• Les sources du droit des affaires

    Les sources du droit des affaires

       Le droit des affaires désigne l’ensemble des règles de droit régissant le fonctionnement des entreprises, leurs activités et les relations qu’elles entretiennent avec leurs partenaires et leurs clients.

    Rédigé entre 1801 et 1807, la confection et la promulgation du code de commerce furent accélérées pour sanctionner plusieurs scandales financiers liés aux pratiques de certains fournisseurs aux armées et à quelques faillites retentissantes. Mais le code de commerce fut vite considéré comme obsolète et fut à de très nombreuses occasions réformer et perdit peu à peu de sa substance. Ces réformes ont accompagné le développement du capitalisme industriel en lui apportant les techniques juridiques nécessaires.

     

    Les principales sources du droit des affaires sont par exemple les traités, la jurisprudence, la loi, la constitution, les usages, la coutume, qui ont un rôle particulier et inhabituel en droit civil. Il faut distinguer entre les sources traditionnelles imposées par l’Etat et les sources qui relèvent du droit spontané, des sources d’origine privée.

     

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    I.   Le droit des affaires imposé

    Qui impose ? Ce sont d’une part le législateur et d’autre par le juge.

    A.    Les textes

    Constitution, traités internationaux, lois, règlements.

    1)      Constitution

    La constitution a déterminé les champs respectifs de la loi et du règlement et en particulier elle a énuméré au titre du domaine législatif « les principes fondamentaux des obligations commerciales ». Autrement dit, ils relèvent de la loi au terme de la constitution. Tous les aspects techniques pratiques vont relever du règlement. On trouve un certain nombre de textes qui sont issus d’un décret. Par exemple le décret de 1984 RCS.

    Mais il y a aussi des principes constitutionnels qui affectent notre matière. Par exemple le préambule de la constitution qui fait référence à un certain nombre de principes généraux, PFRLR.

    Décision du 16 janvier 1982 du CC : décision relative à la loi de nationalisation du 18 décembre 1981. Le CC a affirmé la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. Le CC a considéré que ce principe n’était pas un obstacle aux nationalisations. Il s’est fondé sur la DDHC.

    Les AAI sont omniprésentes dans notre matière : autorité de la concurrence et autorité des marchés financiers.

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

    2)      Les traités internationaux et le droit dérivé international

    On trouve un certain nombre de règlementation internationale parce qu’il arrive régulièrement que la France soit mis à signer des traités qui prévoient des règles uniformes qui ont vocation à s’appliquer pour toute opération transfrontalière par exemple. Bien souvent ce sont des règles de conflit de loi : quand on a une opération transnationale il faut déterminer à quelle règle cette opération est soumise. On a aussi des traités normatifs, qui posent des règles matérielles, substantielles dans le but d’uniformiser les règles applicables dans tel ou tel domaine. le plus souvent on prévoira un droit uniforme s’appliquant à toute opération transnationale. Ca s’appliquera dès lors qu’il y aura un élément d’extranéité. Il peut y avoir interprétation des règles uniformes qui s’appliquent tant aux opérations internes qu’aux opérations transnationale : ces traités aboutiront à une uniformisation de la législation des pays préexistants.

    Convention de vienne sur la vente internationale de marchandise 1981 : elle s’applique dans tous les cas de vente internationale de marchandise.

    Convention de Genève de 1930-1931 qui portait sur certains effets de commerce et qui ont obligés les Etats signataires à modifier leur législation.

    Il existe aujourd’hui au sein de l’UE des règlements qui tranchent les questions de conflit de loi et de conflit de juridiction qui se présentent au sein de l’Europe.

    3)      Les traités institutionnels

    C’est un traité qui créé des institutions, comme par exemple le traité de Rome du 25 mars 1957. Il a été suivi par un certain nombre de traités additionnel dont le dernier est le traité de Lisbonne. Ces traités institutionnels vont permettre l’apparition du droit dérivé. C’est le droit créé par des institutions internationales : règlements et directives. Le droit dérivé communautaire est important, on trouve beaucoup de directives en droit des sociétés, en droit bancaire, en droit des assurances, en droit des transports. On a vu adopter le groupement d’intérêt économique, la société européenne. Obligation de transposition des directives et le fait que le juge français même en présence d’une directive non transposée va interpréter le droit interne par rapport à la directive.

