• Définition de l'acte de commerce et du commerçant

      DÉFINITION DE L'ACTE DE COMMERCE ET DU COMMERÇANT 

      Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle.Toute la définition du commerçant repose donc sur la notion d'acte de commerce. Le commerçant se définit par rapport aux actes qu’il accomplit.

    Les rédacteurs du code de commerce n’ont pas su trancher le débat relatif à la définition du commerçant dont découle l’application du droit commercial. On avait deux approches possibles : une approche subjective et une approche objective.

     

    Approche subjective :celle qui nous dit que le droit commercial s’applique à ces personnes qui sont des commerçants. On est dans une logique de l’ancien droit. On était à l’époque dans un système de corporation, il y avait ceux qui faisaient parti de la corporation et ceux qui n’en était pas et il y avait des règles strictes pour intégrer ces corporations. On voit les rédacteurs du code être en 1807 encore influencé par cette approche subjective. Le droit commercial est celui qui s’applique aux commerçants.

    Article 1er du code de commerce de 1807 : les commerçants sont ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. On tourne un peu en rond car qu’est ce qu’un acte de commerce ?

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    Approche objective :elle est fondée sur l’acte accompli. Dans cette perspective toute opération commerciale doit être soumise aux règles du droit commercial quelque soit l’identité de la personne qui la réalise dès lors qu’il s’agit d’un acte de commerce. Le droit commercial est un droit qui s’applique aux actes de commerce, quelque soit la qualité des personnes qui les accomplissent. On ne prête plus aucune attention à la personne. C’était cette approche objective qui était portée par les révolutionnaires. Ils voulaient se débarrasser de la logique corporative de l’ancien régime. En 1807 les rédacteurs n’ont pas fait de choix puisque la définition du commerçant renvoie à la notion d’acte de commerce. Et on verra que dans la suite de l’ancien code, article 632 et 633, ont définis ce que l’on entend par acte de commerce. Cette difficulté on ne l’a jamais tranchée.

    Au tout début, lorsqu’on a commenté le code de commerce on s’est focalisé sur l’article 1er et on a considéré que c’était la notion de commerçant qui prévalait. Alors qu’on a souvent démarré par la notion de commerçant, on s’est rendu compte qu’il fallait d’abord définir les actes de commerce. Et donc il y a eu des manuels qui définissaient les actes de commerce et ensuite le commerçant.

    Le code de commerce comprend des dispositions très légèrement différentes, il reprend largement les anciennes dispositions mais en les plaçant ailleurs. On a dans ce nouveau code de commerce un article L 110-1 du code de commerce qui constitue le premier article du nouveau code de commerce et qui reprend non pas l’article 1er du code de 1807 mais l’ancien article 632 de 1807 qui définissait les actes de commerce. On a totalement modifié l’approche. Ca commence donc par « La loi répute acte de commerce… » et il y a une énumération.

    Article L 121-1 du code de commerce : reprend la disposition de l’article 1er du code de 1807. On trouve « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

    Il faut tenir compte de l’énumération de l’article 110-1 du code car on a un 9èmement qui nous dit que « la loi répute acte de commerce toute les obligations entre négociant, marchand ou banquier ».  On constate qu’ici pour définir l’acte de commerce on renvoie aux personnes ayant la qualité de commerçant. Autrement dit, on est face à deux approches qui se répondent. Logique subjective qui est réintégrée dans l’approche objective. Définition du champ d’application que l’on peut démarrer par référence à la notion de commerçant ou par la notion d’acte de commerce, sachant qu’à chaque fois on sera renvoyé à l’autre.

    On va voir comment on peut déterminer ces personnes qui peuvent être qualifiées de commerçant. On va envisager la qualification de commerçant avant d’envisager les conséquences de la qualification de commerçant.

    Donc définir l'acte de commerce (section 2), c'est définir le commerçant (Section 1).

     

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

    Section 1 : la qualification de commerçant

    On a une question préalable : savoir si l’on peut facilement devenir commerçant. En principe toute personne peut devenir commerçante. Simplement, il y a des limites à cette liberté. Il faut avoir la capacité commerciale, autrement dit être majeur, avoir la capacité d’effectuer des actes juridiques et ne pas tomber sous le coup d’une interdiction. Il y a deux limites à la liberté de devenir commerçant.

    Premièrement, l’activité envisagée. Liberté du commerce et de l’industrie du décret d’Allard : il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession ou métier qu’elle jugera bon. C’est fondamental ! On en 1791, on ne veut plus entendre parler de corporation. Cette liberté a une valeur constitutionnelle.

