Droit international de l’investissement

DROIT INTERNATIONAL DE L’INVESTISSEMENT

Le droit international des investissements est sans aucun doute le champ le plus important et le plus controversé du droit international économique à l’heure actuelle. Nombre de principes et règles de droit international protègent l’investissement étranger au sein d’un État. Voici le plan du cours de droit international de l’investissement :

1 SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS
1.1 DROIT INTERNATIONAL GENERAL ET INVESTISSEMENT
1.2 LES TRAITES
1.2.1 Les traités bilatéraux d’investissement – « Bilateral investment treaties »
1.2.2 Les conventions multilatérales 5
2 LE CONCEPT D’INVESTISSEMENT ETRANGER 6
2.1 DIFFERENTES FORMES D’INVESTISSEMENT 6
2.2 INVESTISSEMENT DIRECT – FOREIGN DIRECT INVESTMENT (FDI)

2.3 CARACTERE ETRANGER DE L’INVESTISSEMENT 7
3 AFFAIRE DE LA BARCELONA TRACTION, LIGHT AND POWER COMPANY, LIMITED (1970) 8
3.1 LES FAITS 8
3.2 LES CONCLUSIONS DE LA BELGIQUE, SES DEMANDES 8
3.2.1 Le déni de justice 8
3.2.2 L’attitude arbitraire et discriminatoire
3.2.3 Usurpation de la compétence
3.3 LES QUESTIONS D’INVESTISSEMENT 9
3.4 LES SOCIETES ET LA NATIONALITE DES SOCIETES 9
4 DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL DE L’INVESTISSEMENT 12
4.1 DES LE DEBUT DU 20E SIECLE JUSQU’AUX ANNEES 1930 12
4.2 CONCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL DES PAYS OCCIDENTAUX (1930-40) 13
4.3 APRES 1945 : VAGUES SUCCESSIVES DE NATIONALISATION 14
4.4 DEBAT AUX NATIONS UNIES – SOUVERAINETE PERMANENTE SUR LES RESSOURCES NATURELLES 14
4.5 DEPUIS 1985 15
5 CIRDI – ICSID 16
5.1 PRESENTATION MATIAS BIETTI – THE CONVENTION ON THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES BETWEEN STATES AND NATIONALS OF OTHER STATES

5.2 LAVIEC – CONVENTION CIRDI
5.3 PRESENTATION ALEXANDER RIEHLE, LA NOTION D’INVESTISSEMENT ET LA NATIONALITE DES SOCIETES DANS LA JURISPRUDENCE DU CIRDI
5.3.1 Notion d’investissement
5.3.2 La nationalité des sociétés – Article 25 (2) (b) : 18
5.4 LAVIEC 18
6 TRAITEMENT DES INVESTISSEMENTS 19
6.1 PROTECTION DES INVESTISSEMENTS SOUS LE TRAITE SUR LA CHARTE DE L’ENERGIE – PRESENTATION PAR CLEMENS WACKERNAGEL 20
6.2 PRESENTATION PAR ANNA NEMENOVA, LA NON-DISCRIMINATION DES INVESTISSEMENTS ETRANGERS – 21
6.3 PRINCIPES DE TRAITEMENT A L’EGARD DES INVESTISSEMENTS ETRANGERS 22
7 EXPROPRIATIONS ET NATIONALISATION 23
7.1 PRÉSENTATION PAR CHRISTINE HOHL, « INDIRECT EXPROPRIATION IN THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT » 23
7.2 LAVIEC 25
7.3 L’INDEMNISATION D’UNE EXPROPRIATION – PRÉSENTATION PAR ARNAUD L’HÉRITIER 26
7.4 LAVIEC 27
8 AFFAIRE METALCLAD 28
8.1 OVERVIEW BY CHRISTINE HOHL 28
8.2 LAVIEC 28
8.3 EXPROPRIATION INDIRECTE 29
8.4 INDEMNISATION 29
9 CONTRAT D’ETAT 30
9.1 CONTRAT D’ETAT – LAVIEC 30

10 ROLE DE LA BANQUE MONDIALE POUR LA PROMOTION DES INVESTISSEMENTS 32
10.1 PRESENTATION MARIA DIAGOUMA – WORLD BANK GUIDELINES ON THE TREATMENT OF FOREIGN DIRECT INVESTMENT 32
10.2 PRESENTATION DAVID BURKARDT – L’AGENCE MULTILATERALE POUR LA GARANTIE DES INVESTISSEMENT (MULTILATERAL INVESTMENT GUARANTEE AGENCY) 33
11 PRESENTATION TANIA SEGOVIA – MECANISMES DE RESTRUCTURATION DE LA DETTE SOUVERAINE 34
11.1 LAVIEC : BACKGROUND 35

1 Sources du droit international des investissements
1.1 Droit international général et investissement
On parle d’investissement international depuis la deuxième guerre mondiale. En droit général international il y a trois chapitres qui portent sur le droit des étrangers :

1. « Treatment of aliens » :
Emmer de Vattel (fin XVIII siècle) parle du principe de protection des étrangers. On distingue l’admission au sens stricte et au sens large :
a) L’admission des étrangers au sens stricte : c’est par exemple le droit d’accès sur le territoire, le droit d’immigration. C’est un droit discrétionnaire de la souveraineté de l’Etat.
b) Admission des étrangers au sens large : protection des étrangers et de leurs biens dès qu’ils ont accédé le territoire. Ces droits concernent les personnes et leurs biens. C’est une longue pratique diplomatique.

Etablissment des étrangers : y-a-t il une analogie aux investissements ? Il y a deux courants de pensée :
a) Courant européen qui perçoit le droit d’établissement comme un droit discrétionnaire de l’Etat. L’Etat a le droit de filtrer !
b) Doctrine américaine qui tente à effacer le caractère discrétionnaire en prévoyant que les investissements doivent être traités d’après le traitement national.

2. Protection diplomatique : Affaire Barcelona Traction
Il y a de nombreux cas en jurisprudence. On ne parle pas d’investissement avant 1945 mais il s’agit des biens etc. En protection diplomatique c’est un différend entre deux Etats. Un conflit entre investisseur et Etat est transformé en conflit entre Etats. Le résultat est alors une politisation des différends. Depuis les années 1960s on essaye de régler les conflits sur le niveau économique d’où ils sont émergés et non pas au niveau politique.

3. Responsabilité de l’Etat :
Il faut distinguer avant le projet de la Commission de droit international (CDI) et après.
• Avant on parlait à la fois des règles de responsabilité de l’Etat (règles primaires) et des règles qui touchent la violation d’étrangers et leurs biens (règles secondaires).
• Le projet de la CDI fait une distinction stricte entre règles primaires (responsabilité de l’Etat) et règles secondaires (protection des étrangers, biens etc.) (Prof. Ago). Aujourd’hui la responsabilité de l’Etat ne s’occupe que des règles primaires.

1.2 Les traités
Trois catégories :
1. Les traités bilatéraux d’investissement
2. Accords de libre-échange – « free trade agreements » : Concerne à la fois le commerce et les investissements. Mais il y en a pas beaucoup. C’est surtout les Etats-Unis qui ont poussé ce type d’accord.
3. Les vieux traités classiques, les traités d’amitié, de commerce et de navigation contenaient des dispositions sur l’investissement.

1.2.1 Les traités bilatéraux d’investissement – « Bilateral investment treaties »
Les traités bilatéraux prédominent en ce qui concerne l’investissement. En 40 ans, on a eu une prolifération de ces traités. On parle de 2500 traités qui ont été signés aujourd’hui et d’entre eux 2000 qui sont en vigueur. En 1959 l’Allemagne a conclu le premier traité avec l’Afghanistan.

1. Développement des parties
Ces traités impliquent normalement un pays du nord et un pays du sud. Le principal agent est l’Allemagne (200) et après la Suisse, le Royaume-Uni et la France. Du côté du sud c’est la Chine qui a signé beaucoup de traités. Les pays en développement ont repoussé cette idée longtemps, mais ont aussi conclu des conventions maintenant.
La Doctrine Calvo était longtemps prédominante dans beaucoup de pays.
• Elle est l’antidote de la protection diplomatique.
• Selon cette doctrine, les étrangers n’ont que le droit à un traitement national, pas moins mais pas plus.
• Donc même pied d’égalité, absence de statut de privilège.
Maintenant existent aussi des accords entre pays en voie de développement : la Chine est en train de devenir un investisseur international. Aussi l’Inde a changé de position, l’Egypte, République de Corée, la Malaisie.

2. Développement sur le fond
Il y aussi une évolution sur le fond. C’était des petits accords à l’époque et aujourd’hui les traités sont de plus en plus sophistiqués et détaillés. Ils existent des traités modèles :
• Canada 2003
• USA 2004
• Le modèle du International Institute for Sustainable Development (IISD) est un peu différent, il inclut des dispositions sur l’expropriation indirecte, protection de l’environnement, protection de la santé, droits sociaux fondamentaux et sur le règlement de différends entre l’Etat et l’investisseur. Le dernier fait appel à du droit international public et droit international privé, c’est la naissance d’un système de droit transnational. On parle de système d’arbitrage mixte (pas de différends Etat-Etat, ni Privé-Privé, mais Etat-Privé ).

1.2.2 Les conventions multilatérales
Il y a une différence entre le domaine de l’investissement et d’autres domaines économiques. Il n’y a pas d’organisation internationale qui s’occupe de l’investissement :
a) Pour le droit commercial existe un accord mondial: GATT/OMC
b) Droit monétaire: Articles of Agreement de l’FMI
c) Droit de l’Investissement : il n’y pas de traité avec une portée mondiale

À part l’Union européenne, ils existent quelques traités régionaux :
a) La Charte européenne de l’énergie
b) Le North American Free Trade Agreement (NAFTA)
c) La Convention de Washington de 1965 : elle ne donne pas des règles sur le fond, mais sur l’arbitrage. La Convention a mis en place le Centre International pour le Reglement des Différends relatif aux Investissements (CIRDI) – the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

Organisations internationales
a) L’Assemblée Générale de l’ONU s’est beaucoup occupé de la question de l’investissement durant la période de décolonisation sous l’angle de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles :
a. Résolution 1803 (XVII) de 1962 : reflète l’opinio juris et donc le droit international. Donne la souveraineté permanente sur les ressources naturelles.
b. Résolution 3281 de 1974 : Charte de droits et devoir économiques des Etats. Elle est beaucoup plus contestée et ne représente alors pas l’ensemble des Etats.
b) Banque Mondiale : La Banque mondiale publie en 1992 des guidelines : Legal framework pour le traitement des investisseurs étrangers.
La Banque Mondial regroupe un ensemble de banques :
a. IDA : International Development Agency – accorde des prêts sans taux d’intérêts (dons)
b. IFC : International Financial Cooperation – 1950s, Promotion des investissements privés dans les pays en développement
c. MIGA : Multilateral Investment Guarantee Agency : Système d’assurance
d. ICSID : arbitrage des différends entre investisseurs et Etats, c’est une agence purement juridique
e. BIRD = Banque internationale de reconstruction et développement – s’occupe des prêts pour le développement et la reconstruction (logique après guerre mondiale)
c) OCDE : Elle n’a pas de dimension mondiale, env. 30 Etats membres, il s’agit plutôt d’un club de pays riches. Elle œuvre beaucoup sur la promotion des investissements. Les textes avec des principes directeurs c’est du soft law, pas de traité, ni convention.