    Il ne faut pas oublier le droit de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a une interprétation extensive des textes de la CEDH. Elle protège le droit de propriété et on se trouve fréquemment aujourd’hui dans des contextes où un litige de droit des affaires pourra mettre en jeu des droits ou des libertés protégés par la CEDH et par la Cour EDH.

     

    4)      La loi

    D’abord ce qui figure dans le code de commerce. Depuis le code de commerce de 1807 un certain nombre de réglementation ont été adoptés mais pas incorporés petits à petit dans le code. On avait des lois qui abrogeaient des dispositions du code de commerce mais qui n’étaient pas forcément incluses dans le code de commerce. Du coup on a dit que le code de commerce survit symboliquement.

    Dès la fin des années 80 on a mis en branle un projet de recodification du droit commercial à droit constant : codifier sans modifier le fond du droit positif. On a voté en 1999 une loi qui habilitait le gouvernement à adopter de nouveaux codes par voie d’ordonnance et une ordonnance de 2000 a procédé à une recodification de la partie du code de commerce et créé un nouveau code de commerce dans lequel ont été intégré l’ensemble des dispositions législatives existantes affectant la matière. Une fois ceci fait pour la partie législative on a re-codifié la partie règlementaire qui a été définitivement adoptée en 2007.

    Ce code de commerce a été très critiqué. Le fait d’avoir codifié à droit constant était critiquable, il aurait fallu aller beaucoup plus loin, il aurait fallu faire un travail de fond. Ensuite, il y a des choix qui ont été critiqué, par exemple le choix d’introduire le droit de la concurrence dans le code de commerce. Le droit de la concurrence a un champ d’application très vaste, il concerne toutes les entreprises et donc il n’a pas nécessairement sa place dans un code de commerce. Et le décret d’Allard de 1791 n’a pas été intégré dans le code. On a dit traditionnellement que le code de commerce n’avait pas tranché quant à la conception objective et subjective, on n’a toujours pas tranché cette difficulté.

    Aujourd’hui on peut encore trouver quelques lois non codifiées en la matière car elles ont pour certaines l’objet de traiter d’opération plus vaste, elles ont un champ d’application plus vaste que le droit des affaires proprement dit.

    5)      Textes règlementaires :

    Ils ont fait eux aussi l’objet d’une recodification. Pour ce qui concerne les textes règlementaires on en trouve la très grande majorité dans le code mais on ne trouvera pas nécessairement tout, à commencer par ces arrêtés qui homologue les règlementations édictées par les AAI. Ces AAI vont surveiller le bon fonctionnement d’un secteur économique déterminé.

    6)      Les circulaires et les réponses ministérielles

    Il y a une certaine portée normative.

    On peut souligner la très grande importance des textes d’origine internationale : originaire ou dérivé. Ensuite on dispose d’un code qui centralise toutes les règles applicables dans un contexte où ces règles sont complétées par l’action d’autorité spécialisée dans des domaines particuliers.

    B.    La jurisprudence

    Il faut distinguer la jurisprudence interne de la jurisprudence des institutions internationales.

    Remarque :il faut noter que chez nous ces normes d’origine jurisprudentielle sont issues de tribunaux spéciaux. Les tribunaux de commerce sont composés de juges élus. Ces juges spéciaux commerciaux ont jusqu’en 1806 rendus des décisions qu’ils n’avaient pas à motiver en droit. On pouvait juger en équité, en se référant aux usages et les choses ont changé en 1806 lorsque le code civil a obligé toutes les juridictions françaises à motiver en droit leurs décisions. C’est à partir de ce moment là que l’on a pu voir éclore une jurisprudence, c’est là que s’est construit un vrai droit commercial jurisprudentiel.

    1)      La jurisprudence nationale

    A partir de la codification napoléonienne, les tribunaux de commerce statuent en droit en motivant leurs décisions bien qu’il n’y ait pas de juges professionnels. Lorsqu’on forme un pourvoi à l’encontre des décisions d’appel on se retrouve devant la chambre commerciale.

