• La coutume

    La coutume : définition, rôle

      Comment définir la notion de coutume,? La coutume est un « usage juridique oral, consacré par le temps et accepté par la population d'un territoire déterminé » (définition de Pierre Timbal).

    L'usage ne suffit pas, il faut encore que la population ait le sentiment que le respect de cet usage soit obligatoire

    A. La notion de coutume

    Elle est employée dans un sens large pour designer toutes les règles de droit qui se dégage des faits et des pratiques dans un milieu social en dehors de l’intervention du législateur. Considérer la coutume comme synonyme de droit non légiféré. Elle comprend toutes les sources extra légales (les usages, la jurisprudence, la doctrine).

    On peut voir avec la jurisprudence certaine similitude, mais on ne peut ramener à l’unité la règle coutumière et jurisprudentielle. Donner une place spéciale à la coutume au sens stricto sensu comprise comme un usage juridiquement obligatoire.

     

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    Comment un usage peut acquérir une force de loi ?

    La coutume et la plus ancienne source de droit. Dans l’antiquité certaine société n’avait pas de pouvoir permanent. Les pouvoirs publics n’avaient pas la faculté d’éditer des lois. Pas de société sans droit.

    Avec l’absence de loi, les règles se forment par les usages et quand un usage est devenu constant et régulier -> les hommes le considère comme étant obligatoire, il faut suivre la règle que donne l’usage => en présence d’une coutume.

    Il suffit de considérer combien l’usage joue dans la vie un rôle important en dehors même du droit. Les usages gouvernent la vie sociale sous tous les aspects -> conséquence de l’imitation du conformisme.

    Si au décès d’une personne l’usage régulièrement suivi de longue date, pour la dévolution des biens du défunt chacun acceptera de suivre cet usage par imitation, conformisme pour suivre comme tout le monde. Faire différemment serait rentré en conflit avec les autres.

    L’usage dans l’histoire est une source de paix sociale.

    Quelles sont les qualités que doit avoir l’usage pour constituer une coutume ?

    Tout usage ne constitue pas en soi une coutume. L’usage fixe une conduite à suivre dans certaine circonstance mais cela ne suffit pas pour constituer une coutume. Nombre d’usages sont rentré dans les mœurs (usage mondain, la pratique du pouvoir qui se perd de plus en plus).

    Les juristes ont précisé les qualités qu’un usage doit avoir pour être juridiquement obligatoire pour constituer une coutume.

    -il faut qu’il soit rependu largement dans le milieu social (dans une profession, dans une localité, …) nous devons considérer le caractère général de l’usage. Un usage peut être national mais plus souvent il se résume à une localité, à une profession.

    -l’usage doit être constant (régulièrement suivi). Il faut qu’il soit ancien (il est une certaine durée) il faut qu’il soit perçu comme étant obligatoire par le groupe, par la population qui le suit.

    -> En présence d’un élément psychologique de la coutume déjà retenu au moyen âge, (il fallait qu’il y est une croyance qu’il s’agissait d’une règle juridiquement obligatoire) quand on veut savoir par rapport a une catégorie de personne, par exemple : membre d’une profession si une usage est perçu comme obligatoire on interrogera les personne de la profession et pas la totalité de la population.

     

    Débat s’est développé sur les avantages et les inconvénients sur la loi et la coutume.

    -loi écrite = avantage précision

    -coutume = avantage imprécise -> insécurité pour les personne concernées par l’usage.

    • la loi = mérite de la généralité -> pouvoir centralisateur.
    • coutume = nature particulière, le droit coutumier est particulariste, il va varier selon les lieux, les professions, les milieux sociaux -> peut être néfaste à l’unité politique d’un pays.

     

    La technique législative -> rendement plus rapide que la coutume technique coutumière a du mal à réaliser des reforme rapide -> usage devient une coutume avec le temps.

    Le droit coutumier est un droit plus populaire, il nait du peuple puisque c’est son usage qui devient le droit.