2 Le concept d’investissement étranger
2.1 Différentes formes d’investissement
La qualification d’investissement se trouve dans les traités. L’investissement est caractérisé par les actifs (assets). Les traités permettent de faire une liste non limitative d’actives considérés comme investissement. C’est notamment :
a) Biens immobiliers et mobiliers ; ce sont des droits réels. Au cas de l’immobilier c’est par exemple une hypothèque.
b) Actions (=titre de propriété) et titres de participation (ce qui aussi considéré comme biens mobilier)
c) Créances : emprunts, prêts

On fait une distinction claire entre a) (action/titre de participation) et b) (créances):
a) Action/Titre de participation : C’est une fraction du capital qui donne :
a. Droits sociaux : participer aux décisions (selon type de société), droit de vote, prendre part dans le processus de décision.
b. Droit de patrimoine : Ce sont des droits aux dividendes qui font partie des bénéfices. C’est un investissement à risque car on ne sait pas s’il y a un bénéfice, tout peut disparaître au cas d’une liquidation. On s’engage avec le capital qu’on investisse. Ce modèle est mis en place au début du 19e siècle.
b) Créance (dette/prêts) : Il n’y a pas de droits sociaux, mais aux intérêts et au remboursement du prêt. C’est la base des investissements indirects.
c) Droit de propriété intellectuelle : brevets, protection des marques, goodwill (valeur correspondant à la clientèle).
d) Concessions du droit public : exploitation, exploration, souvent dans le domaine des mines, pétrole etc. Ce ne sont jamais des contrats comme les autres car ils sont attribués par des gouvernements. Ils peuvent prendre la forme de contrat ou ordonnance, loi etc. Il y a une variété, même dans les dispositions contractuelles.

Il y a la question s’il faut inclure dans la définition le caractère lucratif ou une durée ? Ce ne sont pas des critères déterminants.

2.2 Investissement direct – Foreign Direct Investment (FDI)
La situation la plus classique : Une SA de Genève prend participation à une entreprise au Brésil, qui est une personne juridique, une personne morale. Pour qu’on puisse parler de FDI, la société Suisse doit acquérir quelle proportion de la société Brésilienne ? Plus que 50%. Il est donc nécessaire d’aller regarder derrière pour voir qui détient le capital pour savoir où est le pouvoir corporal : « léver la voile sociale ». Mais on peut aussi avoir le contrôle avec que 5%, par exemple si on crée un bloc, un accord entre actionnaires, ou par un prêt énorme si on devient ainsi un créancier très important. La situation du contrôle est donc très variable. Dans notre exemple, la société brésilienne est une filiale. Le contrôle est rarement une question de droit. C’est une notion juridique, mais savoir l’exercice du contrôle est une question de fait. C’est très fluctuant.

2.3 Caractère étranger de l’investissement
A partir de quel moment un investissement est considéré comme étranger ? Suivant notre exemple, on peut dire que la société CH a investi directement en une société Brésilienne où l’on peut dire que les avoirs sont investis dans une société.

Comment rattacher l’investissement à une économie ?
La démarche en droit international classique : on prend des biens de l’investissement et on regarde à quelle personne ils sont rattachés et puis à quel Etat cette personne est rattachée à travers le lien national.
Donc c’est la nationalité de la personne qui détienne l’investissement qui est important :
a) Personne physique : nationalité selon le droit interne de l’Etat. Pour que la nationalité soit opposable aux Etats, le lien de nationalité doit avoir un « lien effectif » (affaire Nottebohm)
b) Personne morale : rattachement de la société à quel Etat ? (affaire Barcelona Traction)



28.3.2007

3 Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (1970)
Lecture : Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, CIJ, 1970
3.1 Les faits
La Barcelona Traction est une société anonyme établie au Canada et est une société holding. En particulier c’est l’entreprise Ebro qui s’occupe de production d’électricité en Catalogne, Espagne. Il y a aussi de sociétés sous droit espagnol dans le holding. Ce sont des sociétés filiales (subsidiaries), sociétés de droit espagnol, mais en terme juridique contrôlé par Barcelona Traction. Les ressortissants belges, personnes physiques et morales sont des actionnaires de Barcelona Traction. Ils occupaient une position majoritaire et dirigeante, notamment la société Sidro (belge), propriétaire de plus de 75% du capital social (affaire chap. V).
Des titres de dette sous la forme d’obligations (investissment indirect) sont émis sur le marché du Royaume-Uni et alors aussi le Royaume-Uni est intéressé par le différend. Le remboursement des titres obligataires est empêché par l’Espagne, par le biais de contrôles de change. Il n’y a alors plus de remboursements des obligations aux actionnaires belges. Le moment du non-remboursement, un juge espagnol décide que les sociétés y compris de la Barcelona Traction sont mis en faillite.

3.2 Les conclusions de la Belgique, ses demandes
Trois chefs d’accusation par la Belgique envers l’Espagne (règles générales de la protection diplomatique) :
1. Déni de justice
2. Attitude arbitraire et discriminatoire, abus de droit
3. Usurpation de compétence

3.2.1 Le déni de justice
• Au sens strict (strictu sensu) : Il faut un respect de la justice procédurale. Des demandes ont été déclarées non-recevables, méconnaissance des droits de la défense. (due process)
• Au sens large (latu sensu) : l’appropriation de titres par le juge et par le syndic de faillite, non-reconnaissance de la personnalité juridique distincte de sociétés espagnoles. C’est une violation des dispositions du droit espagnol.

Condition pour déni de justice : il faut épuisement des voies de recours interne (EVRI). Il y avait environs 40 arrêts de la cour suprême espagnole, plus de 500 jugements, 2500 ordonnances dans l’affaire. Toute la procédure dure 14 ans et l’Espagne dit quand-même qu’il n’y ait pas eu EVRI. EVRI  déni de justice  protection diplomatique.
3.2.2 L’attitude arbitraire et discriminatoire
La Belgique a invoqué qu’il y ait des traitements arbitraires. L’Espagne répond que la Barcelona Traction a commis de la fraude. Pour justifier le traitement discriminatoire, la Belgique dit qu’il y avait des sorties de capitaux par des espagnols.
Les obligations étaient issues en Espagne, en pesetas et devaient être remboursées à des porteurs espagnols. L’Etat a interdit le remboursement, ce qui est exorbitant puisque tout était national.
3.2.3 Usurpation de la compétence
La Belgique dit que les tribunaux espagnols ont usurpé leurs compétences. Ils sont allés beaucoup trop loin. Un tribunal espagnol de Reus met en faillite des sociétés de droit canadien, procède à l’annulation d’actions et remplace les statuts des sociétés canadiennes.  un tribunal national met en faillite une grande société internationale d’une autre nationalité : aberrant.
Jurisdiction to prescribe et jurisdiction to enforce : la deuxième est toujours territoriale.

La Belgique demande une indemnisation, une réparation (> USD 88mio). La cour dit qu’il faut EVRI et la qualité d’agir. En matière d’investissement il n’y a pas de règles internationales pour protéger les ressortissants belges. Le DI ne peut protéger les actionnaires. Donc, tout l’arrêt s’acharne sur l’examen la qualité de la Belgique d’agir devant la Cour pour ses ressortissants, actionnaires.

3.3 Les questions d’investissement
Para. 33 : « Dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant à leur traitement. »
Sur le plan de droit général international la question des investissements n’est pas réglée. Alors il faut revenir sur des traités ou des accords spéciaux.
La protection diplomatique relève deux questions : l’efficacité est mise en question. Les questions d’investissements deviennent politisées. C’est alors un conflit du droit de l’Etat national de la société et la souveraineté de l’Etat territorial. La protection diplomatique concerne les sociétés uniquement, pas les actionnaires.

3.4 Les sociétés et la nationalité des sociétés
• Les principes du droit applicable sont à trouver dans le droit interne comme il n’y en a pas dans le droit international général :
• On s’intéresse à une société anonyme, personne morale en l’espèce. C’est alors une personne virtuelle et la différence majeure avec les personnes physiques est la responsabilité pénale : les personnes morales n’ont pas de responsabilité pénale (néanmoins, il y a eu une certaine évolution : cas par cas). Une société anonyme est une société à capitaux. Derrière la société anonyme se trouvent les actionnaires. La Belgique dit que la société est juste une façade et donc il faut regarder qui sont les détenteurs des capitaux. La cour dit qu’il y ait deux sujets distincts qui ont des droits distincts : les actionnaires et la société. L’actionnaire a des droits qui lui sont propres – droit de vote, droit au dividende etc.
• Sur le plan du droit international on va souvent se heurter à la façade, mais il faut parfois lever la voile sociale afin d’éviter la fraude. Deux cas :
o le traitement des biens ennemis dans des guerres (e.g. deuxième guerre mondiale
o Cas de nationalisations pour identifier ceux qui ont exercé le contrôle. (surtout après la 2e GM et pour indemniser les propriétaires d’actions).

Nationalité des sociétés
Les critères objectifs, formels:
a) la loi de l’Etat ou la société est enregistrée (incorporation), dépôt des statuts
b) la loi de l’Etat ou la société a son siège social (head office, registered office). C’est l’endroit de l’organe directeur – l’endroit des actes prises
c) Il y a des cas de critère spéciaux (qui n’ont pas été précisés dans le cours)

Le critère de incorporation est le critère prédominant dans les pays anglo-saxons (USA : les sociétés préfèrent le Delaware qui a un droit plus souple et détaillé), le critère du siège social est prédominant dans les pays de droit civil. Il y a une évolution envers le critère de lieu d’incorporation.

Les critères réels, le critère du contrôle (substantial interest) :
il faut chercher la réalité, qui détient le contrôle de la société. (La pratique suisse a toujours mis de l’importance sur le critère de contrôle. )

Protection des actionnaires : il y a un silence du droit international et il faut alors qu’on ait recours à des accords.

Retour à la Barcelona Traction :
Protection des sociétés contrôlées. Que dit l’arrêt ?
– il y a silence du droit international
– Les critères objectifs l’indiquent que la Belgique n’a pas la qualité d’agir devant la Cour. Néanmoins, selon la Belgique il faut chercher la réalité. La Cour clarifie la chose : La société, dotée de la personnalité juridique, est la seule à pouvoir agir pour toute question de caractère social. Un dommage qui lui est causé atteint souvent l’actionnaire, mais cela n’implique pas que tous deux aient le droit de demander réparation. Chaque fois que les intérêts d’un actionnaire sont lésés par des actes visant la société, c’est vers la société qu’il doit se tourner pour qu’elle intente les recours voulus. Des actes qui n’atteignent que les droits de la société n’impliquent aucune responsabilité à l’égard de l’actionnaire, même si les intérêts de celui-ci en souffrent. Pour que la situation soit différente, il faudrait que les actes incriminés soient dirigés contre les droits propres de l’actionnaire en tant que tel (ce qui n’est pas le cas en l’espèce, le Gouvernement belge ayant lui-même admis qu’il ne fondait pas sa demande sur une atteinte aux droits propres des actionnaires). Le droit international doit se référer à ces règles généralement acceptées par les systèmes de droit interne. Le préjudice aux intérêts des actionnaires découlant d’un préjudice aux droits de la société ne suffit pas à justifier une réclamation. S’agissant d’un acte illicite dirigé contre une société à capitaux étrangers, la règle générale de droit international n’autorise que l’Etat national de cette société à exercer sa protection diplomatique pour obtenir réparation. Aucune règle de droit international général ne confère expressément ce droit à l’Etat national des actionnaires. . Et donc, la cour rejette la demande de la Belgique.
– Le Canada pourrait exercer la protection diplomatique pour la Barcelona Traction. Néanmoins il s’agit de son droit discrétionnaire de l’exercer ou pas.

4.4.07
Lecture : Lowenfeld p. 387,
chapter 13 : the responsability of Host states to foreign investors
chapter 14 : dispute settlement and international investment jusqu’à la page 453 (sans CIRDI)
aussi : responsabilité des Etats à l’égard des étrangers

Seulement trois affaires ont été traitées devant la Cour Internationale de Justice concernant les questions de l’investissement international.
• Anglo-Iranian Oil company (1989)  Cour se déclare incompétente
• Barcelona Traction (1970)
• ELSI (1989) arrêt de requisition)

Il y a des jurisprudences du CIRDI, des arbitrages ad hoc et des jurisprudences nationales.
Arbitrages ad hoc :
• Libye
• Commission de réclamation entre l’Iran et les Etats-Unis

Instances arbitrales :
• CIRDI : conflits entre Etats et investisseurs privés.
• La Chambre de Commerce Internationale : conflits entre sociétés privés.
• Chambre de Commerce de Stockholm : arbitrages internationales, conflits entre investisseurs d l’ouest et des pays de l’Est.
• UNCITRAL – CNUDCI : a émis un règlement d’arbitrage.


