une modalité d’exercice dans un état membre est subordonnée directement ou indirectement par des dispositions législatives règlementaires ou administratives à la possession d’un diplôme déterminé.

La notion de profession règlementée est variable d’un état à l’autre : en France ce sont ingénieurs, géomètres experts si on sen tient au domaine de la Construction.

Cela complété le 7 juin 1999 par une directive venant abroger et remplacer des textes précédemment adoptés pendant la période transitoire pour permettre la libéralisation de certaines activités professionnelles (ouverture à la concurrence). On trouvait parmi ces directives la directive 99/42 relative au professionnel de l’immobilier.

Tout cela a été abrogé et remplacé par une directive unique : la directive 2005/36 du 7 octobre 2005 qui est une directive de codification. Elle va maintenir des modalités différenciées de reconnaissance mutuelle et comprend aussi des dispositions transversales en matière de prestation de service.

Section 1 : Des modalités différenciées de reconnaissance mutuelle

La directive organise un système de reconnaissance automatique sur la base de l’exercice préalable de l’activité concernée dans un état membre.

• 1 : Le système sectoriel applicable aux architectes

Ils sont dit verticaux car ils reposent sur une coordination des conditions de formation. Cela affecte le diplôme et les études à faire. Il y a une spécificité : la législation Communautaire va seulement rechercher une convergence des formations.

1. A) La convergence des formations

La création architecturale, la qualité des constructions sont d’intérêts publics, dès lors, la reconnaissance mutuelle va se fonder sur des critères quantitatifs et qualitatifs propres à garantir que les titulaires du diplôme sont en mesure de comprendre et de traduire les besoins en matière d’aménagement de l’espace de réalisation des C° et de conservation du patrimoine.

La formation doit être de 4 ans minimum à temps plein dans un établissement supérieur (critère quantitatif).

La directive récence 11 rubriques permettant d’analyser les aptitudes et les connaissances devant être acquises par les architectes (critère qualitatif).

Les états membres restent libres d’adapter ces critères à leur territoire.

Cela permet juste à chaque état membre d’identifier les diplômes qui sur son territoire pourront être assimilés à des diplômes d’architecte au sens de la directive et bénéficier d’une reconnaissance mutuelle.

1. B) L’automaticité de la reconnaissance

Chaque été va reconnaitre les diplômes de la liste commune en leur donnant le même effet que le diplôme national.

Les autorités de l’état d’accueil se trouvent donc en position de compétence liée (pas de vérification des aptitudes de la personne) et ce n’est qu’en cas de doutes justifiés qu’elle peut demander à l’état membre de la personne la justification du diplôme.

Ce système sectoriel n’exclut cependant pas l’éventualité d’une reconnaissance au cas par cas pour des diplômes ne ressemblant pas au critère de la directive.

Dès l’affaire DRESSEN de janvier 2002, la CJCE a souligné qu’il appartient aux autorités nationales d’analyser les qualifications du demandeur car un état ne saurait tenir pour inexistantes ou inopérante les preuves de compétences obtenues dans un autre état membre.

A présent, la directive prévoit que dans les cas où le système sectoriel ne pourrait pas s’appliquer, c’est le système général qui devrait jouer.

• 2 : Le système général

1. A) La présomption d’équivalence

Le système général va se fonder sur l’idée de confiance mutuelle sensée unir les états membre de la communauté. La similarité des professions permet de postuler l’équivalence des formations.

L’état d’accueil ne peut pas refuser à un ressortissant Communautaire pour défaut de qualification d’accéder ou d’exercer une profession règlementé s’il est en mesure d’établir qu’il a été complètement formé pour la même profession dans un autre état membre.

La preuve peut être rapporté que la profession soit ou non règlementé dans l’état d’origine et de provenance :

– si la profession est règlementée dans les deux pays, le demandeur devra montrer le titre de formation obtenu dans son état

– si la profession pas règlementé dans l’état de provenance, il devra attester d’une expérience professionnelle de 2 ans au cours des 10 dernières années.

L’exigence d’expérience professionnelle ne s’impose pas si l’intéressé à subit une formation règlementée.

La présomption d’équivalence n’est cependant pas irréfragable.

1. B) Les mesures de compensation

Si l’état d’accueil constate des différences en terme de durée ou de contenu entre la formation requise sur son territoire et celle acquise dans un autre état membre, il peut recourir à deux types d’instruments correcteurs : soit une épreuve d’aptitude, soit un stage d’adaptation.