    On a aussi en la matière les autorités administratives indépendantes qui se voient reconnaitre un pouvoir juridictionnel. Par exemple pour ce qui concerne le conseil de la concurrence, aujourd’hui autorité de la concurrence, devant laquelle on s’interroge parfois sur la procédure à suivre car en général ce type d’autorité prononce des sanctions. Elle prononce des amendes aux entreprises qui se sont livrées à des ententes prohibées par exemple avec l’affaire de la téléphonie mobile par exemple. C’est un mécanisme illicite car l’idée est de faire jouer la concurrence et ca devrait s’opérer au bénéfice du consommateur. L’autorité de la concurrence sanctionne très sévèrement ces pratiques et ces sanctions ont un caractère pénale ou semi pénale. C’est le cas aussi de l’autorité des marchés financiers lorsqu’elle va sanctionner tel ou tel dirigeant d’entreprise lorsqu’elle va divulguer des informations fausses dans une entreprise. On prononce une amende et cette amende est une sanction de caractère semi pénale.

    Il y a un mois la cour de cassation a jugée que la procédure qui doit se tenir devant l’autorité de la concurrence doit obéir aux règles de procédure civile et non pénale. Lorsque l’on va s’intéresser à la jurisprudence en droit des affaires il faudra regarder ce qui se passe devant les tribunaux et devant les AAI, surtout devant l’autorité de la concurrence et l’autorité des marchés financiers. Ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire comme la cour d’appel de Paris.

    Tout a commencé par le droit des marchands, les juridictions composées le temps d’une foire et donc on n’était pas dans des grands principes que l’on applique, on est très concret. Cette jurisprudence a été parfois à l’origine d’une évolution très importante. Elle a par exemple été amenée à se prononcer sur les questions relatives à la personnalité morale. On considère que les droits de l’homme peuvent être demandée par des personnes morales.

    A émergé un débat entre des auteurs sensibles à la sociologie naissance qui disaient que le groupement est quelque chose qui se distingue de l’individualité qui le compose, toutes les personnes qui le composent donnent une personne : théorie de la réalité.

    A l’opposé il y a des gens qui ont dit qu’on peut admettre que le droit reconnaisse certaines personnes morales mais il faut que le droit intervienne explicitement pour que l’existence leur soit reconnue. Ce n’est pas simplement l’existence d’un groupe de personne dans les faits que ce groupement serait reconnu juridiquement, il faudra l’intervention d’un texte. C’est le système reconnu en droit des sociétés : on doit enregistrer une société dans un registre pour que ce groupement se voie reconnaitre la personnalité morale.

    Arrêt de 1947 : la cour de cassation reconnait la personnalité morale à des comités d’établissement. Elle a dit que celui-ci existe, il est réuni, il est constitué d’un groupe de personne et donc elle reconnait la personnalité morale alors qu’il n’y avait pas de texte. On a donc dit que la jurisprudence a privilégié la théorie de la réalité : dès lors que le groupement existe on en reconnait la réalité juridique.

    On a vu apparaitre des « grands arrêts » de la jurisprudence commerciale. Ce sont des décisions qui sont souvent très importante.

    2)      La jurisprudence internationale

    Qui sont les acteurs de cette jurisprudence internationale ?

    Premièrement, on a la CJUE.

    Deuxièmement, la CourEDH : en principe les personnes morales ont le droit d’invoquer les principes fondamentaux de la Cour EDH à leur profit comme tout sujet de droit.

    II. Les sources spontanées

    Il y a deux catégories : les usages et les coutumes, et les règlementations élaborées par des organismes spécialisés professionnels.

    A.    Les usages et les coutumes

    Leur importance en la matière est très facile à justifier dès lors que l’on sait que le droit commercial est historiquement né de la pratique des marchands. Il faut distinguer ici peut être entre la coutume d’une part et les usages au sens stricte d’autre part.

    1)      La coutume

    On utilise parfois le terme d’usage de droit ou d’usage ayant force de loi.

    C’est un usage consacré par le juge parce que cet usage est suffisamment fréquent et régulier pour qu’on le considère comme étant obligatoire. Ici on va parler d’usage de droit parce que l’usage est jugé obligatoire et on va opposer ces usages de droit aux usages conventionnels. Les usages conventionnels sont des usages dont on ne reconnait pas la force de loi.