    Décision du CC du 16 janvier 1982 : cette liberté du commerce et de l’industrie a une valeur constitutionnelle, ce qui signifie que le législateur ne peut y porter atteinte, sauf si l’atteinte poursuit un intérêt général, l’atteinte est prévue par la loi et proportionnée au but poursuivie. Il va y avoir des limites à cette liberté pour certaines activités. On n’est pas libre d’ouvrir demain un débit de boisson demain au coin de chez nous. Il faut l’obtention d’une licence qui nous sera délivré dans certaines conditions. Même chose si on souhaite ouvrir une pharmacie. Parfois on est sous le régime de l’autorisation, par exemple si on veut ouvrir une grande surface.

    Un autre type de limite qui tient à la personne intéressée : être titulaire de la capacité commerciale qui veut dire avoir la pleine capacité juridique, majeur, ne pas être sous tutelle ou curatelle. Le code de commerce précise que même le mineur émancipé ne peut être commerçant.

    Il peut y avoir une interdiction : sanction liée à une condamnation pénale en général. C’est une interdiction d’exercer qui assortira la condamnation pénale de manière à éviter toute tentative de récidive et à protéger les autres acteurs de commerce.

    Il y a un certain nombre d’activités, de métiers qui sont incompatibles avec l’activité commerciale. C’est le cas par exemple si on est avocat ou médecin, on n’exerce pas le commerce. Un avocat avait monté des entreprises d’import export de chaussures, or il y a une incompatibilité et il a donc été condamné. Ca vaut aussi pour les fonctionnaires, ils n’ont pas le droit d’exercer le commerce. C’est le cas aussi pour un notaire.

    Il faut maintenant s’interroger sur les personnes commerçantes. Il faut distinguer entre deux catégories de commerçant.

    ·         La première est les commerçant réputés tels parce qu’ils commettent des actes de commerce.

    ·         La seconde est constituée de personnes morales dont on considère qu’elles sont par nature commerçantes.

    Autrement dit il y a d’un côté des commerçant qui se définissent par le fait qu’ils exercent une activité commerciale et d’un autre côté des commerçants parce qu’ils ont une forme commerciale, parce qu’ils ont des sociétés commerciales.

    Section 2 : Définition des actes de commerce

    I.   L’activité commerciale

    Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce. Suite à cet article 1er qui définissait le commerçant il y avait les articles 632 et suivants qui définissaient l’acte de commerce. Le législateur a procédé par énumération qui a été reprise au moment de la recodification à droit constant opérée en 2000. On a donc une liste qui figure dans le code, une liste que généralement la doctrine n’a pas jugée très satisfaisante et que les auteurs ont cherchés à synthétiser de manière à dégager un critère, une théorie générale de la commercialité qui pourrait découler d’un dénominateur commun et qui serait plus satisfaisant intellectuellement. Plusieurs critères ont été proposés d’un point de vue doctrinal dans cette perspective.

    Premièrement le critère de la spéculation. Ce serait la spéculation, la recherche d’un bénéfice, qui caractériserait l’acte de commerce. Dès lors que l’on a l’intention de réaliser un bénéfice, on se trouve dans le cadre d’une activité commerciale. Cette conception est relativement exacte car tout acte de commerce implique de rechercher un bénéfice. Le commerçant va tirer des revenus de son activité. C’est un critère qui est pris en compte en jurisprudence lorsqu’il faut se prononcer sur la commercialité d’une activité. Un acte à titre gratuit, un acte désintéressé n’est a priori pas dans le champ d’application du droit commercial. En revanche, lorsqu’un acte est accompli par quelqu’un qui recherche manifestement la spéculation, on pourra considérer que l’on se trouve sous l’emprise du droit commercial. On est dans un critère relativement subjectif ca c’est la recherche du bénéfice qui est déterminant.

    Ce critère présente des difficultés : on a un vrai problème de preuve. Comment prouver l’intention spéculative ? Ensuite c’est un critère qui en tant que tel peut être remis en question : chacun cherche à gagner sa vie du mieux possible et donc l’idée de rechercher un bénéfice n’est pas vraiment spécifiquement propre au commerçant. Et il y a des contre-exemples car on va trouver des actes qui sont réputés être des actes de commerce alors même qu’il n’est pas évident qu’ils soient guidés par l’idée de spéculation. C’est le cas en matière d’effet de commerce : on signe un chèque, est ce que cela relève une intention spéculative ?

    Deuxièmement le critère de l’entremise. C’est le fait que l’acte de commerce est l’acte réalisé par des intermédiaires qui se livrent à des activités d’intermédiation. Par exemple le courtage : l’intermédiation est considérée comme commerciale par nature. Mais on a des contre-exemples : on a des activités réputées commerciales sans pour autant constituer des activités d’intermédiation. Par exemple celui que l’on appelle l’agent commercial, n’est pas commerçant. Ce sont les gens qui représentent une marque.