4 Développement du droit international de l’investissement
Quel a été l’évolution du droit international général traitent de l’investissement jusqu’à la période récente ? On peut distinguer cinq périodes depuis le début du 20e siècle.
1. Jusqu’à 1930
2. Années 1930s : Conception du droit international général des pays occidentaux
3. Après 1945 : nationalisations
4. Début 1960 : Débats dans les Nations Unis sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles
5. Développements depuis 1985

4.1 Dès le début du 20e siècle jusqu’aux années 1930
A l’époque on parle de la propriété des étrangers. Il faut partir de l’idée de propriété privée, le caractère inviolable de la propriété privé. Dans la déclaration des droits de l’homme (1789), l’article 17 stipule que le droit de propriété privé est sacré et inviolable.
Trois conditions doivent être réunies pour contredire à ce principe :
1. La nécessité publique,
2. Privation de propriété doit être établie par la loi (la loi doit définir le transfert),
3. L’indemnisation doit être juste et préalable.

Deux principes fondamentaux qui sont posés depuis le début :
1. Standard minimum de droit international :
Il y a une norme minimale qui s’impose aux Etats par rapport aux étrangers et leurs biens. Le secrétaire d’Etat américain Root a défini le standard minium (norme de justice fondamentale) : il parle de justice fondamentale et élémentaire, facile à repérer qui devait s’imposer aux Etats par rapport aux étrangers. Le contenu ?
• Pas de traitement arbitraire ou discriminatoire.
• Le droit d’ester en justice, de se porter en justice.
• Le droit à la vie
• Le droit à la sureté
Aujourd’hui ces règles de standard minimum font partie des droits de l’homme. Une thèse sur le sujet a été écrite à HEI après la 2e GM (Roth). Le problème : Le principe de justice ne donne pas de solutions, car les questions demeure très complexe (ex : en matière économique). C’est un principe appartenant aux DH mais est-on dans le même registre lorsqu’on parle d’investissements = droit économique  le standard minimum s’y prête-t-il ?

2. Traitement national :
Égalité de traitement entre les nationaux et les étrangers.
• Elle est performante
• Se justifie par un établissement ou l’adhésion dans une communauté
 ! établissement des étrangers (traitement national) vs. Fiscalité  règles différentes


Deux éléments qui bouleversent tout :
1. La révolution Russe (1917) :
Abolition de la propriété privée de la terre, aucune indemnisation n’est accordée. Ensuite l’industrie et les banques sont nationalisées. On peut alors parler pour la première fois d’expropriation et nationalisation.
• Expropriation : transfert de droit de propriété – souvent des privés vers l’Etat  il y a indemnisation !
• Nationalisation : mesures de transformation publique économique ou social : la terre – réforme agraire, redistribution de terres. L’ensemble d’un secteur économique passe aux mains de l’Etat.  souvent : indemnisation partielle ou pas
Avec la révolution russe, aucune indemnisation n’est payée et il n’y a pas de distinction entre nationaux et étrangers. Sur le plan juridique les Etats refusent de reconnaître la licéité des mesures de nationalisation. Seulement avec l’arrivée de Gorbatchev au pouvoir des accords sont conclus pour régler cette question. Pendant toute cette période, les marchés financiers occidentaux ont été fermés aux investisseurs et banques soviétiques.

2. Révolution mexicaine (1910) :
L’article 27 de la nouvelle constitution (1917) :
• la propriété privée n’est plus un droit inviolable.
• la terre appartient est fondamentalement à la nation, mais sans possibilité d’en posséder.
• La cour suprême parle de la fonction sociale de la propriété, elle n’a pas d’usage exclusif.
• Reconnaissance du droit d’indemnisation.
o Mais en circonstances de changement sociales, il faut tenir compte de la capacité financière de l’Etat.
Doctrine Calvo : L’idée de départ est que les étrangers ont les mêmes droits que les nationaux. Il entérine le principe de traitement national sans standard minimum. L’étranger n’a pas de droits plus importants que les nationaux même en cas d’absence d’indemnisation. Cette doctrine a un succès, plusieurs pays l’on adapté dans leur constitution.
De plus : la protection diplomatique est un droit souverain de l’Etat et l’étranger ne peut y renoncer, seul son Etat peut le faire.
4.2 Conception du droit international général des pays occidentaux (1930-40)
Échange de notes diplomatiques entre les Etats-Unis et le Mexique dans les années 1930. Cordell Hull, le secrétaire d’Etat américain fait 4 propositions :
1. C’est le droit d’un Etat souverain de réglementer la propriété des étrangers et de les exproprier.
2. Aux Etats-Unis on parle de « taking of property ». « Taking of property without compensation is not expropriation, it’s confiscation. »
3. La compensation doit être adéquate, prompt et effective (formule HULL)
4. « As prescribes by international law. » Hull n’invoque pas un principe américain mais un principe international.

Le Mexique invoque 4 contre-arguments :
1. Il n’existe pas de principe international reconnu comme tel (repris par les pays en développement)
2. Il faut faire une distinction entre expropriation et des réformes publiques économique ou social (ex :réforme agraire.)
3. Égalité de traitement entre nationaux et étrangers est applicable. Les Etats-Unis réclament en réalité un privilège particulier pour leurs nationaux au Mexique.
4. Il existe une obligation d’indemnisation en DI mais selon des conditions et modalités de la loi nationale.

Après la 2 GM, les premières sentences judiciaires ont lieu. La plus connu est l’affaire de l’usine Chorzów (CPJI, Certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise) :
• reconnaissance de la responsabilité internationale de l’Etat.
• La Cour juge sur le caractère illicite de l’expropriation de l’usine. Ceci entraîne l’obligation d’une réparation (mesure de droit civil)  restitutio in integrum : Remise en état est requise comme il était préalablement à l’acte illicite. Si la remise en état n’est pas possible, il faut procéder à une indemnisation qui est équivalente à la valeur de la remise en état.
• La Cour fait une différence d’indemnisation s’il y a acte licite ou illicite (question difficile)
Dans l’affaire Cour a décidé que l’acte était illicite.

4.3 Après 1945 : Vagues successives de nationalisation
Nationalisations :
• L’Europe de l’Est, en Chine, en Iran, à Cuba, en Indonésie, Amérique latine.
• Dans les années 1950, 60, 70 des nationalisations ont lieu dans des pays de l’Amérique latine.
• 1960, 70 : pays arabes, pays du Golfe, Arabie Saoudite.
• Dans les années 1990 des de-nationalisations ont lieu.
Les négociations ont lieu entre gouvernements avec parfois les bons offices de la Banque mondiale.
Sur le plan juridique cette période donne lieu à des accords forfaitaires – « lump sum agreements » : les accords sont souvent seulement conclus après des longues négociations. Normalement c’était l’Etat national qui a reçu l’argent et l’a restitué à ses nationaux concernés.
! Distinction entre expropriation (indemnisation totale) et réforme sociale : indemnisation partielle (Oppenheim).
4.4 Débat aux Nations Unies – Souveraineté permanente sur les ressources naturelles
Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée Générale de 1962 : Souveraineté permanente sur les ressources naturelles :
1. Cette résolution réaffirme le droit souverain de réglementer les investissements et affirme le droit d’expropriation.
2. On parle de la souveraineté permanente. Un Etat ne peut pas aliéner sa capacité juridique de déterminer son système économique et social.
3. Les mesures qui sont prises sont soumises à une condition d’utilité publique.
4. En cas d’expropriation, il faut une indemnisation appropriée conformément au droit de l’Etat qui exproprie ET au droit international. C’est un rejet du principe de traitement national.
5. Les accords relatifs aux investissements conclus par des Etats (avec des investisseurs privés) sont appliqués de bonne foi. C’est la problématique de contrats d’Etats qui est invoqué.

Résolution 3281 : Charte des droits et devoirs économiques
• Droit souverain d’un Etat est affirmé.
• On ne parle pas d’utilité publique ni de non-discrimination
• L’indemnisation devrait être versé, doit être approprié et doit être accordé compte tenu des droits de l’Etat expropriant.
• Pas de référence au droit international général, pas de référence aux contrats d’Etat

Le débat se poursuit jusqu’aux années 1980. Le droit international est représenté dans la résolution 1803. La résolution a été acceptée par presque tous les Etats (E importateurs et E exportateurs de capitaux). La majorité de la doctrine dit que le droit international est représenté dans la résolution 1803. Dans l’arbitrage sur la Libye certains principes juridiques sont reconnus. L’arbitrage libyen est souvent cité.

La discussion n’est pas claire. Il y a une marge d’incertitude qui est importante. La charte a été adoptée mais est contraire à ce qu’on considère le droit : « contra legem ».

4.5 Depuis 1985
Il n’y a pas eu de nouvelles expressions de droit international général. On est dans un maintien des incertitudes. Une prolifération de traités a eu lieu, notamment des traités bilatéraux. Ils reflètent des règles du droit général, des règles dans le sens classique (Hull).
Projet d’accord multilatéral des investissements (AMI) dans le cadre de l’OCDE. Un accord qui serait ouvert. Il y a une réaffirmation de principes classiques. Les négociations ont été interrompues suite à des objections de pays de l’OCDE. On ne pouvait pas se mettre d’accord sur l’idée d’indemnisation. La complexité de la question posait un problème. La question qui reste est si le droit international peut régler une question si complexe ? Dans des législations nationales, il y a une diversité de dispositions.
On recourt alors au droit des traités comme seule possibilité. Avec les traités on est sur un terrain solide, plus de précision. Les traités peuvent consolider le droit international, mais ils peuvent aussi être dérogatoires au droit international général. On parle alors de lex specialis, convenu entre des Etats, qui ne préjuge pas le droit international.


5 CIRDI – ICSID
5.1 Presentation Matias Bietti – The Convention on the Settlement of Investment disputes between states and nationals of other states
Washington Convention is an international treaty. Il s’agit d’une organisation internationale qui offre des moyens de conciliation et d’arbitrage pour régler les différends internationaux relatifs aux investissements opposant des États contractants à des ressortissants d’autres États contractants (article 25 de ladite convention)
Administrative Council: all member countries, the president of the World Bank as president. The seat of the centre is in Washington DC.

Fundamental legal features
A case to be brought before the ICSID must be a legal dispute not a political or economical one. Legal rights must be claimed. The term investment is not defined in the Convention; there is an idea of consensus. Dispute qualified as legal if legal means are used.

The parties in the dispute
The dispute must be one between a contracting state (or its institutions) vs. a national of another contracting state. To initiate procedure:
– need to be contracting state
– need to be a national of another member state (natural or moral person)
The unilateral withdrawal of consent to the arbitration is not possible.
The mutual agreement is always above and parties can agree on other ways of finding a solution.
Freedom to express consent (explicit, written and possibly unilateral). Consensual character for future dispute or ad hoc.