– L’épreuve d’aptitude consiste en un examen portant sur des matières manquantes dont la connaissance est jugée nécessaire à l’exercice de la profession dans l’état d’accueil.

– Le stage d’adaptation consiste en ne période maximale de 3 ans d’exercice de la profession dans l’état d’accueil sous la responsabilité d’un professionnel de l’état d’accueil.

La directive 2005/36 prévoit cependant qu’avant de recourir à l’une ou l’autre de ces mesures, les autorités nationales doivent vérifier si les connaissances acquises sont de nature à couvrir en toute ou partie la différence substantielle de formation. Un professionnel expérimenté devrait donc échapper à cela.

La directive à par ailleurs innové en prévoyant l’adoption de plates formes communes c’est à dire un ensemble de critère de qualification professionnelle aptes à combler les différences substantielles constatées.

Il appartient aux états membres d’élaborer un 1^ier projet de plates formes communes transmit à la commission, celle-ci n’ayant qu’un pouvoir de proposition, et la décision revenant au comité institué.

L’intérêt de cette innovation est que chaque état membre pourrait perdre la liberté d’imposer le stage d’adaptation ou l’épreuve d’aptitude (si une plate forme est adoptée ce qui n’est pas le cas pour le moment).

Section 2 : Les dispositions transversales

• 1 : Les dispositions communes en matière d’établissement

La directive 2000/56 pose des règles relatives à la vérification des exigences ne se rapportant pas à la situation du demandeur et des règles relatives à la prise de décision.

Le système de reconnaissance mutuelle n’a pas en effet pour objet de modifier les règles professionnelles d’un état membre ni d’y soustraire les migrant, en provenance d’un autre état de l’union.

La mobilité professionnelle va seulement impliquer de déterminer les mesures propres à garantir que les ressortissant Communautaires y satisfont sans créer d’entraves injustifié.

Ce sont toujours les règles des états nationaux qui s’appliquent.

Il est donc établi en annexe toute une liste de documents et certificats exigibles par l’état d’accueil concernant l’honorabilité du professionnel, absence de faillite, capacité financière et couverture par une assurance professionnelle.

En revanche, elle introduit une nouvelle exigence relative aux connaissances linguistiques nécessaires à l’exercice de la profession dans l’état d’accueil.

Mais aucune indication n’est fournie quant à la manière dont cette exigence peut se vérifier, les états ont donc une très grande latitude.

Pour la prise de décision, la directive astreins les états à une vigilance car l’examen de la demande de reconnaissance mutuelle doit s’inscrire dans un délai variant entre 3 mois et 4 mois à compter de la présentation du dossier complet. Elle devra informer l’intéressé si des pièces sont manquantes.

Sont en outre reprise les Obligation de motivation et de justiciabilité des décisions, l’absence de décision dans le délai fixé étant susceptible de rebours juridictionnel devant le juge interne.

• 2 : Des dispositions communes sur la prestation de service

C’est dans ce domaine que la directive est la plus innovante. Avant le système général de reconnaissance mutuel n’avait aucun régime simplifié pour la prestation de services.

Le prestataire se voit dispenser des exigences relatives à l’affiliation à une organisation professionnelle dans l’état d’accueil, ce dernier pouvant seulement leur imposer une inscription temporaire ou une adhésion pro format à condition que la formalité ne cause ni retard ni complication et n’entraine pas de frais supplémentaires.

Pour faciliter les contrôles, l’intéressé peut être tenu en vue d’une 1^ière prestation de service de déposer une déclaration écrite assortie de diverses pièces (preuve de la nationalité, preuve qu’il est légalement établi dans un autre état membre et qu’il n’encoure aucune interdiction même temporaire d’exercer, preuve des qualifications professionnelles et information relative à l’assurance professionnelle).

La prestation dans l’état d’accueil va être effectuée soit sous le titre professionnel de l’état d’accueil si la profession est couverte par un système sectoriel ou si elle est règlementée dans les deux états, soit sous le titre de formation originale dans les autres hypothèses.

Enfin, les prestataires durant le temps de la prestation sont soumis aux règles de conduite et aux dispositions disciplinaires applicables à la profession concernée.

Chapitre 2 La libre circulation des services

Section 1 : L’apport de la Directe 2006/123 du 12 décembre 2006 (directive service)

C’est le 1^ier texte à vocation transversale en matière de services car il va s’appliquer à toute activité économique non salariée exercée contre rémunération visée à l’article 50 du TCE. Cette activité doit être fournie par un prestataire établi dans l’état membre.