    Troisièmement, le critère de l’entreprise. On retrouve ici la notion d’entreprise et il faut l’entendre dans ce contexte comme exprimant l’idée d’une structure organisée qui permet la réalisation d’un certain nombre d’activité et en particulier l’accomplissement d’actes de commerce. Il existe dans l’énumération des termes comme entreprise de location de meuble, de manufacture, de transport terrestre et on constatera qu’effectivement ces activités ne seront considérées comme commerciales que si elles sont exercées dans le cadre d’une structure. Cette structure il faut qu’elle permette l’exercice habituel de ces actes. Si on aide un ami à déménager on n’a pas créé d’entreprise par exemple. La difficulté de ce critère est qu’on a du mal à dire à partir de quand une activité devient véritablement une activité exercée en entreprise. C’est typiquement le cas en matière de spectacle.

    On a des contre-exemples :cas où on se trouve dans le champ de l’activité mais où on n’est pas face à une entreprise. C’est le cas en matière d’effet de commerce qui est des actes de commerce par nature. Ce critère est englobant : toute activité qui constitue une entreprise devait être qualifiée d’activité commerciale. A ce jour, l’agriculteur exerce une activité civile par nature !

    On trois critères successifs qui ont été proposés en doctrine dans l’espoir de pouvoir structurer la matière. Et à chaque fois on s’est heurté au fait que le droit positif présente une vrai diversité et qu’il est très difficile de l’articuler autour d’une idée centrale. On n’a pas de critère général qui permettrait de déterminer à partir de quand ou pas on se trouverait dans le champ de la commercialité. Il faut donc combiner ces trois critères.

    Ce dont il faut se rappeler est que ce droit positif est en fait la résultante d’une série d’évolution qui toutes ont été guidées par des évolutions pratiques.

    Dans l’ancien code le terme « exercice des actes de commerce » est la formule légale mais elle peut choquer car on n’exerce pas un acte mais on accomplie un acte, on exerce une activité. « A titre de profession habituelle » : il y a profession et habituelle. Quand on est professionnel on est indépendant. Donc accomplissement d’actes de commerce, à titre habituel et à titre indépendant.

    A.    L’accomplissement d’actes de commerce

    Le principe est que l’accomplissement d’actes de commerce confère la qualité de commerçant mais cet accomplissement d’actes de commerce constitue un critère qui comporte des exceptions.

    1)      Principe

    Principe : on est commerçant si on accompli des actes de commerce. On avait les articles 632 et suivants de l’ancien code, on les a aujourd’hui dans l’article L 110-1 du code de commerce. Ca énumère les actes qui peuvent être réalisés de manière isolées et ceux qui doivent être accomplis en entreprise.

    a)      Actes de commerce par l’objet

    Il y a trois types d’actes de commerce par l’objet.

    Premièrement, l’achat pour revendre. On parle parfois d’activité de négoce. Le code de commerce parle de l’achat pour revendre des meubles ou immeubles. Il faut un achat d’un meuble ou d’un immeuble, pour revendre. Il y a le but de réaliser un profit. Le plus souvent on va trouver des achats pour revendre des meubles. Il peut s’agir de meubles incorporels. En 1807 les immeubles n’étaient pas vraiment considérés comme pouvant faire l’objet de commerce. On ne pratiquait pas le commerce sur des biens fonciers. Mais depuis la spéculation foncière s’est développée.

    On a modifié l’énumération légale par une loi de 1967 et on a donc rendu commercial la spéculation sur les immeubles. On va voir alors un travail de lobbying intense réalisé par les promoteurs immobiliers auprès du législateur. Les promoteurs immobiliers se trouvent dès lors dans le droit commercial, ce qui ne leur convient pas car ils veulent conserver un statut civil. Ils obtiennent en 1970 le vote d’une nouvelle loi et au terme de cette nouvelle loi l’acte n’est pas commercial lorsqu’il s’agit de promotion immobilière, autrement dit « lorsque l’acheteur a en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en blocs ou par locaux ». autrement dit, aujourd’hui l’achat d’immeuble en vue de le revendre est un acte de commerce, c’est le cas de l’activité de marchand de bien, mais l’activité de promotion immobilière reste une activité civile. Un achat est une acquisition qui est faite à titre onéreux, il faut avoir acheté.

    Tout autre mode d’acquisition de la propriété ne nous permet pas d’entrer dans cette règle. Ca permet aussi d’exclure toutes les activités de production. Il faut que l’achat soit fait en vue de revendre, il faut montrer qu’au moment de l’achat on était dans une intention spéculative, qu’on avait l’intention de revendre. Par exemple si on achète un appartement et qu’on y vit ca ne marche pas. Il faut avoir acheté avec l’intention de revendre, après peu importe que la revente ait eu lieu. Cette intention on peut la prouver par tout moyen. Si on est un professionnel on présumera que l’achat qu’on fait est avec l’intention de le revendre.