Diplomatic protection
In case of non-compliance with the award the right of diplomatic protection revives. This does not mean that the states can negotiate to find a solution aside the arbitration.
ICSID featured by the World Bank to promote investment climate in developing countries.
5.2 Laviec – Convention CIRDI
C’est une convention importante. On va souligner les innovations principales. Le CIRDI ne concerne pas seulement les affaires nord-sud, il y a aussi des cas nord-nord : l’ALENA amène des conflits devant le CIRDI.

a) C’est un système trans-national d’arbitrage. Les investisseurs étrangers deviennent des sujets de droit international. Ils ont capacité de recours à l’encontre d’un Etat étranger. C’est une capacité limitée (droits spécifiques) accordée par la convention. C’est une nouveauté considérable par rapport au droit classique qui est purement interétatique.
b) La compétence du CIRDI : On distingue :
a. ratione materiae :Il faut différend qui relève de l’ordre juridique, en relation avec des investissement
b. ratione personae.
i. Il faut être une personne morale (pas toute société est une personne morale) ou physique. Les plus souvent ce sont des sociétés anonymes qui sont parties aux consensus. Il y a approbation préalable de l’Etat si ce sont des entités territoriales.
ii. Il faut consentement (=cornerstone) Les deux parties doivent se mettre d’accord. C’est l’autonomie de la volonté, il faut que les parties aient voulu se soumettre à l’arbitrage. Il faut donner le consentement par écrit et il n’y a pas de retrait unilatéral.
1) Consentement automatique, n’est pas possible normalement. Avoir ratifié la convention ne veux pas dire d’avoir donné compétence au CIRDI sur un différend specifique. Il n’y a pas de consentement personnel car il est inscrit dans la loi étatique.
Clause compromissoire dans traité bilatéral ou multilatéral peut donner compétence au CIRDI. Cette pratique est confirmée par la jurisprudence : valable pour l’investisseur (cas SPP c. Egypte). ! l’investisseur doit y consentir.

c) Les effets de l’arbitrage :
article 26, il y a une présomption de non-épuisement de voies de recours internes. C’est un changement considérable. Donc la condition d’EVRI pour recourir à une instance internationale n’est plus requise.
Article 27 : l’Etat renonce à son droit de protection diplomatique (volonté de sortir des conflits purement interétatiques)
d) Droit applicable : Article 42, disposition sur le droit applicable. La première règle dit que les parties peuvent choisir le système juridique. C’est l’autonomie de la volonté qui est mise en devant. A défaut de choix, c’est le droit de l’Etat d’accueil ainsi que le droit international en la matière qui est appliqué. Le DI devient un corpus qui peut être appliqué à des différends entre Etat et investisseur privé.
e) Exécution d’une sentence arbitrale : Art. 53-55 : Il faut reconnaître la sentence et il faut la faire exécuter. Le système du CIRDI va plus loin que les règles classiques. Article 54, dans les ordres internes des Etats parties, la sentence arbitrale a force d’un jugement définitif et à la même force exécutoire que la plus haute instance interne du pays en question. C’est la levée d’immunité de juridiction, mais l’immunité d’exécution n’est pas touchée, elle reste réservée.

Il y a volonté de dépolitiser les affaires d’investissement : les traités bilatéraux changent la règle du consentement et il est parfois possible qu’un Etat se retrouve devant le CIRDI sans avoir consenti expressément.  système plus avantageux pour l’investisseur : il a le choix du consentement.
C’est alors une convention sur la procédure. Il n’y a presque pas de règles de fonds.
Deux tiers des sentences ont été favorables aux investisseurs.
Additional Facility : Permet aux Etats non-membres de se retrouver devant CIRDI

! Beaucoup d’affaires sont résolues par négociation et l’arbitrage est souvent brandi comme une menace.
Le système de conciliation du CIRDI n’a presque jamais été utilisé.
5.3 Présentation Alexander Riehle, La notion d’investissement et la nationalité des sociétés dans la jurisprudence du CIRDI
5.3.1 Notion d’investissement
Aucune définition dans la convention de Washington. Il n’y avait pas de consensus lors de la négociation. La jurisprudence a dû se prononcer sur trois éléments : Il faut un apport fait dans le pays concerné et qui porte sur une certaine durée et qu’il ait un certain risque.
a) Apport d’une valeur économique : matériel, service, financier, réputation
b) La durée : à la base c’était 5 ans et dans la dernière c’était une année fiscale.
c) Le risque : il doit y avoir une certaine incertitude, soit économique, soit politique.
d) le développement économique (FEDAX ctr. Venezuela, mais n’a pas été récité)

5.3.2 La nationalité des sociétés – Article 25 (2) (b) :
Il faut que l’entreprise ait la nationalité d’un Etat parti. Il y a silence sur la prononciation, mais il y deux critères qui relèvent de la législation national :
• le lieu de constitution (common law) ou
• le lieu de siège social (droit romain).
La jurisprudence donne trois critères de contrôle : le capital social est regardé d’abord et après il y a encore deux autres critères : le conseil d’administration (et pouvoir de nommer des exécutants) et le contrôle par influence décisive

Il y a quand-même pas mal de vide dans la convention et il y reste une grande partie de manœuvre.

5.4 Laviec
Le CIRDI établit un cadre d’arbitrage, il n’arbitre pas lui-même ! il donne seulement des règles pour la constitution du tribunal arbitral :
• Le tribunal une fois élaboré est parfaitement autonome.
• Il n’y a pas d’appel possible (contrairement au système de l’OMC).
• Les sentences ne sont pas toujours convergentes, sont différentes même si la situation de départ était similaire.
Il n’y a alors pas de hiérarchie, ni de cohérence du corpus juridique.

Dans la convention, il n’y a rien sur la définition de l’investissement. C’est délibéré, les rédacteurs ne voulaient pas s’enfermer et il n’y avait pas d’accord. C’est la jurisprudence qui remplit le vide
Les parties sont des Etats et des ressortissants physiques ou moraux d’un autre Etat. La question de la nationalité :
• personnes physiques : relativement facile. Seulement en cas de nationalité multiple la question se complique.  nationalité effective, cf affaire Nottebohm
• personnes morales : plus compliqué. La convention parle de personne morale, ce qui est plus large : art. 25.2 : la personne morale doit posséder la nationalité de l’Etat contractant (critère d’incorporation ou du siège social). Pour les sociétés filiales (sous le droit de l’Etat d’accueil) la question est clarifiée. Les filiales sont sous le droit national, mais la nationalité va être déterminée à travers deux critères :
o un accord entre les parties dans le cadre de la convention et
o contrôle exercé sur elle par des investisseurs étrangers. Fluctuant, au cas par cas.
• C’est alors un infléchissement des principes de nationalité qui est seulement possible aux fins de la convention. Il faut alors lever le voile sociale pour trouver qui détient le contrôle. Mais le contrôle est très fluctuant, déjà un brevet peut constituer un contrôle sur une société. C’est alors une question cas par cas.

L’investissement
La convention ne dit rien là-dessus.
• Il faut distinguer investissement et opérations commerciales.
• Le secrétariat du CIRDI joue un rôle de filtre. La jurisprudence travaille sur le vide parce qu’il n’y a rien dans la convention.
• Il ne faut pas réduire l’investissement à des investissements directs, aussi des investissements indirects, comme des billets à ordre, sont considérés comme investissement.
• Les dépenses préalables à un contrat appartiennent-elles à l’investissement ?

Le risque
En anglais on parle de equity capital ou de risk capital. Mais ce n’est pas une catégorie précise.
Risque : – investissement de participation (actions,…) = sens étroit
 – prêts, capital de prêt et risques politiques,… = sens large

6 Traitement des investissements
Lecture : Carreau et Juillard : traitement des investissements
6.1 Protection des investissements sous le traite sur la charte de l’énergie – Présentation par Clemens Wackernagel
Histoire
The Energy Charter Treaty is an international agreement originally based on integrating the energy sectors of the former Soviet Union and Eastern Europe at the end of the Cold War into the broader European and world markets. The original European Energy Charter was signed on 17 December 1991, ratified in 1998 and contains a declaration of principles for international energy including trade, transit and investment, together with the intention to negotiate a binding treaty.
Les notions :
Investisseur (art. 1/7) : Elle comprend toute personne physique ressortissante d’une partie contractante ou domicilié sur son territoire, et toute personne morale organisée conformément à la législation applicable sur le territoire de la partie contractante.
Investissement : (art. 1/6) : « tout type d’avoir détenu ou contrôlé directement ou indirectement par un investisseur. » Par conséquent, tout droit à valeur monétaire est un investissement. Dans la liste non-exhaustive des investissements, « tout droit conféré par la loi ou par contra (…) pour l’exercice d’une activité économique dans le secteur de l’énergie »
Donc, La notion d’investissement est extrêmement large dans le traité. Inclut aussi des contrats de vente.

Règlement des différends
• Le différend doit avoir lieu entre un investisseur et une partie contractante au traité, être relatif à un investissement et dans un pays membre de la Charte.
• Cet arbitrage direct était longtemps une question litigieuse, car elle se heurte à la souveraineté de l’état exprimé par la clause Calvo.
• L’article 26/2 donne trois possibilités aux investisseurs :
o tribunaux nationaux de la partie contractante (sans que l’épuisement d’EVRI soit requis)
o Soumission à un tribunal arbitral selon une convention d’arbitrage (procédure préalablement choisie par les parties)
o Art. 26/4 : Assigner la partie contractante devant les tribunaux arbitraux prévus par le traité : choix entre trois formes :
 CIRDI, CNUDCI et CCS
• Consentement : Les parties contractantes ont donné leur « consentement inconditionnel à la soumission de tout différend à une procédure d’arbitrage » (Art. 26/3). 2 exceptions :
o Si l’état n’a pas exclu le consentement à l’arbitrage concernant les obligations dans l’article 10/1.
o Si la partie contractante n’a pas exclu le consentement à l’arbitrage lorsque l’investisseur a, au préalable, soumis le même différend aux tribunaux nationaux ou à une procédure d’arbitrage sur la base d’une convention d’arbitrage.

Cas pratique
• Michail Chodorkowski, PDG de la Yukos (jugé par la CNUDCI).
• Litige entre Yukos actionnaires contre la Féderation de Russie (Hulley, Yukos et Veteran)
• Problèmes : pas d’activité économique substantielle dans un état membre. Accusation d’expropriation par des mesures fiscales, traitement discriminatoire.
• Pas de relation contractuelle entre les actionnaires et la Russie net il faut un accord exprès pour qu’un arbitrage ait lieu.
• Le traité n’est pas ratifié par la Russie. Cela ne pose pas de problème pour une application provisoire. ! il y a des limites.

• Dans une sphère spécifique, il y a des droits pour les entreprises transnationales et dans cette sphère ces entreprises ont une personnalité internationale.
• « Forum shopping » : la possibilité de trouver la juridiction qui convient le mieux à l’investisseur. On essaye d’éviter avec la détermination d’un tribunal ou d’une institution compétente au préalable Possibile d’exclure le consentement traditionnel.
• TCE = Instrument exceptionnel : rassemble toutes les possibilités de protection qui existent. Instrument extrêmement protecteur des investissements étrangers dans un domaine sensible.
• Puisqu’elle enlève l’exercice incontrôlé du pouvoir public de ces réseaux intimes, elle contribue au processus de réforme économique nécessaire pour tout développement.
• Elle impose un règlement effectif des différends. Protection de toute activités de l’investisseur dans l’état hôte en prévoyant la « sacralité des contrats.

6.2 Présentation par Anna Nemenova, la Non-discrimination des investissements étrangers –
Notions :
Investissement : toute opération économique accomplie dans le but d’acquérir des biens mobiliers ou immobiliers, ainsi que des actifs financiers, afin de développer une activité économique dans un état défini. Deux types :
Investissement directs étranger : selon OECD : « activités par lesquelles un investisseur résidant dans un pays obtient un intérêt durable et une influence significative dans la gestion d’une entité résidant dans un autre pays (ex : création d’un entreprise nouvelle, modification du statut de propriété, transaction financières, réinvestissement, etc.)
Investissement indirects : ? cf papier de Christine Hohl

Les entraves aux investissements qui rendent une protection nécessaire :
• Entraves normatives au sens large (manque de transparence, discrimination, restriction au droit d’acquisition, tarifs douaniers discriminatoire, licences obligatoire, etc.),
• pratiques monétaire et économique préjudiciables (contrôle de change sur les mouvements des capitaux, quotas, contrôle sur le taux de change, etc.)
• Cadre juridique : Réglementation par l’OMC, OECD. Annexe Ia du GATAT :accords sur les investissement liés au commerce ; ALENA : procédure de libéralisation des investissements.

