EIRL : définition, constitution, gestion…

L’entreprise individuelle a responsabilité limitée

Avant la loi sur l’EIRL de 2010, quelques mécanismes permettaient de limiter les risques qu’encourt un commerçant. Un commerçant qui exploite individuellement son entreprise a des risques : il a un patrimoine sur lequel il prend des risques. Créances personnelles et professionnelles se mélangent.

L’entreprise individuelle à responsabilité limitée créée par la loi du 15 juin 2010 et complétée par l’ordonnance du 9 décembre 2010, est un régime s’adressant aux entrepreneurs individuels, qui ont ainsi la possibilité de limiter l’étendue de leur responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, dédié à leur activité professionnelle, sans constituer de société.

L’EIRL permet donc à l’entrepreneur, sans avoir à créer une société, de constituer un patrimoine professionnel séparé de son patrimoine personnel.

En droit français, on est depuis longtemps attachés à la théorie classique du patrimoine : toute personne a un patrimoine, toute personne n’a qu’un patrimoine.

Quand notre activité professionnelle nous amène à avoir des dettes. Sin on n’a qu’un seul patrimoine, ces dettes se rattachent à notre patrimoine personnel. Souvent, on recourt à la constitution d’une personne morale : on crée une personne morale quoi exploite le fonds de commerce, et les dettes seront celles de la personne morale. Pour faciliter ces constitutions de société, y compris au bénéfice des petits commerçants, on a permis en 1985 de constituer des sociétés de personnes morales avec un seul associé : EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui est une SARL dont on admet qu’elle n’ait qu’un seul associé).

Personne physique + personne morale qui exploite le fonds et qui peut conclure des emprunts, être débiteur, etc.

En 2001, on a supprimé les minimums qui étaient exigés pour constituer ce type de société, on n’avait plus besoin d’apporter un capital minimum. On a supprimé cette exigence de manière à favoriser la constitution de ce type de société.

Compte tenu de ces difficultés, cela fait un certain temps que l’on cherche à faciliter les choses pour ceux qui ne souhaitent pas créer une personne morale, qui sont de petits entrepreneurs individuels qui souhaitent protéger leur patrimoine personnel lorsqu’ils sont amenés à avoir une activité professionnelle à leur compte. Par une loi de 2003, on a créé la déclaration d’insaisissabilité. Cette loi a introduit un article L.526-1 dans le Code de commerce : un professionnel a la possibilité de déclarer l’insaisissabilité de certains biens (résidence principale et biens qui ne sont pas affectés à l’usage professionnel). Cela signifie qu’une fois qu’on aura procédé à cette déclaration d’insaisissabilité, les créanciers professionnels ne pourront pas venir saisir notre domicile ou le véhicule qu’on utilise personnellement. C’est le début de la création d’un patrimoine d’affectation.

A l’occasion de 2 réformes, les choses ont évolué. En 2007, on a introduit la fiducie, et en 2010 on a créé l’EIRL, qui consacre la technique du patrimoine d’affectation.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

• Cours complet de droit des affaires – L’histoire du droit des affaires au Moyen Âge – La codification du droit commercial – La crise du droit commercial – Les sources du droit des affaires – Définition du droit des affaires et du droit commercial
• Définition de l’acte de commerce et du commerçant – Les intermédiaires commerçants (ou non) de la distribution – Les obligations des commerçants – Définition et régime juridique des actes mixtes – Définition et régime juridique des actes de commerce – Professionnels non commerçants (artisans, agriculteurs…)
• Définition et composition du fonds de commerce – La nature juridique du fonds de commerce – Bail commercial : définition et champ d’application – Droits et obligation du locataire et bailleur d’un bail commercial – Le droit au renouvellement à l’expiration du bail commercial
• La cession de fonds de commerce – La location gérance du fonds de commerce – Le nantissement du fonds de commerce
• EIRL : Entreprise individuelle à responsabilité limitée
• Interdiction des ententes et abus de position dominante – Clauses de non concurrence : définition, condition, effets – L’interdiction de la concurrence déloyale – La protection de la concurrence
• Le contrôle des concentrations – Contrats de distribution (franchise, concession, approvisionnement…)

I) La fiducie

La fiducie a été introduite en droit français par l’ordonnance du 19 février 2007, remaniée par une loi du 4 août 2008. La fiducie est une vieille institution, que l’on trouvait en droit romain. C’est une institution que l’on retrouve sous d’autres traits en droit anglais : le trust. Le principe du trust est l’idée que l’on va avoir une personne qui va gérer pour notre compte notre patrimoine. Il va être réputé propriétaire techniquement, en tant que trusty. Il va gérer ces biens à notre bénéfice.