    Deuxièmement, les opérations d’entremise. Les activités d’intermédiation, d’entremise, sont des activités commerciales. Ca signifie qu’il s’agit d’une activité dans laquelle une personne s’interpose avec l’activité d’une autre personne.

    Par exemple au 7èmement on a l’activité de courtage : le courtier met en relation des personnes qui vont conclure un contrat, il rapproche des contractants. On trouve des courtiers en matière d’assurance, il met en relation des entreprises d’assurance et des personnes cherchant à s’assurer. En matière de transport maritime on le retrouve aussi. Le courtage matrimonial est une activité commerciale. C’est une activité d’intermédiation.

    Au 3èmement on répute acte de commerce les activités d’intermédiation réalisées en entreprise. L’intermédiaire va avoir un rôle de mandataire, il va agir au nom et pour le compte de son mandant à l’occasion qu’il ait un mandat. Il y a souvent des difficultés car on parle de mandat en matière d’agent immobilier car la loi de 1870 a utilisé ce terme lorsque l’on missionne quelqu’un qui loue un appartement. Il ne s’agit pas d’un mandat au sens strict, l’agent immobilier n’agit pas en notre nom et pour notre compte, il agit simplement en activité de courtage. Il peut arriver en revanche qu’on mandate quelqu’un et on peut mandater notre agent immobilier, et à ce moment là il est notre mandataire.

    Troisièmement les activités de banque et de finance. Il faut se tourner vers les 7ème et 8ème de l’énumération légale. 7ème : toutes opérations de banque. 8ème : toutes les opérations de banque publique. La jurisprudence a ajouté les opérations d’assurance et les opérations boursières.

    Tout d’abord les opérations de banque : l’opération de banque est définie par la loi depuis la loi bancaire du 24 janvier 1984. Cette loi a eu le mérite dans son article 1er de définir l’opération de banque et on trouve aujourd’hui cette définition à l’article L 311-1 du code monétaire et financier. Il distingue trois types d’opération : d’abord la réception de fonds publics, ensuite les opérations de crédit, et enfin la mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement. Les opérations de banques étaient considérées comme des activités commerciales. On trouve ces opérations de banques mentionnées à deux reprises dans l’article L 110-1 du code de commerce.

    Ensuite les opérations de change.

    Puis les opérations d’assurance. On s’assure contre un aléa par le paiement de primes. Les rédacteurs du code de commerce n’ont pas pressenti le développement de l’assurance et on n’a jamais remédié à cet oubli. C’est donc la jurisprudence qui s’est chargé d’intégrer les opérations d’assurance dans le champ d’application du droit commercial. Elle s’est inspirée de l’article L 110-2 5èmement : qualifie de commercial les assurances maritimes. On s’assure contre un risque et on est couvert contre ce risque. Si ce risque vient à se réaliser on aura droit à une prise en charge par notre assureur des frais que cela implique. On a beaucoup de risques. Le fait qu’on puisse être un jour responsable civilement est un risque. Le sinistre est le fait qu’on soit déclaré responsable civilement. En matière de protection juridique, le sinistre est le fait qu’on ait un conflit qui donne lieu ou non à une procédure judiciaire. On dit que tout événement dommageable est assurable.

    Les seules limites c’est la perte d’image. Il y a un événement dommageable que les entreprises redoutent, c’est tous les événements qui pourraient porter atteinte à leur image vis-à-vis du public. Le problème est de mesurer financièrement l’image. Il y a eu l’affaire Perrier quand on avait trouvé du benzène dans des bouteilles de Perrier, il y avait eu une très grande opération de retrait du produit du marché. Il y avait aussi la perte d’image, le fait que ca ait été médiatisé était une atteinte à l’image de marque de Perrier et l’idée était ici de couvrir cette perte d’image. Ca peut concerner le cas où l’ancien dirigeant d’une société émet des propos très controversés. La société Guernin a subit une perte d’image liée aux propos qui avaient été tenus.

    On ne trouve pas cette opération d’assurance dans le code de commerce. Gros oublie des rédacteurs du code en 1807. Et on n’a jamais songé à un moment donné à intégrer ces activités d’assurance dans le code de commerce si ce n’est pour celles qui couvrent le transport maritime. Article L 110-2 du code de commerce avec les assurances maritimes. Il existe une seule exception qui concerne la santé, on peut être couvert par différents types d’organismes en plus de la sécurité sociale. On peut être assuré par des mutuelles d’assurance, donc des groupements à but non lucratifs. Et pour ce motif, ces mutuelles ont une activité civile.