6.3 Principes de traitement à l’égard des investissements étrangers
Dans la convention il y a des dispositions sur les étranger : beaucoup de pays limitent les droits des étrangers (ex : le nombre de cadres étrangers permis dans l’entreprise,…). Principes de droit international public afin de maîtriser la limitation des entraves. Deux distinctions :
1ière distinction :
a.) Normes directes : normes explicites
b.) Normes indirects, « contingent standard »: normes qui renvoient à quelque chose (traitement national et clause de traitement de la nation la plus favorisé)
2ième distinction :
a.) Obligations de droit général international (coutumier)
i) références à la protection et la sécurité d’un investissement (pleine et entière, ou protection partielle)
• il faut se référer au DI général. Plusieurs principes existent dans :
o Affaire de l’Usine de Chorzow,
o Affaire Barcelona Traction.
• Ces principes sont souvent englobés dans le standard minimum.
• Le problème du droit international général est le contenu. Il y a deux orientations qui sont reconnus généralement :
o protection contre l’arbitraire
o droit d’ester en justice
• difficile de donner une ampleur aux standards minimum pour des opérations complexes.
o Fonction repoussoir : Le standard minimum a servi contre la doctrine du traitement national, celle-ci nie l’existence de normes de droit international général applicable aux investissements étrangers.
• La lacune principale de la doctrine nationale est qu’elle ne confie pas une protection minimale aux nationaux et alors pas non plus aux investissements internationaux.

ii) Principe coutumier de non-discrimination :
1) Dans les traités : le principe est lié à d’autres normes du traité qu’il faut analyser.
2) non-discrimination dans la coutume. La question est celle du contenu de ce principe. Différence de traitement ne veut pas encore dire discrimination. Il y a des différences de traitement licite, la difficulté est de trouver la limite. Le caractère arbitraire ou injustifié d’une mesure détermine la discrimination.
o Définition objective : Le traitement interdit est la discrimination sur la base de la nationalité. Aujourd’hui les raisons majeures sont ethnicité, sexe, etc. Il y a un défaut de légitimité = discrimination.
o Définition subjective : Dans la jurisprudence internationale, il y a un élément subjectif, élément d’intention. Il faut vouloir nuire.

b) Les principes dans le droit des traités !!normes indirectes !! :
i) Traitement juste et équitable : « fair and equitable treatment »
o Pour la première fois dans la charte de Havane après la 2e GM.
o Il y a un courant de doctrine qui dit c’est un renvoi au droit international général. Mais l’intention est de voir comment les dispositions vont s’appliquer dans les cas d’espèce. P.ex. Relations avec l’administration. Traduire les principes généraux dans un cas d’espèce, un cas concret.
o Principe de proportionnalité.
o Affaire Metalclad Corporation: Ajoute l’élément d’obligation de transparence vis-à-vis des dispositions administratives et une obligation de prévisibilité, il faut assurer une certaine stabilité de l’investissement.
ii) Traitement national
o Ici c’est une disposition de droit de traités. Ce principe peut être tel que défini dans le standard minimum ou en deçà. Mais des limites, des restrictions sont possibles dans certains domaines (audiovisuel).
o Le traitement national dit que les étrangers doivent être sur le même pieds que les nationaux mais ne l’empêche pas d’accorder un traitement favorable aux nationaux (subventions, programmes de développement national.
o Dans la phase de pré-investissement ce n’est normalement pas appliqué. Mais on voulait l’appliquer (modèle américain). Cela revient à demander de mettre en œuvre une politique de porte ouverte vis-à-vis des investissements étrangers. Vs. selon le modèle européen, les Etats ont le droit d’admettre ou pas des investissements.
o Objections que soulèvent les pays en développement : ils disent que c’est défavorable pour le développement économique.
o Egalité de régime juridique qui est le principe de traitement national présente un pas en avant. C’est un principe qui crée une égalité de traitement.
iii) Traitement de la nation la plus favorisé
• Projet de la CDI (commission de droit international) de 1978 : Codification de la clause de la nation la plus favorisé. On se retrouve dans les principes juridiques comme dans le GATT. Ce sont des anciennes normes qui existent depuis 200-300 ans.
• En matière d’investissement, la principale question est si le traitement de la nation la plus favorisé s’étend aussi aux questions de traitement (national ?). Est-ce que le CIRDI peut être saisi sous la clause de la nation la plus favorisé : deux arbitrages qui disent oui et une qui dit non.

Laviec, 2.5.07

7 Expropriations et nationalisation
Lecture : Carreau Titre 2, chiffre 4 (p. 496) ; Lowenfeld Chap 5, section 3 (p. 473)

Test : Mercredi 6 juin 2007, S2, 16.15

7.1 Présentation par Christine Hohl, « indirect expropriation in the international law on foreign investment »
(Toutes les citations parviennent du papier même)
Definition of “indirect expropriation”: Attempts for a definition
PART I
A) Negative definition (through related notions)
Related notions
• Nationalisation: “transfer to the state by a legislative act and in the public interest, of property or private rights (…). The extent refers to large economic structural reforms and is linked to the sovereign and inalienable right of the state to choose its own economic system. For compensation, financial capacity needs to be considered.
• Confiscation/confiscatory expropriation: measures in which the state has failed to pay compensation to the deprived owner, as required by international law, thus constituting an internationally wrongful act which may incur the international responsibility of the state author.
• Taking: Broad concept mainly used by USA: more of a generic term and used for different kinds of actions.

Direct expropriation – de jure
Basically refers to a formal transfer of title or outright physical seizure of foreign-owned property. Qualifications needed to be legitimate:
• It hast to be for public purpose
• conducted on a non-discriminatory basis
• in accordance with due process of laws
• Followed by payment of compensations.

B) Positive definition of indirect expropriation– de facto
• The notion of “indirect” or “de facto” expropriation, “measures equivalent of an expropriation”, equivalence in effect with direct or de jure expropriation.
• “Although these forms of expropriation (indirect) do not have a clear and unequivocal definition, it is generally understood that they materialise through actions or conduct which do not express the purpose of depriving one of rights or assets, but actually have that effect”
• However, two elements of expropriation
o Attributable to organs of the state
o Must give rise to the transfer of property right
• The first element is valid for direct and indirect expropriation, the second element conveys to “effets substantiels d’une intensité certaine qui réduisent et/ou fond disparaître les bénéfices légitimement attendus de l’exploitation des droits objets de ladite mesure à un point tel qu’ils rendent la détention de ces droits inutile”. What means substantial ? Different proposals are outlined and it is finally a question of degree of interference: the interference hast to be such “as to render this right useless”, “indirect expropriation (…) is a measure that does not involve an overt taking, but that affectively neutralized the enjoyment of the property.” Though, in a way that the (new) owner will not be able to use, enjoy, or dispose of the property.

PART II
Indirect expropriation versus non-compensable state regulation
There is a fundamental difficulty underlying the distinction of the concept of indirect expropriation and that of measures taken in the exercise of a state’s police power (PP).
The pertinence of compensation requirement with respect to indirect expropriation (IE), but not with respect to “police” regulatory measures do exist, are however among other elements, analysed in this section. Three sets of criteria are identified
a) degree of interference: The degree of interference is not determinant for compensation, because “where property is expropriated, even for environmental purposes, whether domestic or international, the state’s obligation to pay compensation remains”. This approach may be said to be a manifestation of the so-called “sole effect doctrine”, where the effect is the only and exclusive relevant criterion.
b) The purpose test: Does a legitimate public purpose suffice to qualify a measure as being a normal exercise of police power and hence non-compensable, irrespective of the magnitude of its effect on the investment? The common purpose underlying both regulation and expropriation may be seen as potentially nullifying any clear qualitative distinction between the two on this basis. “Is not the State in both cases (by public purpose or by regulating) purporting to act in the common good?”
c) The balancing test & legitimate expectations: This criterion entails a consideration of all the circumstances surrounding the measure in question, weighing both its purpose and effect in a sort of regulation/expropriation balance. It takes into account, in particular, the legitimate expectation of the investors. Finally it is a question of fairness. The investor has legitimate expectation, often based on governmental commitment to the investment in the form of a licence, permit, etc.
These different approaches and criteria found in the jurisprudence have been taken up by state practice. The determination of whether an action is “an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers: economic impact of the government action, extent to which the government action interferes and the character f the government action.”

Conclusion: The question is not much one of the infringement of state sovereignty, but rather a question of allocation of costs. Indirect expropriation does not, at least in theory, threaten the exercise of the state’s power to regulate for the public good. However, it is the ability to do so without the obligation to compensate.

7.2 Laviec
« Police power » : pouvoir de réglementation. En Suisse en parle de « mesures de police ». Ce sont des mesures de droit public. Ce sont des mesures impératives dans des très différents domaines.
Ex : création d’une zone piétonne en centre ville. La station de service perd ses clients. C’est une mesure de police. Est-ce qu’il a un droit à l’indemnisation ? Il y a énormément de mesures de police qui ne donnent pas droit à une indemnisation. Ça dépend du pays s’il y a un droit à une indemnisation dans le cas précité. La règle générale est que sauf exception il n’y a pas indemnisation.
D’autres termes :
• Réquisition : fait appel à une situation d’émergence
• Spoliation : terme beaucoup moins juridique

« Power of eminent domain » : le pouvoir qu’a l’Etat d’acquérir, de mettre la main sur la propriété individuelle dans certaines circonstances. Les conditions sont : indemnisation, intérêt public, non-discriminatoire, « due process » (suivre des prescriptions légales). L’indemnisation ouvre la voie pour beaucoup de discussions.

Ce sont des questions très difficiles et ne peuvent être réglés que cas par cas.
Ex. : Quand est-ce qu’un certain niveau d’impôts équivaut une mesure d’expropriation ? Quelle est une limite ou les taxes deviennent expropriation ?

Le cas ou le taux d’imposition sur le revenu est par exemple de 70% et le taux sur la fortune est très bas (2%). En total, il est possible que la taxe totale soit supérieure à 100% des revenus et alors il s’agirait de confiscation selon des arbitrages.

7.3 L’indemnisation d’une expropriation – présentation par Arnaud l’Héritier
Controverse sur le montant de l’indemnisation. Il y a deux positions :
1.) Pays développés : full compensation, formule Hull (prompte, adéquate et effective), reflet du droit international.
2.) Pays en développement : la controverse est sur le terme adéquat. Argument : Il faut le respect de la souveraineté économique. Résolution 3281 (XXIX) de l’AGNU en date du 12 décembre 1974 : Chartes des droits et devoirs économiques des Etats, article 2.2.c) Pour la période d’après 1945 les pays en développement soutiennent une formule qui prévoit des indemnisations partielles (résolution 3281). Il y a alors deux positions qui se contredisent.

Résolution 1803 de l’AGNU
Elle essaie d’établir un compromis entre les deux positions. Elle fait référence au droit interne et international.
Problématiques :
• Pas de définition du terme « adéquate » (appropriate compensation dans la version anglais)
• Quel système juridique est compétent de déterminer l’indemnisation, le droit interne ou le droit international ?
• Capacités de paiement de l’Etat expropriant. Est-ce qu’il faut prendre en considération les capacités de l’Etat,

Formule Hull est apparue dans les circonstances ou les expropriations n’avaient lieu que dans des situations particulières. Après la 2 GM, des expropriations à grande échelle avaient lieu. La formule de prendre en considération des capacités n’est pas seulement positive pour les pays en développement parce que les investisseurs ne vont pas investir dans des pays avec une faible capacité de paiement.

Evaluation de l’indemnisation
• Damnum emergens et lucrum cessans : Est-ce qu’il faut inclure les gains futurs pour calculer l’indemnisation ? L’affaire expropriée doit être profitable et l’indemnisation doit être pris en compte des profits raisonnables. Difficile à évaluer
• Expropriation licite et illicite :
o Illicite : a une influence sur le montant de l’indemnisation. La perte subie (damnum emergens) et la privation du gain futur (lucrum cessans) est pris en considération. L’indemnisation et en même temps la réparation
o Licite : la chance de recevoir une indemnisation sur les gains futurs est moindre. Il faut prouver que l’activité est lucrative.