Il y a plusieurs exclusions notamment les secteurs d’intérêts général non économiques, les services sociaux ou encore les notaires et les huissiers.

Cette directive ne s’applique pas au droit du travail (sécurité, relation employeur et employé) qui relève des états membres.

Elle ne concerne pas non plus les exigences tenant à l’aménagement du territoire, des zones rurales ou urbaines et les normes en matière de construction.

Néanmoins la définition des services couvre un éventail très large d’activité et fait rentrer des services liés à l’immobilier comme les agences immobilières ou les services de construction.

L’objectif général de la directive est d’assurer la libre circulation des services

• 1 : Le régime des restrictions

La directive est surtout un texte de codification de la JURISPRUDENCE Communautaire.

1. A) La portée de l’interdiction

1) les restrictions à la liberté d’établissement du prestataire de service

La directive fait une sorte de gradation :

– elle encadre tout d’abord les régimes d’autorisation préalable, les états ne seront donc en droit de soumettre l’accès à une profession à un régime d’autorisation préalable que :

→ Si le régime est non discriminatoire

→ Si le régime est justifié par une raison impérieuse d’intérêt général

→ Si l’objectif poursuivi ne peut pas être atteint par des mesures non contraignantes.

La directive s’attache aussi aux conditions d’octroi: l’état doit se fonder pour accorder l’autorisation sur des critères non discriminatoires, justifiés par une raison impérieuse d’intérêt général, proportionnée, clair et non ambigu, transparent et accessible.

La procédure doit garantir que la demande est traitée dans les plus brefs délais de manière objective et impartiale sans être dissuasive ni compliquée la prestation de service.

– la directive va identifier des exigences jugées restrictives et qui de ce fait sont interdite: les discriminations directes ou indirectes fondées sur la nationalité, les conditions de réciprocité, le recours à un test économique, l’OBLIGATION de constituer une garantir financière ou de souscrire une assurance auprès d’un organisme établi sur le territoire ou interdiction d’avoir un établissement dans plus d’un état membre.

– La directive impose aux états d’évaluer la compatibilité d’un certain nombre d’autres exigences avec les conditions fixées dans la directive: exigences relatives à la détention de capital par exemple.

A considérer la loi de 1970, ces dispositions pourraient affecter les conditions de délivrance de la carte professionnelle puisqu’à ce titre il est nécessaire de justifier d’une garantie financière et que cette garantie résulté d’un engagement écrit fournit par une entreprise d’assurance spécialement agréée.

2) Le restrictions à la libre circulation de services

L’article 16 de la directive fait une distinction entres les exigences que les états ne peuvent pas imposer et celles qu’ils ne peuvent imposer qu’à certaines conditions.

– la 1^ière catégorie recouvre des exigences applicables aux prestataires de services (OBLIGATION d’obtenir une autorisation ou de s’affilier à une organisation professionnelle) mais aussi des exigences applicables au destinataire (les limites discriminatoires à l’octroi d’aides financières au motif que le prestataire est établi dans un autre état membre et l’OBLIGATION d’obtenir une autorisation ou de faire une déclaration aux autorités compétentes).

– la 2^nde catégorie (que les états peuvent imposer) n’est pas définie.

1. B) Le domaine des dérogations

1) Le contenu des dérogations

Les exigences à évaluer, pour être maintenues, doivent être justifiées par les raisons impérieuses d’intérêt général, c’est à dire par des raisons reconnues comme telles par la CJCE qui inclus les justifications suivantes : ordre public, sécurité publique, santé publique, préservation de l’équilibre financier des systèmes de sécurité sociales, protection des consommateurs, des destinataires de services et des travailleurs, protection de l’environnement et de l’environnement urbain, conservation du patrimoine nationale, objectifs de politique sociale et culturelle.

En revanche, en matière de libre prestation de service, la directive ne renvoie pas à la notion générale de notion impérieuse mais ne semble admettre que 4 types de justifications : l’ordre public, la sécurité publique, la santé publique et la protection de l’environnement.

2)Les conditions d’admission des dérogations

En matière d’établissement comme de libre circulation de service, elles doivent respecter les principes de non discrimination et de proportionnalité.