    Les opérations de bourse. On ne les trouve pas dans l’article L 110-1 du code de commerce. Et pourtant, lorsqu’on se livre à des activités de spéculation sur un marché financier, ces opérations sont commerciales. Il faut savoir si ces opérations sont importantes et si elles sont fréquentes. En revanche, si on est habitué aux marchés et si on en tire des revenus habituels, là on est commerçant. Il y a donc un flottement, à partir de quand est ce qu’on va considérer que c’est suffisamment important pour qualifier l’opérateur en bourse de commerçant. L’idée est que c’est l’esprit de spéculation qui doit être ici mis en évidence, c’est ce qui va constituer le critère de commercialité en la matière.

    b)     Actes de commerce en entreprise

    C’est le 4ème, 5ème, 6ème de l’article L 110-1 du code de commerce. Ce terme d’entreprise revient en permanence et lorsqu’on a du interpréter ces dispositions du code il a fallu comprendre ce que les rédacteurs avaient entendu dire en utilisant cette expression. Ici l’idée est que les opérations qui sont mentionnées dans cet article ne sont pas commerciales par essence, par leur seul objet mais qu’elles deviennent commerciales parce qu’elles sont exercées dans ce contexte déterminé qu’est l’entreprise. Cette idée d’entreprise implique que l’acte réalisé ne l’est pas de manière isolé, il faut une structure qui permet la répétition de ces actes de location de meuble.

    L’entreprise est la répétition professionnelle d’actes de commerce reposant sur une organisation préétablie. Ce propos constitue aujourd’hui la définition communément partagée par les auteurs commercialistes à ce sujet.

    On constate que les activités envisagées par l’article sont de nature variée, il y a des activités plutôt industrielles, d’autre du négoce, d’autre de l‘intermédiation. On retrouve ici la même typologie que celle des actes de commerce par l’objet. Mais la différence est qui pour les actes de commerce par l’objet, par elles mêmes ces opérations étaient commerciales, alors qu’ici elles sont commerciales que parce qu’elles se réalisent dans le cadre d’une entreprise.

     

    Catégorie des activités de négoce :

    Premièrement, les activités en général d’achat pour revendre. La première activité est ce que l’on appelle l’entreprise de fourniture, au 6èmement de l’article L 110-1 du code de commerce. Il s’agit de livrer des biens, une personne s’engage à fournir pendant un certain temps des marchandises. Il y a l’idée de livraison successive de biens qui supposent une durée, un renouvellement le cas échéant des contrats. La distribution d’eau, d’électricité, de gaz, est une activité commerciale. L’exploitation d’un gisement de gaz est une activité civile.

    Deuxièmement, les entreprises de vente aux enchères. La vente est une activité commerciale quand elle s’exerce dans une entreprise. L’activité d’un commissaire priseur ne relève pas de cette disposition. En revanche, les activités d’enchère sur internet par exemple relèvent clairement de cette catégorie.

    Troisièmement, les entreprises de spectacle public. On organise un spectacle public, on va louer les services d’artistes pour des représentations publiques, mais il faut que cela s’opère dans un but lucratif. C’est à ce titre que l’on deviendra commerçant. On a le théâtre, les spectacles, le cinéma et il y a eu aussi des décisions de personnes qui exploitent des salles de conférence. On a appliqué aussi cette disposition aux animations que l’on trouve dans des campings ou des lieux de vacances. Il faut que ce soit dans le cadre d’une entreprise et il faut aussi que le critère du but lucratif soit avéré. On a recherché si les clubs sportifs recherchaient un profit. Un certain nombre de club de football professionnels ont été qualifié d’organisateurs de spectacles publics.

    4èmement de l’article L 110-1 : location de meubles est une activité commerciale. C’est la raison pour laquelle on oppose cette activité à la location d’immeuble qui est considérée comme une activité civile, sauf si elle est accomplie par un commerçant pour les besoins de son commerce.

    Catégorie des activités d’intermédiaires : les intermédiations :

    On n’a pas d’activité commerciale par l’objet mais lorsqu’elles sont réalisées en entreprise.

    Premièrement l’entreprise de commission évoquée au 5èmement de l’article L 110-1. Le mandat est un contrat dans lequel on a un mandant qui va demander à un mandataire d’agir en son nom et pour son compte. Le contrat de commission est assez proche, mais celui qui va recruter, un commissionnaire, va lui demander non pas d’agir en son nom et pour son compte, mais d’agir pour son compte en son nom propre. Le commissionnaire devient responsable de l’exécution du contrat à l’égard de ses cocontractants et aussi à l’égard de son Co-commettant. Il s’est porté garant de la bonne fin des opérations qu’il a conclus, c’est une « clause de ducroire ».

    C’est une clause par laquelle ce commissionnaire garanti à son commettant la bonne fin des opérations qu’il a conclu avec des tiers. Il ne faut pas confondre mandat et commission, il y a une très grande différence dans le fonctionnement de ces contrats. Si on se trouve face à un agent commercial, cet agent commercial est un mandataire, ce n’est pas un commissionnaire, il agit au nom et pour le compte d’un mandant et pour cette raison il n’est pas lui-même commerçant.