Recours aux traités bilatéraux d’investissement pour obtenir des garanties pour les investissements. Ce semble la solution la meilleure pour l’instant. Est-ce qu’il ne s’agit pas de l’émergence d’une pratique coutumière ? Il y a absence d’opinio juris ce qui est nécessaire pour qu’une coutume puisse émerger.

7.4 Laviec
Il n’y a plus un bloc des pays en développement. On va trouver des conventions conclues entre la Chine et le Brésil ou on trouve la formule Hull. Il y a un retour des Etats à des formules comme ça.

Les méthodes d’évaluation : c’est un sujet de controverses. Il y a deux grandes tendances :
• L’une c’est de se référer au bilan, on déduit le passif de l’actif et la valeur actif net représente la valeur marchande de l’entreprise. Le bilan reste essentiel aujourd’hui s’il est correctement établi.
• Le prix d’une action est évalué à travers la PER (price earning ratio). La valeur d’une action est alors un multiple de la PER. On est en train de projeter le bénéfice sur un certain nombre d’années, ce qui inclut un élément spéculatif. Les tribunaux n’aiment pas cette manière de procéder, car il y a un grand élément aléatoire.
Souvent il faut tenir compte des deux facteurs. Exemple d’une entreprise de service qui ne possède pas d’immeubles etc, mais seulement des employés. Elle fait beaucoup de profits, mais le bilan n’est pas très élevé. Il faut alors combiner les deux.

Affaire de l’usine de Chorzow.
• Une des premières affaires de la CPJI et la cour a édicté des normes
• Il y difficulté de tenir compte des pertes lorsqu’en présence des mesures illicites.
• En disant qu’il s’agit de mesures illicites il faut considérer les gains futurs.
• Il faut parler d’un acte internationalement illicte ? L’acte illicite de l’Etat était qualifié de délit juste très récent.
• Une réparation est alors due (restitutio in integrum). La réparation est la figure du droit civil. Le délit devrait apporter l’idée d’une pénalité, or la justice internationale n’a jamais reconnu qu’il y ait pénalisation internationale.
• Il n’y a pas de distinction claire entre l’acte internationalement illicite et les actes licites.
• Parfois la licéité dépend de l’indemnisation qui est versée ou pas versé. C’est alors l’histoire du serpent qui se mord la queue.


Lire l’affaire Metalclad pour le 9. Mai 2007

9 mai 2007

8 Affaire Metalclad
8.1 Overview by Christine Hohl
The American company Metalclad wanted to install a hazardous waste landfill. It had acquired all relevant permits, all relevant conditions were fulfilled, but there was an environmental effect and the municipality took measures (said that no municipal authorization had been delivered), which was expropriation. ICSID : Mexico is internationally responsible.
The affair was treated under NAFTA and especially the additional agreement. Indirect expropriation and unfair treatment (fair and equitable treatment not respected, art. 1105) : NAFTA art 1110, broad definition of expropriation. Also incidental inference that deprives the investor of its investment is seen as an expropriation (para. 103).
The quantification of damages: there was a complete loss. The value of the expropriated property is the value of the invested sum. There were several deductions from the full sum. But there was an interest rate added.
Different measures for calculation of damages. Nafta: fair market value.
8.2 Laviec
Fond : Conflit entre une société américaine et le Mexique. La tension était une entre 2 types de considérations : la protection de l’investissement versus la protection de l’environnement.
Procédure : Metalclad a des réclamations contre le Mexique et ses subdivisions. Elle dépose une demande auprès du secrétaire général du CIRDI (Ana Palacio). La secrétaire générale a le pouvoir de décider si elle est recevable ou non : elle décide que la demande est recevable.

Les 3 parties sont-elles signataires de la convention CIRDI ? Le Mexique n’a pas signé ni ratifié la convention du CIRDI. Le Canada à l’époque n’avait pas signé (a signé en 2006), mais pas encore ratifié. Les Etats-Unis ont signé et ratifié. Pour cette raison il faut faire appel à l’« additional facility ».
Chaque Etat qui partie au CIRDI peut proposer des arbitres ou conciliateur qui figurent sur une liste et qui peuvent être choisis par les parties en cas de litige. Les deux arbitres proposés doivent désigner un président. S’ils ne peuvent pas se mettre d’accord, c’est le secrétaire général du CIRDI qui propose le troisième arbitre. Le siège de ce tribunal était au Canada pour être en terrain neutre.

Les faits : L’entreprise américaine voulait construire un site pour des déchets dangereux. Il faut des autorisations du gouvernement fédéral qui vont être obtenues en bout de compte. Mais la municipalité objecte contre la construction et demande un permis municipal pour pouvoir construire.

Qui porte la responsabilité du comportement de la municipalité ? Est-ce que c’est le gouvernement fédéral qui est compétent pour la représenter ? La CDI a codifié la responsabilité de l’Etat pour ses organes (art 10 du projet).

Art 1105 NAFTA prévoit qu’un investisseur doit être traité en accordance avec le droit international et un traitement juste et équitable. A-t-il été violé dans le cas présent ? Les autorités mexicaines n’ont pas su assurer un cadre transparent et prévisible quant à la procédure à suivre. Mais le mot « transparent » n’apparaît pas dans l’article ! comment le tribunal arrive-t-il à la conclusion qu’il faut un comportement transparent ? Le pouvoir des autorités municipales n’est pas clairement défini : « There is no clear rule. »
ON ne peut pas utiliser que les buts et objectifs d’un traité, il faut les replacer dans le cadre des dispositions du traité :
– conforme au DI
– traitement juste et équitable
– sécurtié pleine et entière
 à partir de là on construit une interprétation. Le tribunal va interpréter ce que signifie traitement juste et équitable (ce concept apparaît après la 2e GM) et dit que derrière se cache l’obligation de transparence. On dit souvent que ce principe fait double emploi avec le droit international  autre manière de parler de l’obligation de DI général et ce n’est qu’une autre manière d’invoquer le droit international général.
En DI général il n’y a pas de critères concernant le principe de transparence.

Cette sentence a été contestée par le Mexique qui est allé devant la cour suprême de la Colombie Britannique. Le juge a contesté le raisonnement du tribunal. Il assimile le traitement juste et équitable de l’art. 1105 aux règles du droit international général et il n’y a pas en DI général une norme de transparence  le tribunal a outrepassé ses compétences.
Or : une sentence du CIRDI a autorité de chose jugée : même valeur que l’instance la plus haute dans la juridiction nationale. Le Canada ne fait pas partie du CIRDI et le juge s’est déclaré compétent sur une loi canadienne.

8.3 Expropriation indirecte
Quatre conditions dans l’article 1110 NAFTA pour qu’une expropriation soit licite :
– utilité publique
– non discrimination
– due process of law
– paiement d’une indemnité
Le concept d’estoppel en common law. A été reconnu dans une certaine mesure été reconnu au niveau du droit international.
L’idée d’expropriation indirecte va trop loin dans ce cas. On admet l’idée d’une expropriation indirecte mais il faut définir ce qui est équivalent à une expropriation.
Les changements dans les autorisations de construire sont assimilées à des expropriations indirectes, mais le tribunal fait une interprétation large qui plus tard pourrait mener à des interprétations trop larges.

8.4 Indemnisation
Formule Hull : Prompt, adequat and effective.
ALENA : Fair market value. C’est la manière « moderne » d’évaluer l’indemnisation et on la trouve de plus en plus souvent citée.
Deux manières à procéder :
1) escompter des profits futurs (90 millions $)
2) évaluation physique ; asset value (actifs), actual investment (20-25 million $). Le Mexique parle de « market capitalisation » et arrive à un chiffre de 13-15 million $, ou à 3-4 millions en évaluant la « asset value ». Les méthodes pour calculer les futurs profits sont les mêmes des deux parties.
Les chiffres varient donc considérablement. Fair market value est plus en vogue mais Metalclad n’a jamais fonctionnée ! Le tribunal allouera 17 mio $ : compromis.
Courts and tribunals are rather reluctant to give high indemnisations.


16.5.2007

9 Contrat d’Etat
ordre juridique de base
autonomie de la volonté – enraciné dans le droit national ou droit international

9.1 Contrat d’Etat – Laviec
Dans beaucoup de traités, le recours au CIRDI est prévu. TBI : contiennent le consentement de l’Etat (art. 24 Conv. CIRDI). Un contrat n’est pas un traité. Il y a ambiguïté à propos de la clause parapluie et les arbitrages sont contradictoires sur ce point.
[droit (interne ou international) qui donne force obligatoire au contrat vs. Droit applicable. La doctrine est très limitée sur ce point et est exprimée par Prosper Weil. En l’absence de l’autonomie de la volonté, y a-t-il une présomption que le droit étatique sera applicable ? cela dépend du droit de base donnant la force obligatoire au contrat.]

Qu’est-ce qu’un contrat d’Etat ?
Exemple : la chancellerie fédérale commande des feutres en Allemagne. Normalement c’est le droit Suisse qui est applicable. On peut aussi s’imaginer que ça soit le droit allemand. Au cas de différend, on va se référer au droit national. L’immense majorité des contrats passés par des Etats vont être soumis au droit national.

Exemple : la Confédération veut construire une centrale nucléaire et engage une entreprise étrangère. Cela dure environs 20 ans, c’est un investissement important. Il se peut qu’il y ait un changement de législation en Suisse et des centrales nucléaires sont « phased out ». C’est possible à travers un référendum, c’est alors pas la mauvaise volonté de l’Etat mais le contrat est concerné. Souvent, il s’agit de « grands projets », ce sont des engagements de longue durée. Le facteur de temps est alors important.

Les prérogatives de puissance publique donne le droit à l’Etat de mettre fin au contrat car il y a changement du système juridique, politique, économique qui fait changer les circonstances. L’Etat est souverain et peut pertuber la relation contractuelle, l’équilibre du contrat.

Le contrat : est-ce que ça doit nécessairement être un contrat classique (synallagmatique) ? Est-ce que des actes unilatéraux d’un Etat sont aussi possibles : concession. Il y a une tradition juridique qui voit les concessions unilatéraux (dans une ordonnance etc) comme contrat de base, le mot contrat ne doit pas être pris dans un sens étroit uniquement.

Quel est le principe de base en DI sur la relation entre eun Etat et une partie privée étrangère ? Affaire des emprunts serbes et brésiliens, CPJI, 1929 : une relation qui n’est pas interétatique est régi par un droit national.
Si on suit ce raisonnement, le contrat d’Etat va nécessairement est soumis au droit national.
Mais les parties peuvent choisir le droit applicable (consacré dans la Convention de Rome, la Convention CIRDI – art. 42 a) ) D’ailleurs dans certains domaines le contrat est soumis à un droit étranger : dans les relations financières internationales c’est souvent le cas. E.g. les euromarchés. Le droit applicable est le droit de New York, le droit de Londres.
Dan le cas de contrat d’achats : souvent le droit de l’Etat contractant. Le problème :
– changement de législation
– si les voies de recours ne sont possibles que devant les tribunaux nationaux : ils sont indépendant du pouvoir exécutif mais appartiennent au même système juridique : Etat favorisé.

Au cas des Contrats d’Etat proprement dit, il y a tellement d’éléments sur le territoire national que si un droit national est applicable, c’est seulement celui de l’Etat en question qui peut être applicable.
Notion de contrat administratif existe seulement dans le droit civil. Ce n’est alors pas un principe global.
Aujourd’hui les contrats d’Etat sont délocalisés, internationalisés et pour les contrats d’exploitatios pétrolifères, une partie ou tout le contrat est soumis au DI. Cela a eu beaucoup de succès et s’est généralisé. Mais alors l’investisseur deviendrait sujet de DI, peut-il être soumis au DI ? La relation va-t-elle être régie par le DI ? non, le DIP intervient seulement dans une relation contractuelle en cas de déni de justice (EVRI) et c’est la protection diplomatique qui s’en suit.
 l’internationalisation des contrats pose problème.