    La loi, elle vient des représentants, des gouvernants, des peuples. -> imposé par eux.

    Opinion soutenu début 19ème en Allemagne par école historique (pour elle il y avait dans le droit coutumier une force à répondre a ce qui est bon en besoin et par nature pour le peuple. La coutume se modifie au fur et a mesure des besoins par changement de l’usage) la loi n’évoluerait pas en même temps que la société, souvent en retard, la reforme se heurte à l’opinion. Cette thèse ne peut convenir que dans une société stable (vie économique qui se modifie peu).

    Les bouleversements des sociétés modernes ne peuvent s’accommoder de concordance lente au changement. La loi reste donc le mode principale de création du droit, surtout si on considère qu’elle permet de réaliser un droit uniforme dans un pays uniforme. La coutume n’a pas disparu, elle tient toujours une place.

     

    Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

    B. Le rôle de la coutume

    Dans les matières non réglé par le code civil, les anciennes règles coutumières ont perduré. La loi du 30 ventôse an XII indique cela expressément. On considère de la même manière que la loi du 15/09/1807 qui a mis en vigueur le code de commerce a laissé subsister les usages antérieurs quand ils ne sont pas incompatibles avec les dispositions du code

    Lorsque les anciennes coutumes ne sont pas incompétentes au regard des règles de conflit de loi dans le temps ces anciennes coutumes s’applique => ancien droit et rôle des coutumes.

    Aujourd’hui il y a une véritable controverse sur le rôle de la coutume. L’hypothèse ou la coutume n’est contesté par personne -> hypothèse ou la loi elle-même renvoi aux usages => coutume secundum legem. Mais il y a des accords quand au rôle de la coutume quand la loi est muette.

    Y’a t-il un pouvoir autonome de la coutume ?

    -soit pour combler une lacune de la loi -> coutume praeter legem

    -soit pour aller contre la loi -> coutume contra legem

    Hypothèse du renvoi de la loi aux usages. Dans certain cas la règle coutumière s’applique parce que le législateur l’a prescrit (domaine de la propriété foncière avec l’article 645, 663, 671, 674 du code civil)  -->  utilisation des eaux, clôture, distance pour plantation et construction.

    D’autre texte prescrive de se référer aux usages pour compléter ou interpréter les contrats (article 1135, 1160, 1159) -> usage conventionnelle propre a la pratique de certaines profession ou d’une région.ces clauses étaient inséré dans des conventions et peu a peu on a considéré qu’elles étaient sous-entendu, que les parties s’y référaient implicitement dés lors qu’elles ne les écartaient pas expressément.

    Pour certains auteurs nous ne sommes pas en présence de vraie coutume. Il y aurait nécessité d’appliquer ces usages parce que les parties à la convention l’auraient voulu -> pas en présence d’un usage ayant force de loi. Mais c’est ce qu’implique la notion de coutume.

    Que dire des lois interprétatives, facultatives ? On ne voit pas pourquoi les usages auxquels il est permis de déroger par convention n’auraient pas le caractère de coutumes. S’il existe des usages facultatifs il en est dans le droit du travail qui ne peut faire l’objet de dérogation.

    La loi renvoie à ces usages sans permettre que l on puisse y déroger. Il en est ainsi des usages qui fixent les délais de préavis. –> C’est le délai que l’on doit observer pour mettre fin par un congé au contrat de travail à durée indéterminé. Ces usages ont un caractère d’ordre public.

    Hypothèse de la coutume praeter legem (pouvoir autonome)

    On a contesté ce rôle de la coutume, comment pourrait-on admettre la force obligatoire de la coutume alors que la loi ne renvoie pas à celle-ci ? On a tiré la thèse négative des principes de notre droit constitutionnel classique. Le parlement n’est-il pas le seul dépositaire de la souveraineté national ? Toute création directe de droit par le peuple serait impossible. Un tel raisonnement n’est pas soutenable même dans le droit constitutionnel classique. Le parlement faisait certes des lois mais d’autre autorité et particulièrement le pouvoir réglementaire était investi de régler par des textes de nombreux problèmes.