    Deuxièmement l’entreprise d’agence d’affaire. Un agent d’affaire est quelqu’un qui gère les affaires d’autrui. Bien souvent on va considérer que notre agent de voyage a une activité d’agent d’affaire. Le gérant de notre immeuble a une activité d’agent d’affaire dans le cadre d’une entreprise. Tous les organismes de recouvrement de créance c’est pareil.

    Catégorie des activités industrielles :

    Il faut se reporter au cinquièmement de l’article L 110-1 avec l’entreprise de manufacture. C’est une activité industrielle, de transformation. Dès que l’on achète des matières premières pour les transformer et ensuite revendre les produits on est dans une activité de manufacture. Beaucoup d’activités industrielles rentrent dans le champ d’application de cela, industrie alimentaire, textile, chimique etc. il s’agit d’activités de production que l’on entend en un sens très large. On a pu considérer que l’activité d’édition relevait de cette catégorie. Il peut y avoir parfois des difficultés aux frontières car traditionnellement on considère que les artisans et agriculteurs ne sont pas des commerçants. Or si on utilise cette référence de manufacture qui renvoie à l’idée de production, on pourrait soutenir que l’activité artisanale et agricole constitue à cet égard des activités commerciales. Jusqu’à présent on considère qu’elles conservent une nature civile.

    On a aussi l’entreprise de transport, terrestre, maritime, aérien, de marchandise, de personnes, tout ce qui relève de l’entreprise de transport rentre dans cette catégorie. On a même fait rentrer dans cette catégorie les entreprises de déménagement, les déménageurs sont des commerçants.

    Il existe des exceptions.

    2)      Les exceptions

    Certains actes réputés commerciaux sont civil, soit inversement. La règle selon laquelle l’accomplissement répété d’acte de commerce confère la qualité de commerçant ne va pas toujours jouer. Il y a parfois des cas de figure dans lesquelles la répétition d’actes de commerce ne confèrera pas la qualité de commerçant. Il faut voir ces différents cas de figure.

    Premièrement, ce qui relève de la lettre de change :

    On l’appelle aussi la prête, c’est un effet de commerce, c'est-à-dire un instrument de paiement. : On trouve la lettre de change, le chèque, le billet à l’ordre. On fait circuler une créance sur un débiteur et on l’appelle la provision. Dans la lettre de change il y a trois personnes. Premièrement, le tireur va ordonner dans la lettre à son débiteur, le tiré, l’ordre de payer à une troisième personne, le porteur de la lettre de change, la somme prévue à une date donnée. On dit souvent que la lettre de change est une manière de consentir un crédit. La lettre de change est traditionnellement un acte de commerce que l’on dit « par la forme ». On parle aussi d’acte de commerce objectif. Autrement dit, dès lors que l’on recourt à la lettre de change, on recourt à un type d’opération qui est en soi commercial. C’est un acte de commerce qui ici ne va pas nous conférer nécessairement la qualité de commerçant. C’est là toute la particularité du recours à la lettre de change. L’idée est que dès lors que l’on recourt à ce mécanisme, on se met sous l’empire du droit commercial et en particulier du droit cambiaire mais que pour autant on n’en devient pas nous même commerçant. La lettre de change est commerciale par sa forme, c’est une solution coutumière qui remonte au Moyen Age, elle est entrée dans le code de commerce par la loi de 1894.

    Article L 110-1 dixièmement :est réputé acte de commerce entre toute personne la lettre de change. On parle d’acte de commerce du fait de la loi qui va faire en sorte que la signature de la lettre de change entraine l’application des règles du droit commercial à l’opération. La seule petite réserve que l’on peut apporter à ce constat est que quand même on va exiger qu’on ait la capacité commerciale pour assigner une lettre de change.

    Et par exemple dans le code de la consommation, il existe un article L 313-13 du code de la consommation qui dispose que ces lettres de change, si elles sont souscrites dans le cadre d’une opération de crédit à la consommation ou d’une opération de crédit immobilier, ces lettres de changes sont nulles.

    Deuxièmement, les actes de commerce par accessoire objectif :

    Ce sont des actes qui vont devenir actes de commerce non pas parce qu’ils correspondent à la typologie qu’on vient de voir mais parce qu’ils sont l’accessoire d’une opération commerciale. Il s’agit d’actes qui ne correspondent pas aux critères que l’on a vu mais qui deviennent des actes de commerce parce qu’ils sont l’accessoire d’une opération commerciale, voir parce qu’ils s’attachent à une société commerciale.