    En droit commercial, le juge est censé connaitre ces coutumes et en contrôler l’application. On est face à des coutumes qui ont un caractère général et obligatoire. Ca signifie qu’on peut arriver jusqu’en cassation qui censure l’arrêt d’appel pour violation de la loi alors même que le juge d’appel a seulement violé une coutume. Ce sont des coutumes qui se voient reconnaitre la même force que la loi.

    Quels sont les types de coutume auxquels on peut avoir affaire ?

    Il y a des coutumes qui visent simplement à seconder la loi : coutumes secundum legem. Souvent ce sont des standards de comportement qui se voient reconnaitre une certaine portée juridique. Bien souvent la loi elle-même renvoie à ce type d’usage. C’est le cas dans la législation relative aux baux commerciaux. Le texte de la loi va dire qu’on se réfère aux usages commerciaux pour trancher tel ou tel type de problème. On trouve cette référence aux usages dans des textes très divers. Par exemple dans des textes qui s’appliquent à la profession d’avocat : les honoraires sont fixées d’un commun accord avec le client et on va tenir compte des usages pour fixer cet honoraire. A partir de cette référence aux usages s’est noué tout un contentieux sur la question de savoir si prendre en compte le résultat obtenu par l’avocat faisait parti des usages. On est dans des usages qui secondent la loi et auxquels la loi elle-même se réfère.

    Il y a aussi des usages autonomes par rapport à la loi : usages praeter legem. C’est la lex mercatoria, cette fameuse loi des marchands qui opère à un niveau international. Ils ont dégagé ces usages et coutumes pour organiser leurs relations d’affaire. Cette lex mercatoria a été consacrée par les arbitres. La pratique de l’arbitrage est très présente en droit des affaires. La lex mercatoria est une référence pour les arbitres et aussi pour le juge étatique. C’est l’expression d’un droit spontané parce que cette lex mercatoria résulte de pratiques répétées d’un certain nombre de comportement adoptés par les acteurs du commerce international. En droit français on a quelque chose qui découle de cette lex mercatoria : toute la construction jurisprudentielle qui s’est faite en matière de concurrence déloyale. Sur la base des usages et par une utilisation habile de l’article 1382 du code civil, on a protégé les acteurs économiques contre la concurrence déloyale. Et cette sanction de la concurrence déloyale s’est faite par référence aux « usages loyaux du commerce » et donc par référence à des coutumes pratiquées de longue date par les acteurs du commerce.

    Troisièmement, la coutume contre la loi : la coutume contra legem. Il s’agit ici de règles qui vont clairement déroger aux dispositions du code civil. Dans le code de commerce on trouve des règles qui sont dérogatoires aux dispositions du code civil mais parfois on va se trouver face à des règles qui dérogent au code civil sans même que l’on ait l’assise d’un texte.

    Exemple :l’article 1202 du code civil : la solidarité ne se présume point. En droit commercial on présume la solidarité entre codébiteurs. Autrement dit, on a consacré la solidarité entre codébiteurs d’une obligation commerciale.

    Exemple :l’article 1154 du code civil : interdit la capitalisation des intérêts. Les intérêts produisent des intérêts. En droit commercial on l’admet : c’est l’anatocisme. On le tolère par exemple en matière de compte bancaire, pour le compte courant.

    Ces usages de droit s’imposent dès lors que l’on n’a pas manifesté de volonté contraire. Ils ont une valeur supplétive. Il faut souligner aussi que tous ces exemples découlent de la tradition, mais aujourd’hui on a tellement de texte qu’on est dans un droit légiféré, un droit de texte. Aujourd’hui il faut aller très vite, or les coutumes mettent du temps à se former. On est dans un droit qui est très largement influencé par le droit communautaire. Les textes et les coutumes ont de plus en plus un rôle résiduel.

    A côté de ces coutumes il existe d’autres types d’usage qui n’ont pas la même force mais qui existent et qui sont parfois pris en compte.

