La notion de coutume en droit et sa fonction

LA NOTION DE COUTUME ET SA FONCTION

La coutume peut-être définie comme une règle de conduite suivie par un groupe social et résultant d’un usage plus ou moins prolongé.

– Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite. Dans l’Ancien droit, la coutume était la source essentielle du droit. Mais avec la Révolution, il y eut un véritable culte de la loi et la coutume a tendu à disparaître sous l’effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire. Aujourd’hui, la coutume a une importance mineure en tant que source du droit. La codification napoléonnienne n’a laissé que peu de place à la coutume. Elle conserve, néanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit du commerce international (lex mercatoria). Après avoir précisé la notion de coutume (I), nous étudierons quelle est sa fonction (II).

I. – Notion de coutume

– La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose la réunion d’un élément matériel et d’un élément psychologique.

-L’élément matériel. Les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire et général. L’usage doit être ancien, c’est-à-dire résulter d’un assez grand nombre d’actes semblables (plus vrai aujourd’hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements doivent avoir été relativement semblables ; notoire, c’est-à-dire connu du groupe de personnes concernés et général, c’est-à-dire s’appliquer à l’ensemble du groupe de personnes. L’usage doit être un comportement suivi de manière habituelle.

-L’élément psychologique : Il y a une véritable conviction du groupe d’agir en vertu d’une règle obligatoire. L’usage est perçu comme un comportement obligatoire par l’opinion commune. Il est perçu comme étant une règle de droit et devient ainsi règle de droit. La coutume émane directement du peuple sans passer par ses représentants.

-La coutume s’oppose à la loi par sa formation lente et non délibérée. Cette création lente a pour avantage d’adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales, aux besoins économiques et sociaux du groupe. De plus, la coutume n’est pas figée comme une loi, elle évolue en fonction des besoins et des mœurs du groupe (ce qui explique sa vivacité en droit des affaires). Par contre, la coutume a l’inconvénient de générer une règle imprécise, mal connue, difficile à saisir dans son étendue en raison de sa perpétuelle évolution et de sa non rédaction. Rédiger les coutumes ne les figent pas, elles continuent à évoluer, elles ne deviennent pas des lois car elles ont une origine populaire.

-L’incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problèmes de preuve devant le juge. Il faut distinguer entre coutume générale et coutume strictement locale. S’il s’agit d’une commune générale, telle les maximes coutumières ou les usages commerciaux d’une portée générale, le juge doit la connaître et l’appliquer. Le requérant n’a pas à apporter la preuve de l’existence de la règle coutumière et le juge doit l’appliquer d’office. Par contre, s’il s’agit d’un usage local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Dans ce cas, celui qui entend en bénéficier, devra apporter la preuve de l’existence de la coutume. Cette preuve se fait par tous les moyens propres à emporter la conviction du juge : témoignages, expertise ou encore parère (certificat délivré par les Chambres de commerce attestant la réalité de tel usage professionnel). Le juge apprécie souverainement l’existence de la coutume. Il est de principe que la violation d’un usage ne peut donner lieu à cassation, sauf lorsque le législateur a expressément incorporé l’usage dans la loi, ou s’il s’agit de coutumes à portée générale.

Ce non contrôle s’explique par le rôle unificateur de la Cour de cassation et par la multitude des usages qui provoquerait de nombreux problèmes pratiques pour la Cour de cassation.

II. – Fonction de la coutume

-La fonction principale de la coutume est d’adapter parfaitement le droit à la conviction sociale, ce qui permet une meilleure effectivité du droit, et surtout d’adapter rapidement et spontanément le droit aux besoins économiques et sociaux d’un groupe déterminé (profession, commerce).

-On peut relever trois hypothèses différentes d’application de la coutume : celle où la loi renvoie expressément à la coutume (coutume secundum legem), celle où la coutume vise à combler une lacune de la loi (coutume praeter legem), celle où la coutume est contraire à la loi (coutume contra legem).

Ex. : La coutume qui permet à la femme mariée de porter le nom de son mari implicitement consacrée en 1893(article 299 ancien Code civil) ou encore celle, inscrite dans aucun texte selon laquelle l’enfant légitime porte le nom de son père (praeter)

Ex. : L’article 671 du Code civil qui dispose qu’il convient de se référer aux usages pour déterminer à quelle distance de la ligne séparatrice des deux fonds peuvent être établies des plantations, et qui ne fixe lui-même cette distance que pour les cas où il n’existerait ni usage, ni règlement particulier; (secundum)

Ex. : L’article 1135 du Code civil dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. (secundum)

Ex. : La solidarité de principe est admise en droit commercial alors que l’article 1202 affirme que, sauf exceptions légales, la solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée. (idem pour l’article 1145 qui oblige à mettre en demeure le débiteur inapplicable en matière commerciale) (contra). La coutume est souvent particulière à un groupement professionnel, voire à une seule profession. Elle n’est parfois que locale, régionale, etc…

-Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la Jurisprudence, même si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu’il n’était à l’origine

• «Accessorium sequitur principale» : L’accessoire suit le principal
• «Affectio societatis» : Intention de s’associer
• «Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au demandeur
• «Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur» : L’enfant conçu est considéré comme né quand son intérêt est en cause.
• «Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi
• «Pater is est quem justae nuptiae demonstrant» : Est présumé père le mari de la mère
• «Ad nutum» : A son gré
• « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans » (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude)
• « In pari causa turpitudinis cessat repetitio » (Lorsque les parties sont d’une égale turpitude, toute répétition est
• exclue)
• « Nemo cencetur ignorare legem » (nul n’est censé ignorer la loi)
• « Error communis facit jus » (L’erreur commune fait le droit)

-Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de droit. On ne peut pas dire qu’il s’agisse de règle jurisprudentielle, car, à l’origine, elles n’étaient que coutumières.

Le Cours complet d’Introduction au droit est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

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