    A coté du parlement, le pouvoir réglementaire et de même la coutume sont simplement une règle différente de la loi.

    Pourquoi faudrait-il que la coutume ne puisse investir lorsqu’-il y a lacune du droit légiféré ? La loi elle-même peut renvoyer à la coutume et les rédacteurs du code civil ont été favorables à la force obligatoire de la coutume. Mais les cas d’interventions d’une coutume praeter legem sont rares en droit civil. Quand une question soulève des conflits d’intérêt important, les choses sont réglées par la loi ou la jurisprudence bien avant qu’une coutume a le temps de se former.

    Tout au long du XIXème siècle on a pu citer comme exemple la coutume qui voulait que la femme porte le nom patronymique de son mari, de même de la preuve de la qualité d’héritier. Les usages jouent d’un rôle important en droit commercial. Ainsi pour le contrat de compte courant, de la solidarité en matière commercial, les usages commerciaux évoluent, se développent, selon les besoins du commerce.

    Mais la coutume peut-elle exister contre la loi ? (Coutume contra lège)

    La coutume autonome source de droit peut se dresser contre la loi ?

    Pour faire disparaître une disposition inappliquée dans l’opinion dominante, on admet que la désuétude ou l’établissement d’un usage contraire n’entraîne pas en droit l’abrogation de la loi

    On tire argument de la primauté de la loi qui ne peut être abrogé que par la volonté du législateur. Il reste que nombre de loi ancienne ont été inappliqué alors qu’elles n’ont jamais été abrogées.

    Comment peut-on prendre connaissance d’une coutume et en apporter la preuve ?

    Difficile de rapporter la preuve d’un usage qui ne fait l’objet d’aucun écrit. La prise de connaissance de la coutume a été facilitée par l’existence de recueil qui relate les usages principaux en certaines matières (les recueils privés n’ont qu’une valeur indicative).

    La règle coutumière ne s’impose pas aux juges. Quel contrôle exerce la cours de cassation sur l’application de la coutume ? De la même façon que l’application de la loi est soumise au contrôle de la cours de cassation, celle-ci contrôle l’application de la coutume. Mais il faut distinguer entre les règles coutumières consacré ou non par la loi. Lorsqu’une coutume a été spécialement consacre par la loi, l’application de cette coutume par les juges du fond se fait sous le contrôle de la cours de cassation mais les juges du fond ont un pouvoir d’appréciation souverain pour constater l’existence de la coutume. Pour les règles coutumières non consacré par la loi, leur constatation relève de l’appréciation des juges du fond. C’est pourquoi la cour de cassation rejette le plus souvent les pourvoit formés contre les décisions qui applique ou refuse d’appliquer les règles coutumières.

    Trois exemples de permission coutumière justifiant certaines atteintes à l’intégrité corporelle :

    • les interventions médical : les membres bénéficient d’une autorisation coutumière de porter atteinte à l’intégrité physique dans un but curatif, dans le respect des règles de l’art, faute de quoi la responsabilité civile voir pénales de ces personnes serait engagée au titre de la faute d’imprudence, de négligence ou d’une quelconque maladresse. Le patient doit avoir donné son accord. Ils doivent assurer un consentement éclairé -> il y a coutume mais avec consentement de la victime
    • les sports et les jeux : il y en a qui sont violent, la violence physique est justifié par une permission coutumière. Certain coup peuvent être portés entre les participants, mais les règles du jeu doivent être respecté. On pourrait trouver la justification de ces échanges violents par l’acceptation des risques.
    • le droit de correction des parents, institution, du moment qu’ils n’excèdent pas les limites admises par l’usage -> permission coutumière qui semble ne plus être de mise aujourd’hui.
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