On voulait utiliser ce mécanisme pour créer un patrimoine d’affectation. Article 2011 du Code civilqui définit la fiducie : c’est l’opération par laquelle le constituant transfère des biens, des droits, des suretés à un fiduciaire, qui va gérer ces biens au profit du constituant, tout en tenant ces biens séparés de son patrimoine propre. Le transfert de la propriété ne va pas faire en sorte que ces biens tombent dans le patrimoine du fiduciaire àun patrimoine d’affectation est créé. Celui qui constitue la fiducie n’est pas celui au profit duquel on va gérer les biens considérés.

Le constituant est une personne physique, et éventuellement une personne morale. Le fiduciaire ne peut pas être n’importe qui. C’est un établissement de crédit ou un établissement d’assurance, ou un avocat.

On conclut ce contrat de fiducie par écrit, pour 99 ans au maximum. Ce patrimoine d’affectation que l’on crée est totalement étanche (par rapport au patrimoine personnel du fiduciaire et par rapport au patrimoine du constituant). La fiscalité n’est pas particulièrement attractive. Il y a une règle selon laquelle si ce patrimoine fiduciaire comporte des dettes, le constituant est quand même responsable de ces dettes. C’est la raison pour laquelle on est allé plus loin en 2010 en créant un patrimoine d’affectation.

Lorsqu’il existe dans créanciers dont la créance est liée au bien qui relève du patrimoine fiduciaire, ils vont d’abord faire valoir leur créance à l’égard de ce patrimoine. Mais si ce patrimoine fiduciaire n’est pas suffisant pour éponger ses dettes, il est prévu qu’il puisse se tourner vers le constituant de la fiducie sauf si cette possibilité a été exclusivement exclut au moment de la constitution du patrimoine. Il est aussi possible que les créanciers se tournent vers le fiduciaire lui-même, mais il faut que ce soit prévu expressément dans une clause.

Lorsqu’on affecte certains biens à n patrimoine fiduciaire il est possible de prévoir que l’on va conserver la possession de ces biens. C’est ce qu’on appelle une mise à disposition.

II) L’EIRL

Ça a été introduit par la loi du 15 juin 2010. On est face à la constitution d’un patrimoine séparé du patrimoine de l’entrepreneur, sans passer par la constitution d’une personne morale. C’est un OVNI parce qu’il n’y a ici pas d’expérience antérieure dans laquelle on peut séparer le patrimoine personnel du patrimoine professionnel. L’EIRL emprunte pourtant au régime de cette société qui est l’EURL. On a prévu que lorsque l’entrepreneur individuel peut opter d’un impôt sur les sociétés, autrement dit il ne crée par de personne morale. Il préfère opter pour une EIRL et il se voit offrir la possibilité d’opter pour un régime fiscal qui est celui de l’impôt sur les sociétés.

III) La constitution de l’EIRL

L’entreprise individuelle à responsabilité limitée est un entreprise qui peut être crée par une personne physique qui exerce au choix une activité commerciale, artisanale ou le cas échéant une activité libérale. Un avocat peut affecter tous ses biens professionnels à l’EIRL.

On appelle ceci une affectation par nature :le principe est que les biens qu’on va affecter à l’EIRL sont les biens nécessaires à cette activité professionnelle. Les biens étrangers ne sont pas affectés. Dans ce cadre on décide qu’il faut évaluer les biens affectés. Une procédure d’évaluation est prévue par un expert comptable. On va aussi au moment de la constitution prévoir quels sont les revenus qu’on va se verser.

Tout ça se fait dans une déclaration d’affectation qui est un document écrit qui va faire l’objet d’une publication au RCS et d’une inscription à un registre spécial tenu au Tribunal de commerce de manière à ce que tout tiers puisse être tenu au courant de ce patrimoine d’affectation. On peut combiner cette technique de l’EIRL avec la déclaration d‘insaisissabilité introduite en 2003 : on peut déclarer insaisissable les biens non-affectés à l’activité professionnelle. Dans ce contexte, on est tout de même relativement protégé en ce qui concerne nos biens personnels.

IV) LA GESTION DE L’EIRL

Désormais, il y a deux patrimoines étanches et cette partie affectée, il va falloir en tenir la comptabilité. Il faudra gérer la question des créanciers. Une fois que l’EIRL est constituée, les créanciers dont la dette est liée à l’activité professionnelle de la personne et dont la créance est née après la constitution de l’EIRL, ces créanciers se voient tenus par la séparation des deux patrimoines. Cette étanchéité des patrimoines leur est opposable.

En ce qui concerne les créanciers antérieurs à la constitution de l’EIRL, on a mis en place des procédures qui permettent de protéger ces créanciers, des procédures d’infirmation, au moment où l’on constitue cette EIRL, il faut informer les créanciers à raison de l’activité professionnelle, et ils se voient reconnaitre un droit d’opposition s’ils peuvent établir que leurs droits sont affectés par la constitution de l’EIRL : l’étendue de leur gage de créancier subi une réduction non négligeable. Par cette procédure d’opposition, ils feront en sorte que la séparation en deux patrimoines ne leur soit pas opposable. Une fois qu’est constituée l’EIRL, la personne a l’obligation de faire suivre son nom par EIRL.