    2)      Les usages au sens strict

    On est ici dans des usages qui ne sont pas des usages de droit, ce sont des usages conventionnels. Ce sont des habitudes suivies par des professionnels dans un lieu et un temps donné. On parle d’usage professionnel, d’usage conventionnels parce qu’ils se manifestent à l’occasion de certains types de contrat conclus par certains professionnels dans certaines branches géographiques.

    Lorsque le contre ne contient pas d’éléments permettant de trancher une relation donnée, on verra que ces parties ont entendues appliquer l’usage professionnel ou l’usage local. Ces usages vont avoir une importance incontestable dans la manière dont on interprétera les conventions. Il faut quand même respecter certaines conditions pour qu’une habitude se voie reconnaitre le caractère d’usage. Il faut que cette habitude soit suffisamment caractérisée et donc il faut une répétition pour qu’on puisse le reconnaitre comme tel.

    Par exemple on reçoit une facture, on est simple consommateur. Le montant de la facture est donné TTC. On est commerçant, on reçoit une facture, et là il y a un usage qui dit qu’une facture s’entend toujours hors taxe sauf mention contraire. Et donc si on conteste le prix on ne pourra pas dire qu’on pensait que c’était toute taxe comprise.

    Il y a un certain nombre d’organismes professionnels qui proposent par exemple des contrats types auxquels ont va accorder une valeur d’usage. C’est le cas en matière bancaire, les usages de place. Ces usages sont propres à un lieu donné. C’est la raison pour laquelle les usages de place de Bruxelles ne sont pas les usages de la place Paris. On a la même chose en matière de transport maritime. Il y a la question de la preuve qui se pose et cette preuve peut poser difficulté et il faut souligner l’importance des syndicats professionnels, des chambres du commerce qui vont intervenir pour attester la survenance de certains usages, c’est ce qu’on appelle les parères : comme des circulaires mais pour les usages. C’est la lettre que va écrire un de nos partenaires et qui va dire au banquier qu’il va faire tout son possible pour que le débiteur soit en mesure d’effectuer son engagement. On avait tenté de clarifier les choses en codifiant les pratiques de la matière.

    B.    La règlementation professionnelle

    Il existe dans chaque secteur des organismes professionnels qui vont développer une règlementation.

    Premièrement ce qui est développé par les AAI, elles ont un certain pouvoir règlementaire, normatif. Autrement dit, elles se voient déléguer par l’autorité publique la faculté d’élaborer des règlementations qui sont bien souvent très techniques, très spécifiques. Car particulièrement vrai pour les règlementations de l’AMF ( : autorité des marchés financiers), c’est le cas aussi l’autorité de la concurrence.

    Deuxièmement, les organisations professionnelles existantes en France. La révolution a supprimé les corporations, on ne voulait plus en entendre parler car elle prévoyait des privilèges jugés intolérables à l’époque. Donc l’organisation professionnelle du commerce a disparue. On a un siècle plus tard on a jugé qu’il fallait quand même bénéficier des services d’une organisation professionnelle et en 1898 on a créé les chambres de commerce et d’industrie qui sont régies par le code de commerce, il en existe une par département, et il s’agit d’établissements publics qui sont composés par des professionnels, chefs d’entreprise, commerçants, qui sont élus. Ces chambres de commerce et de l’industrie ont des activités variées, elles ont aussi un rôle de consultation (les gouvernants doivent les consulter pour des réformes qui concernent le commerce en général) et elles vont avoir un certain pouvoir d’influence en matière d’élaboration de règlementation professionnelle. Il y a aussi les chambres syndicales.

    C’est un siècle plus tard qu’on a accepté de recréer ce type d’organisation, en 1884. En général ce sont des associations de droit privé qui ont une forme particulière car elles s’organisent en syndicats professionnels et très souvent ca regroupe plusieurs secteur. C’est le cas de l’UIMN. On a au rang de ces organisations des fédérations comme le MEDEF : c’est une fédération de chambre syndicale. Il s’agit de réunir des entreprises en vue de promouvoir les intérêts de tel ou tel secteur ou profession. Le MEDEF représente le « patronat ». On est face à des organisations qui sont consultés par le gouvernement, le MEDEF, la CCIP a été consulté pour le projet de réforme du droit des contrats.

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