    Par exemple, une souscription de part sociale est un acte de commerce. Lorsqu’on procède à l’acquisition de droits sociaux qui existent déjà, on rachète les parts ou les actions de telle ou telle société. Cela étant dit, on pourra modifier l’analyse dès lors que cette acquisition pourra nous permettre de prendre le contrôle d’une société. On achète des parts, des actions et on se trouve investi du pouvoir de direction de la société, c’est une session de contrôle. Cette session de contrôle on pourra considérer qu’elle a un caractère commercial. Ce qui vaut pour des sociétés commerciales peut aussi valoir pour des opérations qui concernent un fonds de commerce. On n’est pas commerçant mais on décide de changer d’activité et de racheter un fonds de commerce. On est une simple personne civile mais par l’acquisition de ce fonds de commerce mais on réalise un acte de commerce.

    Autre exemple : on n’est pas commerçant mais on se porte caution pour l’un de nos amis qui fait des affaires. Le fait de se porter caution n’est pas un acte de commerce. Mais notre ami nous cède des parts de son affaire et du coup on se trouve avec un intérêt patrimonial en jeu. Cette fois notre acte de nous porter caution est un acte de commerce car on a une garantie commerciale et en plus on a un intérêt patrimonial au succès de l’opération. Cette qualification d’acte commercial est lourde de conséquence car le formalisme n’est pas du tout le même lorsqu’on se retrouve sous l’empire du droit commercial. Il faut vérifier qu’il existe un intérêt patrimonial à l’action pour le dirigeant qui s’est engagé, la jurisprudence a refusé certains intérêts patrimoniaux.

    Ces actes de commerce se rapportent à des opérations qu’on répute commerciales. Ce sont les règles du droit commercial qui vont s’appliquer. Pour autant, la personne qui intervient dans l’opération ne sera pas réputée commerçante, ce n’est pas parce qu’on se porte caution de notre société, que pour autant on va nous même devenir commerçant. Même si on répète ces actes, on ne sera pas qualifié de commerçant. On voit qu’ici on est dans un système qui est dérogatoire aux règles classiques qu’on a évoqué antérieurement.

    Troisièmement les actes de commerce dénaturés en acte civil :

    Ce sont des actes commerciaux en principe mais que l’on va dénaturer en actes civils pour un certain nombre de raisons. C’est une solution jurisprudentielle traditionnelle, certains actes de commerce accomplis par des personnes agissant à titre civil non seulement ne leur confère pas la qualité de commerçant, mais en outre, peuvent eux même devenir des actes civils.

    Par exemple, des médecins peuvent vendre des médicaments, en principe dans les zones rurales, lorsqu’on n’a pas de pharmacie à proximité, le préfet peut autoriser certains médecins à vendre à leurs patients les médicaments qu’ils prescrivent. Les médecins vont se livrer à des activités d’achat pour revendre, mais la jurisprudence ne considérera pas qu’il s’agit d’actes de commerce mais d’actes civils parce qu’exercés dans le cadre d’une profession civil, cela ne confèrera pas la qualité de commerçant au médecin. C’est un acte de commerce par accessoire subjectif : le médecin agit en tant que professionnel libéral et donc les actes qu’il accompli sont des actes civils.

    On va trouver des phénomènes similaires chez certains artisans qui peuvent être amené à effectuer des achats pour revendre. Quand on est chez le cordonnier il va nous vendre des lacets, produits d’entretien etc. L’artisan n’acquiert pas la qualité de commerçant. Certain internats privés : on a une activité de restauration et donc certains ont soutenus la qualification de commerçant. Mais cette activité de restauration n’est effectuée que dans le cadre plus vaste d’une activité d’enseignement qui est une activité civile. Cela signifie qu’en l’occurrence les actes accomplis seront considérés comme des actes civils et qu’en tout état de cause les intéressés ne pourront être qualifiés de commerçant.

    B. Au titre de profession habituelle

    L’accomplissement d’un acte de commerce de manière isolée ne confère pas la qualité de commerçant, il faut qu’il s’agisse d’un acte habituel. C’est par exemple ce critère de l’habitude qui a permis parfois d’écarter la commercialité dans le cadre d’associations qui organisaient des soirées payantes. Ce critère de l’habitude n’était pas suffisamment respecté pour justifier le caractère commercial de l’activité considérée.

    Il faut que cette habitude prenne place dans le cadre d’une activité professionnelle. Autrement, c’est l’activité qui nous permet de vivre. La jurisprudence a eu à se prononcer sur ce point et l’on cite souvent un arrêt de 1906 dans lequel la cour d’appel de Paris avait qu’il devait s’agir « d’une occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence ». Tout cela ne veut pas dire que l’activité commerciale en question va être notre seule activité, ni que ce soit notre activité principale. Mais il faut au moins que jusqu’à un certain point, on puisse avoir à titre habituel cette activité commerciale dans des conditions professionnelles.