Est-il possible qu’un accord entre l’Etat et l’investisseur étranger soit régi par le DI comme droit applicable ? Les effets d’une référence au droit international comme droit applicable :
Le DI n’est pas suffisamment équipé, mais les parties ont parfois préféré dire que le droit de l’Etat contractant et le DI étaient applicables.
Pourquoi désigner le DI comme applicable et écarter la seule application du droit de l’Etat ? Si des mesures de droit national sont contradictoires au droit international elles ne seront pas appliquées. On ne prend que les normes qui ne sont pas en contradiction.
Question : Si on dit que le droit international public est applicable, la responsabilité internationale est engagée ?
Aujourd’hui c’est à travers les TBI que les Etats essaient d’inclure les investisseurs.
Dupuy : la nationalisation ne saurait prévaloir sur un contrat international  on pousse loin l’idée du DI des contrats et l’investisseur étranger devient sujet de DI. En cas de droit international des contrats la responsabilité internationale de l’Etat serait engagé et l’investisseur aurait une place au niveau du droit international.

2 façons pour éviter que le contrat soit totalement dépendant du droit national :
1) internationalisation
2) Clauses de stabilisation et d’intangibilité : elles bénéficient de l’autonomie des clauses contractuelles, ainsi même si la législation nationale change, elles ne sont pas affectées. Sont seulement utilisables pour des durées moyennes et pas vraiment pour la longue durée : peut-on geler une situation sur 50 ans ? il y a alors les clauses de « hardship » qui sont un engagement à renégocier en fonction de l’évolution des circonstances : réadaptation du contrat.

Pour les exas
Lowenfeld, chap 13-16
Carreau Juillard, quatre chap. p. 375


10 Rôle de la Banque mondiale pour la promotion des investissements
10.1 Presentation Maria Diagouma – World Bank Guidelines on the treatment of Foreign Direct Investment
WB issued guidelines but they need revision. WB is the most appropriate forum moreover for developing countries, more than WTO (TRIM trade related investment measures very limited). These guidelines are soft law and there are only references to them in the jurisprudence. Legal framework to promote investment.

1998, failed attempt of OECD to promote a multilateral agreement for investment.

(Laviec)
There are no duties now for foreign investors in legal texts whereas there are lots of rules for states. The investor should comply with regulations and rules of the host state. But do we need more explicit provisions?
– HR, environmental obligations  is it fair? Does it make sense? There is a whole development in this field of IL on investment with a lot of provisions coming. New models of treaties launched by USA and Canada which include new provisions that were not originally part of treaties : transnational corporations responsibility, labour and social rights, environment.

Provisions for admission of investments:
Guidelines state open admission. Is it in conformity or is it a derogation to intl law?
Most of the times admissions were submitted to restrictions. First notion of IL: treatment of aliens and property of aliens  state has the discretionary right to admit or not investments.  screening law : Canada was a model and many developing countries adopted such law. No principle of open admission but right of the state to admit or not investments.
Vs. principle of negative list (US model) : FDI are free to establish with exceptions and derogations. This model is more and more accepted, but the number of exceptions is very large.

10.2 Présentation David Burkardt – L’agence multilatérale pour la garantie des investissement (multilateral investment guarantee agency)
(Laviec)
Banque Mondiale
• BIRD : fait des prêts à des gouvernements.
• AID (IDA) : la Association fait presque des dons. Ce sont des prêts pour 40 ans avec un taux d’intérêt de 0.5%.
• AMGI (MIGA)
• CIRDI
• SFI – Société financière internationale : faciliter le développement de l’investissement privé.

Trois organisations sur cinq s’occupent de l’investissement.

AMGI
Environs 1000 garanties ont été émis sur un nombre d’une 50 milliards de dollars. Le Brésil a été le premier bénéficiaire. Des sites de l’AMGI existent qui sont bien faits. Elle donne beaucoup de formations et informations.

Assurance ou garantie ? L’assurance est pertinente, il y a une prime à payer, elle est de l’ordre de 0.3 – 0.5 %. Pourquoi pas d’assurance privée plutôt qu’une OI multilatérale, bureaucratique ? Existait aussi sur le niveau privé, mais c’est beaucoup trop risqué. La durée de la garantie faisait problème, elle va jusqu’à 15 ans. Les assureurs privés ne veulent garantir jusqu’à 5 ans. Les organismes de garanties existent surtout au niveau national, des garanties pour le commerce, pour les exportations. Les organismes nationaux coiffent tout un réseau d’institutions nationales. Tous les pays de l’OCDE ont un tel système qui prennent partie à l’assurance. Cette technique de partage des coût et de ré-assurance a créé un réseau de partage des coûts entre plusieurs institutions.
 L’AMGI avait vocation d’être un co-assureur des assureurs nationaux.
Est-ce efficace ? L’indemnisation intervient dans les 60 jours, ce qui est très rapide.

Moral hazard / aléa moral : si on met en place un système de garantie des investissement, cela n’incite-t-il pas les investisseurs à prendre des risques qu’ils ne prendraient pas ? En tout cas 10% des coûts doivent être payés par l’investisseur. Il y a alors toujours un risque.

La vote dans la Banque Mondiale : chaque Etat a 250 voix et des quotes-parts qui dépend de la force économique (USA : le plus grand : 18% part de capital, l’UE : 30%), il s’agit d’un vote censitaire : plus grande est la richesse, plus grand est le poids de vote.
AMGI : PVD doivent fournir 40% du capital et sont seuls éligibles : AMGI opère un filtrage en établissant des conditions d’éligibilité.
AMGI représente une troisième génération d’organisation internationale. Elle est émergé dans les années 1970s. Il y a deux catégories d’Etats : les pays développés et les pays en développement. Le système est différent de l’ONU et différent de l’OMC.

Ce sont plutôt des grands projets qui sont concernés. En premier lieu ce sont les projets d’infrastructure. Mais il y a aussi des assurances dans le secteur financier.

Les sociétés nationaux et l’AMGI se partagent souvent des risques.

Principe de subrogation : c’est important avec l’AMGI parce que, en cas de sinistre, le pays reconnaît le principe de subrogation à l’égard de l’AMGI au niveau du droit international.

S’il y a un conflit entre l’assureur et l’AMGI souvent soumis au CIRDI.

11 Présentation Tania Segovia – Mécanismes de restructuration de la dette souveraine
C’est de l’investissement indirect.
Il y a des mécanismes en droit international. Les entreprises qui sont près de la faillite peuvent demander la protection aux tribunaux pour pourvoir restructurer leur dette en plus de tranquillité. L’idée est alors de transposer ces mécanismes de droit interne au droit international. Idée : établir un cadre transparent de prédictibilité et de baisse des coûts.
• L’approche contractuelle : on insère des clauses qui permettent la renégociation de la dette dans le contrat de prêt. Normalement il faut l’accord de 70-80% des créanciers pour pouvoir restructurer.
• Approche statutaire : on a essayé d’établir un cadre global qui inclut la dette globalement et ne pas seulement par instrument financier particulier.

Le FMI a fait une proposition en 2003 de créer un comité pour la restructuration de la dette. Mais depuis c’est paralysé parce que les négociations sont allés en direction d’instruments contractuels sous l’impulsion des USA.

Pourquoi on essaye de se baser sur le droit interne des Etats-Unis pour la restructuration des dettes d’entreprise ? C’est très près des débiteurs, c’est l’entreprise qui est protégée pendant la procédure de restructuration, il y a la figure de suspension de poursuite (vs. UK : proche des créanciers)
1) débiteur peut initier la procédure
2) l’entreprise est protégée une fois la procédure initiée (biens ne peuvent être saisis)
3) le management continue et peut proposer une restructuration, une réorganisation de l’entreprise
4) accord doit être approuvé par 2/3 des créanciers.
Les Etats ne sont d’une part pas si vulnérable que les entreprises : le gouvernement ne peut pas être renversé par les créanciers, il ne peut pas faire faillite. D’autre part ils sont plus vulnérables : les capitaux peuvent fuir les Etats. Droit interne : suspension de la poursuite automatique car l’entreprise est vulnérable vs. DI : l’entreprise appartient à l’Etat qui est souverain.
La discussion été alors sur le point qui décide sur le moment de restructuration de la dette. Les Etats ne voulaient pas que le FMI ait autant de pouvoir alors : c’est à Etat d’initier la procédure et d’apprécier si la dette est insoutenable. La proposition finale était de laisser les créanciers initier le processus pour ne pas donner trop de pouvoir à l’Etat.

Ce mécanisme concerne la dette privée internationale. La dette envers des institutions financières internationales : ce n’est pas la dette envers d’autres Etats.

Effet ex ante : réduire le risque que les créanciers vont prendre.

11.1 Laviec : Background
C’est une tentative de transposer le mécanisme de la faillite d’entreprises à des Etats souverains : insovabilité de l’Etat souverain : pourquoi ne pas mettre en faillite les Etats qui ne peuvent pas rembourser la dette ? Ce serait alors de soumettre les Etats qui ne peuvent plus repayer leurs dettes à un mécanisme international. Depuis 2001, le processus a lancé par le FMI, mais il s’est arrêté.

On parle de dette externe : les plus grands débiteurs sont les pays développés (USA, Japon, Blegique). Y a-t-il nécessité d’un mécanisme pour eux ? non. Il fautmettre en relation la dette avec la capacité de remboursement : les pays industrialisés n’ont pas de problème pour rembourser la dette.
Les crises financières : Mexique 1982 ; Russie 1992-1998; Asie 1997 – République de Corée, Thaïlande ; Brésil, Argentine … Ce sont des pays à moyen revenu. Les pays les plus pauvres se voient confrontés à une dette publique envers d’autres pays car ils n’ont pas accès au marché et sont dépendants de l’aide au développement.
Le problème dans les cas de ces crises est un manque de devises convertibles, ce qui produit la crise financière et une dette publique et privée. C’est alors la capacité de remboursement de la dette publique qui est en question.
Dans les années 1980s c’était un peu plus simple de renégocier la dette parce que le nombre de créditeurs était plus petit. Mais il y été très difficile de savoir quelles étaient les banques créancières concernées : pas d’instruments. C’étaient quand-même environs 200 entreprises financières qui prêtaient des sommes importantes au Mexique. On parle de la « masse des créanciers » (expression de droit suisse).

Au cas de la crise en Argentine, la procédure peut prendre trois formes :
• La répudiation de la dette : on déclare que la dette ne sera plus remboursée. USSR 1917, Cuba, Chine 1949, Iran 1989. Il s’agit d’un acte juridique.
• Moratoire : on suspend le service de la dette. Mexique 1982, Pérou 1986
• Default, cessation de paiement : c’est un fait, ce n’est pas un acte juridique.

Déjà avant la 1e GM il y avait des crises de dettes. C’était fréquemment le cas. Mais c’était surtout des dettes envers des gouvernements et ne pas envers des privés. Depuis la 2e GM il s’agit de dette envers des portefeuilles. Autrefois, le recours à la force était la manière de résoudre de tels problèmes (venezuela, 1903) : exécution forcé, emprisonnement.