• S’agissant de l’établissement, le principe de proportionnalité suppose que l’exigence soit propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi (le test d’efficacité), elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre son objectif. Enfin, d’autres mesures moins contraignantes ne permettraient pas d’atteindre le même résultat (test d’interchangeabilité).
• S’agissant de la libre prestation de service, le test d’interchangeabilité (de substitution) n’apparaît plus. Seul le test d’efficacité persiste.

L’évaluation est effectuée par chaque état mais communiquée aux autres états.

• 2 : L’exercice des libertés

La directive sert à la fois deux idées : une idée d’effectivité de la liberté et une idée de qualité des services.

1. A) L’idée d’effectivité de la liberté

Pour favoriser la libre circulation des services, la directive 2006/123 reconnaît à la fois au prestataire et au destinataire de service un droit général à l’information, les états membres devant veiller à ce qu’ils aient connaissance…………………, des coordonnés des autorités locales compétentes, des conditions d’accès et moyens d’accès aux bases de données publiques, des voies de recours normalement disponibles en cas de litige, et enfin des cordonnés des associations auprès desquelles ils trouveront une assistance pratique.

La directive impose également des mesures de simplifications administrative en particulier la mise en place de guichets uniques et l’OBLIGATION de rendre possible l’accomplissement de formalités par la voie électronique

1. B) L’idée de qualité de la liberté

La directive va d’abord opérer une relative harmonisation des législations nationales en imposant directement aux prestataires de service un devoir de transparence envers le destinataire.

De plus la directive en permet aux états membres d’exiger que les prestataires souscrivent une assurance responsabilité appropriée lorsque le service fourni présente un risque direct pour la sécurité ou la santé ou pour la sécurité financière du destinataire, sauf si le prestataire est déjà couvert par une garantie équivalente dans son état de rattachement.

La directive a aussi aménagé de nouveaux mécanisme de coopération entre les états membres telle que la possibilité d’assistance mutuelle entre états membres (enquête, vérification) ou un mécanisme d’alerte (quand un état membre a connaissance de faits graves susceptibles de causer un préjudice à la santé ou à la sécurité il en informe tous les autres états membres et la commission)

Enfin, les états doivent encourager la rédaction de codes de conduite par les professionnels.

Section 2 : Le détachement des salariés (travailleurs)

Le régime du détachement repose à la fois sur l’interprétation jurisprudentielle de l’article 49 du TCE et sur deux actes de droits dérivés dont la directive 96/71.

• 1 : L’acquis jurisprudentiel

La CJCE s’est efforcée de garantir l’effet utile de l’article 49 du TCE sans ignorer les considérations sociales telles que la protection des travailleurs.

CJCE 1990 RUSH PORTUGUESA et CJCE 1994 VAN DER ELST: la cour dit que l’article 49 du TCE s’oppose à ce qu’un état membre soumette le déplacement d’un prestataire de services à des conditions restrictives telles qu’une autorisation préalable de travail.

CJCE 2001 COMMISSION C/ ALLEMAGNE: elle condamne cet état pour manquement car sa législation interdisait toute mise à disposition de main d’œuvre dans l’industrie du bâtiment sauf si la mise à disposition consistait en fait en un détachement du travailleur dans les cadre d’une association momentanée d’entreprise dont tous les partenaires sont soumis aux mêmes conventions collectives.

Cela ne signifie cependant pas que la cour ignore les impératifs sociaux des travailleurs. Depuis CJCE 1981 WEBB la cour admet que la protection des travailleurs est une raison impérieuse d’intérêt général. La règle est confirmée dans le domaine du bâtiment par CJCE 1996 GUIOT.

Plus récemment la CJCE à retenu la même qualification concernant la prévention des marchés nationaux du travail contre le dumping social qui constitue une forme de concurrence déloyale (CJCE 2004 WOLF & MULLER)

Toutefois cette ouverture est tempérée par le fait qu’une restriction à la prestation de service ne peut être justifiée par ces considérations que si elle confère réellement une protection additionnelle au travailleur, si elle satisfait au test d’efficacité et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif recherché.

• 2 : La Directive 96/71

Elle identifie un noyau dur de règles impératives droit l’état d’accueil peut imposer le respect aux employeurs qui détachant des salariés sur leur territoire. Ce noyau comprend la durée minimale des congés payés, la durée maximale de travail, le taux minimal des heures supplémentaires, la sécurité, la santé et l’hygiène au travail, l’égalité entre hommes et femmes et les mesures applicables aux femmes enceinte et aux jeunes.