    C.   A titre indépendant

    Dès lors qu’il s’agit d’une profession il faut faire preuve d’indépendance. L’histoire de la femme du boulanger qui aidait à l’activité de boulangerie, voulait être jugée devant le Tribunal de Commerce. Mais le problème est qu’on a estimé que l’indépendance faisait défaut et qu’elle ne pouvait pas être considérée comme commerçante passant des actes de commerce en son nom et pour son compte. Il faut donc être un professionnel qui agit en son nom et pour son compte, et qui prend ses propres risques. L’indépendance ne figure pas en tant que telle dans le texte légal.

    Tout cela signifie que si on agit au nom d’autrui, on n’est pas commerçant. C’est ce que l’on a dit à propos de l’agent qui n’agit pas en son propre nom mais au nom du commerçant qu’il représente. C’est le cas aussi des salariés d’un commerçant. C’est le cas aussi du dirigeant d’une société commerciale.

    On est dirigeant d’une société commerciale : la société commerciale est réputée être un acte de commerce par la forme. La société est avant tout un contrat. On parle de contrat de société. Autrement dit c’est un acte de commerce parce que c’est un contrat la société et c’est un contrat dont on considère qu’il est commercial, qu’il constitue un acte de commerce par la forme.

    Tout contrat de société n’est pas commercial, il y a des sociétés civiles, mais dès lors qu’il s’agit d’un contrat de société commerciale on se trouve dans l’orbite du droit commercial et la loi liste les sociétés commerciales : société anonyme, société en commandite, société à responsabilité limitée, société en nom collectif. Si on est dirigeant d’une telle société, a priori pour être commerçant il faut exercer cette activité commerciale de façon indépendante. Or on agit pour le nom et pour le compte de la société. On est un mandataire social parce qu’on représente la société comme un mandataire. Ce sont les gérants de la SARL, SNC, les directeurs généraux, les présidents de société. Lorsqu’ils agissent ils le font au nom et pour le compte de la société qu’ils représentent, ils ne sont pas en tant que tel commerçants. Il ne faut pas confondre dirigeant et associé. L’associé est celui qui dispose de parts dans la société, parts sociales, actions, mais ce n’est pas parce qu’on est associé qu’on est dirigeant. Et inversement ce n’est pas parce qu’on est dirigeant qu’on est associé. On peut être désigné gérant d’une société sans détenir aucune part sociale.

    Le cas des salariés des commerçants : on travaille dans un commerce, on est salarié mais on n’agit pas à titre de professionnel indépendant, on est le salarié du commerçant, on agit pour le compte de notre employeur. En tant que salarié on n‘est pas commerçant, on agit dans le cadre d’un lien de subordination. Or qui dit subordination dit dépendance, et donc la subordination exclue l’indépendance.

    On est un intervenant dans le commerce, on exerce des activités d’intermédiation mais on n’est pas totalement indépendants. Par exemple on est un auxiliaire du commerce, on est un VRP ( : vendeur représentant placier), un agent commercial, qui sont ces personnes ? Le VRP est celui qui va représenter une marque, il va aller voir les commerçants pour placer des produits. Ce VRP est un salarié de la société et son travail est d’aller chercher des clients pour son employeur, autrement dit il va aller voir l’ensemble des supermarchés, épiceries etc. pour placer des produits de sa société. Il a une très grande autonomie mais ils sont salariés. Et donc il s’agit là d’intervenants qui n’ont pas l’indépendance caractérisant un professionnel autonome. Ils sont soumis au code du travail. Et donc on ne peut pas considérer que les VRP soient des commerçants.

    Autre hypothèse : l’agent commercial. Il va avoir une fonction relativement proche de celle du VRP, mais il est à son compte, il va représenter la société Danone dans le 13ème arrondissement sans être salarié, il va agir comme mandataire chargé de négocier, de conclure des contrats pour le compte de la société Danone. Et là encore, on ne pourra pas considérer que l’agent commercial est un commerçant parce que cet agent commercial agit pour le nom et pour le compte de la société commerçante. Cela vaut aussi pour les agents d’assurance. On a un agent d’assurance qui va représenter une société sur une certaine circonscription géographique. Cet agent d’assurance n’est pas un salarié mais agit en nom et pour le compte de l’assureur qui nous couvre.

    Cela vaut aussi pour les gérants de succursales. Les gérants de succursales sont salariés mais le plus souvent ils sont mandataires, ils agissent en nom et pour le compte de l’entreprise, ils ne sont pas commerçants. On a l’affaire de quelqu’un qui se présentait comme chef d’entreprise. Le problème est que son activité n’était pas exercée sous la forme d’une société, parce qu’il n’y avait pas de société. C’est la raison pour laquelle on a dit à cette personne qu’elle était commerçante. Pour autant l’intéressé disait qu’il était simple décorateur. En l’occurrence ce fait que cette personne avait pris le titre de chef d’entreprise. Les tiers ont pu penser qu’il y a un fonds de commerce derrière.

     

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