Depuis le début du 19e siècle il n’est plus possible de mettre quelqu’un en prison pour ne pas servir sa dette. Autres solutions :

Restructuration simple :
Il s’agit surtout d’obligations (bonds), mais aussi des crédits ou d’autres instruments financiers. En cas de crise d’un pays, on va procéder à
• Rééchelonnement. La dette est prolongée dans le temps, mais on ne touche pas le montant de la dette.
• Refinancement : on insère de la « nouvelle monnaie ». Ex. Plan Baker dans les années 1980. Les banques se retrouvent dans une situation paradoxale, pour pouvoir récupérer le prêt, les banques doivent de nouveau apporter des fonds : prêts involontaires (involuntary credit), la banque est collée (bank is stuck) : au lieu de s’en sortir on est de plus en plus engagé. Les pays débiteurs ont le problème que le quantum de la dette ne change pas. Les sommes dues font boule-de-neige et deviennent plus importants sur le moyen et long terme. C’est seulement utile dans le court terme. Un marché secondaire est créé parce que les banques veulent se débarrasser des titres et ils sont vendus pour 10-20% de leur valeur faciale. Ces titres se retrouvent dans les paradis fiscaux (offshore). Si l’Etat peut acheter ces titres dévalorisés sur le marché, l’Etat est en mesure de refinancer sa dette (fait par l’Argentine). Ils existent aussi des titres qui ne sont pas renégociables – en ce cas en procède à une securitization (« titrisation »). Des transformations de equity en bonds a eu lieu à la fin des années 1980 sous le nom de plan Brady : les titres de participation on t été transformés en obligations. Les opérations de refinancement peuvent alors prendre une forme de plus en plus complexe.

Restructuration concessionnel :
Si l’élément de libération dépasse les 25 % du taux de marche. Le taux d’intérêt doit être 25 % en dessous du taux de marché.
• Allègement de la dette : exemple du plan Brady. On décide que les conditions seraient diminué par les Etats de l’OCDE.
• Annulation (cancellation) : remise des dettes (write off). Dans ce processus le G8 joue un rôle important pour restructurer la dette des pays sub-sahariennes. Les termes de Naples, les termes de Toronto. Ca touche aussi le FMI, BM – highly indebted poor countries (HIPC).

Il y a des instruments pour définir des critères selon lesquels une dette devienne insupportable (insustainable). C’est le cas quand le montant de la dette représente 150% des exportations d’un pays. Comme le recours à la force est exclu aujourd’hui comme solution, la seule possibilité est le recours aux négociations.

Il y a deux forums :
• Le club de Paris : réunit les créanciers publics. C’est la dette publique, c-v-d accordé par des organes publiques. Pendant 40 ans, le club de Paris était confidentiel, aujourd’hui existe un site Internet. La démarche se fait au cas par cas et se fait sur le court terme lorsqu’une crise intervient. Il y a une multilatéralisation qui intervient quand les créanciers le décident. Les débiteurs ne pouvaient pas se regrouper dans un seul forum.
• Le club de Londres : réunit des créanciers privés, en général des grands banques.

Il y a une organisation qui joue un rôle de catalyseur, le FMI. C’est lui qui va négocier un programme de réorganisation qui prend forme avec un stand-by arrangement. C’est seulement avec cet arrangement que les créanciers vont procéder sur une renégociation.

L’idée de restructuration de la dette est très importante pour les marchés internationaux mais la communauté internationale n’est pas structurée pour permettre de transposer les solutions de droit interne de la faillite  suspension du projet du FMI.


12 Investissements et entreprises multinationales
Le code de l’OCDE sur les entreprises multinationales.
Le terme :
• Les entreprises multinationales utilisé par OCDE, OIT.
• Société transnationale adopté par l’ONU, ECOSOC (1974).

Investissement international et commerce par les entreprises est important. Environs un tiers du commerce international se fait à l’intérieur des multinationales, un tiers entre les différends groupes et un tiers en dehors.
Le terme d’entreprise multinationale apparaît en 1960 et à la fin des années 1960 c’est à travers les travaux de Raymond Vernon (Harvard) que le terme a été établi. C’est à cette époque qu’on parle de globalisation dans des revues spécialisées. C’est lié à la croissance des entreprises multinationales, surtout américaines.
La CNUCED avait une division sur les multinationales, on parle de 40’000 aujourd’hui. Ce ne sont plus les 200-300 entreprises américaines… Maintenant ce sont les entreprises des pays émergents (Corée, Brésil, Inde) qui sont aussi en croissance. Il y a une diversification de formes aujourd’hui :
• les filiales, une société de droit local avec la nationalité de l’Etat acceuilant. Avec personnalité juridique propre.
• Des succursales (monde bancaire, financière) ne possède pas de personnalité juridique
• Joint venture : constituté avec des différents partenaires minoritaires.

‘Global value chains’, ‘global production systems’ – des relations entre sociétés avec un réseau contractuel qui est de plus en plus complexe et dense pour organiser le système de production et de distribution.

Ce sont des groupes de sociétés dans des différents pays, sous des différents systèmes juridiques. C’est une relation de contrôle, une chaîne de liens de contrôle. Nestlé par exemple constitue un réseau de plusieurs centaines d’entreprises. C’est une structure financière et juridique particulièrement compliqué.

Les entreprises multinationales profitent des divergences des systèmes juridiques entre Etats, mais il y a aussi le cas inverse avec des obligations doubles. A ce niveau-là existent des traités qui règlent la double imposition.

12.1 Les centres de décision
Chaque société d’un groupe a une personnalité juridique indépendante avec ses propres organes directeurs. Le principe d’autonomie de volonté est à la base.
Mais : les choix stratégiques vont être prises par la société-mère. C’est en premier lieu le cas pour les questions d’investissement, mais aussi pour les autres choix stratégiques.
Dans des multinationales, on se retrouve à une pluralité de centres de décision. Il y a aussi une multitude de structures : il y a des sociétés avec un grand centre comme Nestlé avec un management d’environs 4’000 managers ou ABB avec 5 top-managers. Des systèmes de gestions sont extrêmement diversifié.

Il y a une dissociation de la structure juridique et le fait qu’il y ait des décisions qui sont prises ailleurs qu’au lieu de la société concernée. Il faut alors identifier les centres de décision et regarder qui décide quoi. L’imputation des responsabilités, c’est une question très importante et complexe.

Qui décide de quoi ? est une question importante.

12.2 L’unité économique de l’entreprise
Il y a une diversité de dispositions et réglementation qui s’appliquent à des produits dans des différents marchés.

Le problème des produits qui peuvent être nuisibles et permis dans un pays mais pas dans un autre. Qu’est-ce qu’on fait alors.

Les sociétés sont liés par des liens de contrôle. Cela implique des transactions qui ne sont pas soumises à des relations de concurrence.
Ex. le cas des redevances.
Peut avoir des conséquences au niveau de la concurrence et au niveau de la fiscalité.
Il y a des règles aux Etats-Unis sur le antitrust. Des règles au niveau de l’UE qui sont assez similaires. Mais il n’y a pas de réglementation internationale. C’est sur l’agenda de Doha. Pour les Etats-Unis et les autres pays de l’OCDE on prend au sérieux ces problèmes et veut s’attaquer au système des transfer prices. On parle des arm’s length principles.

Sur le plan juridique, comment on va appréhender les questions ? Il n’y a pas de droit de sociétés sur le plan des droits des obligations au niveau intérieur. Exception : Allemagne.
Sur le plan fiscal, on substitue l’idée de groupe de société avec la notion d’entreprise. L’entreprise est caractérisée par une unité économique qui transcende la société.
Les nouvelles branches du droit : la concurrence, droit social, l’environnement, protection des consommateurs. Dans ces cas, on voit apparaître la forme de l’entreprise. On ne peut pas rester au niveau des groupes de sociétés. Cette conceptualisation de l’entreprise, on la retrouve dans les pays de droit civil et c’est moins les cas pour les pays de common law.
La théorie de l’entreprise va masquer la question qui est le vrai décideur. Dans des grandes groupes, il y a une pluralité de centres de responsabilité.
Ex. Bhopal. Il y avait une explosion d’une entreprise américaine en Inde avec des milliers de morts. Est-ce que la responsabilité est limitée à la filiale en Inde où est-ce qu’elle engage aussi la société-mère du groupe ? La responsabilité secondaire était engagée pour des actes de l’agency. Pour une partie des dommages, la société-mère était responsable. Il y a une tendance vers une responsabilité des sociétés-mères. Les droits nationaux ne sont pas dépourvus de moyens pour appréhender les questions qui se posent.

Les droits nationaux sont fractionnés et il y a des risques de contradictions et alors un besoin de coopération au niveau international. Il serait impossible de mettre en place une convention internationale : ce serait impossible parce que ça touche à des différents droits : protection des consommateurs, fiscalité etc. Dans le cadre de l’UE on a essayé d’adopter un statut de société anonyme européenne depuis des décennies et l’on y est finalement arrivé en 2004.

Des codes de conduite ont mis en place. Ce sont des termes de soft law. Pour les entreprises multinationales c’est seulement au cadre des pays de l’OCDE, des pays riches du planète.

Au cadre de l’ONU on a essayé pour 20 ans de mettre en place un code de conduite qui n’est pas abouti. Il existe un code de l’OIT « employment and social policy » qui est calqué sur les dispositions de l’OCDE. Il y a deux familles de coddes de conduite :
• Intergouvernementaux : négocicé entre des gouverenments
• Entre les sociétés : pour les relations à l’intérieur des sociétés négociés par les sociétés – codes de conduite, code d’ethique. Ils existent plusieurs centaines.

12.3 Code de conduite de l’OCDE
• Adopté en 1976 et révisé en 2000.
• C’est à l’intention des entreprises multinationales et pas aux Etats comme c’est souvent le cas des principes juridiques.  cela fait des EM des sujets du droit international
• Il y a aussi d’autres pays qui s’estiment d’etre liés : Argentine, Brésil, Chili

« Déclaration sur l’investissement international et les entreprises multinationales », contiennent aussi des principes de traitement national.
Il y a un deuxième texte dans les principes sur les obligations contradictoires.

Les questions :
• Publication d’informations : transparence dans les grandes groupes. C’est tout d’abord la consolidation des comptes. Le groupe doit publier des comptes consolidés de la centrale et des sociétés sous contrôle. Les comptes consolidés sont essentiels.
• Emploi et relations professionnelles : surtout par rapport aux questions de délocalisation, fermeture d’entreprise.
• Environnement : ces questions ont un caractère international.
• Lutte contre la corruption : convention de l’OCDE
• Protection des consommateurs
• Concurrence
• Fiscalité

La dimension transnationale fait la différence. Les principes directeurs qui sont la soft law viennent en plus des principes nationales.

Deux mécanismes :
• Points de contact nationaux : est chargé de diffuser des informations et a des tâches de conciliation et de médiation en cas de conflit. Ce sont des modes de règlement des différends alternatives (alternative dispute resolution).
• CIME (comité sur l’investissement et les entreprises multinationales) : ce comité ne peut pas émettre des opinions juridiques. Il a une tâche d’interprétation. Des gouvernements où ONG’s peuvent déposer une réclamation et le comité rend une interprétation.

Il existe un système mis en place par l’ONU : le global compact. Une initiative lancé par Kofi Annan en 2000 pour faire adhérer les EM a des principes. Dix d’entre eux sont en vigueur et deux d’entre eux sont liés aux droits de l’homme et d’autres concernent les questions sociales (travail des enfants, travail forcé), trois principes sur l’environnement, un principe sur la lutte contre la corruption.

Corporate citizenship : Plus de 3’000 des entreprises multinationales ont déclaré qu’ils adhérent à ces principes et envoient leurs comptes-rendus chaque année.

Codes de conduite propre aux multinationales
C’est une question de réputation qui est importante. Avec l’évolution de l’imputation de la responsabilité de la société-mère, les sociétés se régulent soi-même. Des normes minimales sont adoptées qui s’appliquent à tout le groupe, aussi dans les pays ou la législation ne le prévoit pas. Cela se traduit à travers des conventions avec les sociétés nationales. Mais la difficulté est de contrôler l’application jusqu’au sous-traitant final. Si on veut vérifier que les codes sont respectés cela devient difficile. Il faut un monitoring :
• À travers des systèmes d’audit à l’intérieur des entreprises (compliance)
• Système d’audit externe (PwC, KPMG). Ça pose des difficultés au niveau de l’application : les entreprises de l’audit ne sont pas en mesure de le faire et il va y avoir une extension dans ce domaine. Si la mondialisation continue comme ça, les codes de conduite vont continuer à se développer et demandent un suivi.